智慧財產法院民事判決
104年度民著訴字第55號原 告 台灣諾華股份有限公司法定代理人 司徒諾格（Christopher Snook）訴訟代理人 張哲倫律師
湯舒涵律師吳俐瑩律師被 告 生達化學製藥股份有限公司兼 上一人法定代理人 范進財上二人共同訴訟代理人 蔡朝安律師
黃馨儀律師陳全正律師複 代理人 林尚儒律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國10
4 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：
1.被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）165 萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.被告生達化學製藥股份有限公司（簡稱生達公司）不得製造、販賣、陳列或散布如附表2 所示使用「得平壓」外包裝之產品。
3.被告應銷燬如附表2號所示「得平壓」之產品外包裝。
4.被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及
主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4 分之1 版面壹日。
5.就前開第1 項至第4 項之聲明，原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行出具之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：
1.原告台灣諾華股份有限公司係附表1 所示美術著作（即「Exforge 易安穩」包裝，下稱系爭美術著作）之著作權人：
⑴原告所產銷之「Exforge 易安穩」降血壓藥物，乃諾華集團
最為暢銷之產品之一，其甫於台灣市場推出，即迅速成為降血壓之知名藥品（詳參原證1 號：藥師週刊第1767期《去年明星用藥排行榜誰領風騷》）。
⑵原告前為「Exforge 易安穩」於台灣市場之產銷，乃委派現
職為原告產品副理之訴外人○○○進行「Exforge 易安穩」藥品包裝之設計與創作。訴外人○○○參考「Exforge 易安穩」自民國99年於台灣上市銷售以來之包裝及全球版包裝之品牌形象、配色準則，並持提升病患對於高血壓疾病管理之服藥遵從性為精神，聚焦於強調疾病衛教知識、增加民眾便於辨認目前藥物及隱含控制高血壓可保護心臟的概念為主軸，從而設計主要以藍、白、橘色塊鋪排之「Exforge 易安穩」包裝圖樣（參附表1 號），有訴外人○○○出具經公證之聲明書（原證2 號）及衛生福利部食品藥物管理署（下稱「食藥署」）下載資料（原證3 號）可參。
⑶按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；除著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。所謂原創性者，包括原始性與創作性。就原始性而言，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。而創作性者，係指著作具有之少量創意，其足以表現作者之個性及獨特性。故創作性之程度，不必達空前未有之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性即可。再按美術著作，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第5條第1 項各款著作內容例示第2 點第4 款規定）。據此，由「Exforge 易安穩」包裝係原告員工○○○基於其獨立思維而按前述創作理念所完成之創作，該等設計足以表現創作人之思想情感，其融合藍、白、橘色塊之鋪排、線條、圖形等元素，以美術技巧展現個性或獨特性，應認具有原創性與創作性，自屬著作權法保護之美術著作無疑。
⑷復按著作權法第11條之規定「受雇人於職務上完成之著作，
以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定」。經查，根據原告與訴外人○○○間所簽訂之僱傭契約（詳參原證4 號）第四條約定，訴外人○○○於受雇期間基於職務所獨立或與他人共同完成或設計之創作、發明、…、可享著作權保護之作品或其他任何形式之智慧財產之專利權、著作權及其他權利屬於原告公司所有；訴外人○○○所出具經公證之聲明書（前引原證2 號），亦確認「Exforge 易安穩」藥品包裝之創作屬於其職務上完成之著作，著作人為原告公司，著作財產權亦歸屬原告公司。故原告為附表1 號系爭美術著作之著作權人。
2.被告曾接觸且知悉系爭美術著作，其「得平壓」藥品外包裝亦與系爭美術著作構成實質近似，已侵害原告著作權：
⑴被告曾接觸且知悉系爭美術著作
查原告早於97年4 月24日即就「Exforge 易安穩」取得藥品許可證（原證3 號），並使用藍、白、橘色塊鋪排特徵行銷「Exforge 易安穩」藥品，系爭美術著作則於102 年8 月經完成創作，並送交食藥署申請藥品許可證；參酌被告之「得平壓」產品係於103 年12月19日始取得藥品許可證，與原告之「Exforge 易安穩」產品取得藥品許可證之時間相距六年；參以兩造乃經營相同及類似藥品之廠商，且被告生產之「得平壓」產品，其主成份與適應症均與原告之「Exforge 易安穩」完全一致（原證5 號：「得平壓」之藥品許可證），基於同業競爭關係，被告於「得平壓」上市時必會先就市場相同產品進行市場調查（原證6 號：最高法院103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照），故被告必然曾接觸且知悉「Exforge 易安穩」產品及其包裝（即系爭美術著作），且就系爭美術著作具備相當了解。
⑵「得平壓」產品包裝與系爭美術著作實質近似
①承前所述，「Exforge 易安穩」乃係用以治療高血壓之知
名藥品，高血壓為現代慢性疾病，必須透過持續服用藥物加以控制，因此，基於提升醫囑性與病患對於高血壓疾病管理之服藥遵從性精神，以及諾華集團長久以來之品牌形象暨相關藥品之配色準則等，可知藍、白、橘色塊之選擇與鋪排對於創作人而言乃系爭美術著作之精華與重要核心（參前引原證2 號之聲明書）。
②查附表2 號之「得平壓」產品包裝採用與系爭美術著作完
全相同之藍、白、橘色塊，且就三個顏色之排列而言，由外層至內層均與系爭美術著作相同；就色塊之使用而言，「得平壓」與系爭美術著作之包裝雖非全然一致，然已構成實質近似；況侵權態樣日益翻新，侵權人本不會就原本全盤照抄，故有意剽竊者，必然會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控。
③再者，於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著
作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，有最高法院97年度台上字第6499號判決意旨（原證7 號）可茲參照。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。本案中，如觀察被告「得平壓」產品包裝與系爭美術著作，整體觀察比較後，其二者於外觀之設色配置上幾近相同。且經比對雙方所設計之圖案，無論顏色排列方式、整體呈現方式均甚為相似，如以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察，而以二者近似之程度，實無從想像被告「得平壓」產品包裝之圖樣部分，如非抄襲自系爭美術著作，何以致之。④綜上，由於被告「得平壓」產品包裝採用與系爭美術著作
完全相同之藍、白、橘色塊與排列方式，顯然已抄襲系爭美術著作著作精華與重要核心，應認得平壓產品包裝與系爭美術著作係屬實質近似而構成對原告著作權之侵害。
3.被告於其得平壓產品上使用與原告「Exforge 易安穩」高度近似之包裝，造成消費者混淆，亦違反公平交易法：
⑴按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓
名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第22條第1 項第1 款訂有明文規範。
⑵「Exforge易安穩」之產品包裝已達「著名」程度
①查「Exforge 易安穩」之產品包裝自99年6 月首度於台灣
上市以來，即持續沿用具有藍、白、橘色塊鋪排特徵之產品包裝至今，附表1 號所示包裝雖係原告於102 年8 月方完成之設計，然因「Exforge 易安穩」產品包裝之精華與重要核心為藍、白、橘色塊之選擇與鋪排，自該產品上市多年以來因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將其與商品或服務來源產生聯想，應認原告之「Exforge 易安穩」產品包裝已具備顯著性、獨特性與辨識性，一般人一見具有藍、白、橘包裝之藥品即知為原告所產製之「Exforge 易安穩」產品。
②復查，「Exforge 易安穩」產品於台灣市場上市前，即獲
得相當數量之媒體報導（詳參原證8 號、原證9 號），上市後，更於短時間內迅速攻佔台灣之用藥排行榜（詳參原證1 號），就消費者而言，原告之「Exforge 易安穩」之產品包裝顯然較被告之「得平壓」更具有強烈的識別性，予消費者的印象亦較深刻，不論是產品銷售量或市占率均足以達到使相關事業或消費者普遍認知「Exforge 易安穩」產品包裝之設計精華與重要核心之程度，因此，應認附表1 號之產品包裝已達「著名」程度。
⑶被告以高度近似「Exforge 易安穩」之包裝用於同一或類似
之商品，已造成混淆①如前揭所述，由於藍、白、橘色塊之選擇與鋪排乃原告「
Exforge 易安穩」包裝之設計精華與重要核心，被告之得平壓產品包裝採用與「Exforge 易安穩」穩完全相同之藍、白、橘色塊，且就三個顏色之排列而言，由外層至內層均與Exforge 易安穩相同，得平壓產品包裝實與「Exforge 易安穩」之產品包裝高度近似，有造成消費者混淆誤認之虞。
②按被告生產之得平壓產品，其主成份與適應症均與「
Exforge 易安穩」完全一致，因此屬於同一或類似商品並無疑義。
③查被告之得平壓包裝與「Exforge 易安穩」所涉之藥品均
為控制血壓之慢性病用藥，醫師經常以開具連續處方箋之方式，由患者自行向全民健康保險局特約藥局領藥，故其消費族群亦包括對藥品認知程度較低之一般民眾，從而，當此等消費者施以普通之注意力時，即可能因二者高度相似之包裝而誤認二包裝之商品為同一來源，或者誤認二包裝之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
4.原告請求之法律基礎⑴著作權法第84條、第88條第1 項、第88條之1 與第89條
①按著作權法第84條明載「著作權人或製版權人對於侵害其
權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」，同法第88條第1 項與第88條之1 復規定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；依第84條或第88條第1 項及第89條請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，著作權人得請求銷燬或為其他必要之處置，且得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙及雜誌。
②查，兩造為經營相同及類似藥品之廠商，被告既銷售主成
份與適應症同於Exforge 易安穩之降血壓藥物「得平壓」，於其產品上市前必定經過一番市場調查，因而必然知悉並接觸原告所產銷，如附表1 號所示之系爭美術著作。又，得平壓產品包裝抄襲系爭美術著作之精華與重要核心部分，兩者構成實質近似，已詳述如前。
③由上可知，被告等明知如附表1 號所示系爭美術著作之存
在，猶仍執意抄襲並將此高度近似之包裝用於相同商品，顯係故意侵害原告之著作權，原告自得依法請求損害賠償、排除侵害，並據以要求被告銷燬如附表2 號所示之「得平壓」產品外包裝及請求將判決書內容刊載於報紙。
⑵公平交易法第29條、第30條及第31條
①被告違反公平交易法第22條第1項第1款
參酌前引公平交易法第22條第1 項第1 款之規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品。
本案中，原告之Exforge 易安穩產品甫上市即吸引諸多媒體之目光，並以相當短暫之時間成為降血壓之知名藥品，而其產品包裝自上市以來持續援用藍、白、橘色塊排列之包裝，一般消費者一見具有藍、白、橘包裝之藥品即可認知為原告所產製之Exforge 易安穩產品，產品包裝已具備顯著性、獨特性與辨識性而達「著名」程度。
再查，被告將與Exforge 易安穩產品高度近似之包裝用於同一或類似之「得平壓」商品，致構成混淆，應認構成公平交易法第22條第1 項第1 款之違反。
②被告違反公平交易法第25條
此外，公平交易法第25條復規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。承前所述，原告之Exforge 易安穩產品包裝已具有相當之知名度而足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，加上得平壓產品之包裝抄襲Exforge 易安穩產品包裝之精華與重要核心部分而屬高度抄襲行為，被告將該等高度抄襲原告Exforge 易安穩產品之包裝用於相同之產品，亦違反公平交易法第25條之規定。
③綜上，被告違反公平交易法第22條第1 項第1 款與第25條
條，原告爰依同法第29至31條請求被告停止使用「得平壓」外包裝，並請求損害賠償。
⑶公司法第23條
①按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文。最高法院73年度台上字第4345號判決意旨，前揭公司法第23條所定公司負責人對第三人之責任，「乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」；最高法院90年度台上字第382 號判決亦重申「此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」；相同意旨，最高法院98年度台上字第1857號判決及鈞院98年度民專上字第5 號判決、97年度民專上字第19號判決、98年度民專訴字第21號判決及98年度民商上第5 號判決等均闡釋甚明。
②被告范進財應就其擔任被告生達公司法定代理人期間（原
證10號：被告生達公司之公司登記資料），被告生達公司違反著作權法與公平交易法相關規定之行為對原告負連帶損害賠償責任。
5.本件損害賠償額之計算⑴按著作權法第88條第1 項之規定請求損害賠償時，被害人得依下列規定擇一請求：「一、依民法第216 條之規定請求。
但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」，著作權法第88條第2 項定有明文。
⑵次按著作權法第88條第3 項，如被害人不易證明其實際損害
額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。
⑶再按「第一項第三款之聲明（即應受判決之聲明），於請求
金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明」，民事訴訟法第244 條第4 項亦規範甚明。從而原告得於提起本件訴訟之時，得依著作權法第88條第
2 項與第3 項規定計算損害賠償，並依民事訴訟法第244 條第4 項之規定表明請求之最低金額。
⑷準此，原告請求被告等連帶給付165 萬元作為損害賠償請求之最低金額。
二、被告方面：㈠聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
1.原告所提出之「Exforge 易安穩」降血壓藥物藥盒（下稱系爭藥盒）並非受著作權法保護之客體，被告之「得平壓」藥品外包裝，與原告所提「易安穩」外包裝並非近似，被告並未侵害原告著作權。
⑴按「本法第五條第一項所定之各款著作，其內容例示如左：
…（四）美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。…」、「1.依據我國著作權法第3 條之規定，『著作』係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，必須具備『原創性』及『創作性』兩要件。所謂『原創性』，係指為著作人自己之獨立創作，非抄襲他人者；所謂『創作性』，係指作品須符合一定之『創作高度』。因此，所詢圖樣如就表達線條、明暗、或形狀之美術技巧具個人創意，且為以美感為特徵表現思想或感情之獨立創作，即屬受著作權法保護之美術著作。」分別為著作權法第5 條第1項各款著作內容例示第2 點規定、經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）102 年10月18日智著字第10200084200 號函釋所揭。
⑵次按「…所謂美術著作係指以色彩、明暗、線條平面的或立
體的表現思想或感情創作，即以『表現美感』為原則。…；而著作權保護的是觀念之表達或表達方式，其觀念不必具有新穎性，僅有原創性即可…」、「…又其中之『美術著作』…美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作，…若作品之線條、明暗、色彩等運用能表達作者個人之思想與情感，具有獨立性與創作性，便為受著作權法保護之美術著作…」分別為臺灣新北地方法院85年度易字第1461號刑事判決及智慧局103 年04月17日智著字第1031600026420 號函釋所闡明。
⑶再按「利用他人名牌紙袋之版面顏色配置，並將其Logo及店
名置換，因該顏色配置僅係數種色條穿插排列而成，創作高度極低，似難謂屬美術著作」，為智慧局101 年12月06日電子郵件字第101120號函所說明。
⑷綜上，所謂美術著作者，應具備下列要件：1.原創性與創作
性；2.透過美術技巧，表達色彩、明暗、形狀、或線條平面的或立體的表現思想或感情創作，而以美感為特徵表現者，並能表達作者個人之思想與情感；3.如單純之版面顏色配置，並將其Logo及店名置換，因該顏色配置僅係數種色條穿插排列而成，創作高度極低，尚難認屬美術著作。
⑸經查，原告指稱其所提出之「Exforge 易安穩」降血壓藥物
藥盒（即系爭藥盒），其包裝設計以藍、白、橘色塊鋪排之圖樣，屬於受我國著作權法保護之美術著作，惟系爭藥盒顯不符合著作權法美術著作之要件，茲論述如下：
①系爭藥盒毫無創作高度可言：經仔細審視系爭藥盒之表達
，可知其版面僅係單調之藍、白、橘色塊鋪排而成，惟此種商品包裝上色塊安排之方式係一般市面商品包裝極為常見之設置，實難認定有任何創作之高度，依上述智慧局10
2 年10月18日智著字第10200084200 號函釋反面解釋，系爭藥盒之表達，既無任何創作高度，即非屬於著作權法保護之美術著作。
②系爭藥盒並無任何美術技巧之成分，亦無任何美感，更無
從得知作者個人之思想與情感：經仔細審視系爭藥盒之表達，其版面僅係由單純色塊所構成，並無任何色彩、明暗、形狀、或線條之變化，則依上述智慧局103 年04月17日智著字第1031600026420 號函釋見解，亦難認其屬於所謂美術著作。甚者，原告雖進一步指稱：「藍色代表知識，強調疾病衛教知識」、「橘色代表力量與權威，提升病患對於高血壓疾病管理之服遵從」云云，而強調似有原作者之思想感情蘊含在內，惟單純之顏色本非受到智慧財產權保護，更遑論原作者所提出之上述論點，背後之論理依據為何、一般社會大眾見到此顏色是否即會產生此種聯想，原告皆未予以釐清，則此種似是而非之說辭，實不足以採信。
③又依上述智慧局101 年12月06日電子郵件字第101120號函
見解，系爭藥盒僅由顏色配置穿插排列而成，創作高度極低，難謂屬美術著作。
⑹綜上所述，系爭藥盒並非著作權法上所謂之美術著作，自不
受著作權法之保障，再者，被告之「得平壓」包裝與系爭藥盒完全無相似之處，被告並無侵害原告之著作權，原告援引著作權法相關規定請求被告負損害賠償責任，顯無理由，應予駁回。
2.被告等並未有違反公平交易法之行為⑴按藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處
方，不得調劑供應」；又「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」第4 點亦明定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地」。
⑵原告又主張其「Exforge 易安穩」產品之銷售量或市占率已
達足使相關事業或消費者普遍認知其設計精華與重要核心之「著名」程度，被告「得平壓」產品包裝與系爭藥盒高度近似，有造成消費者混淆誤認之虞、或造成對藥品認知程度較低之一般消費者混淆誤認之虞，從而認被告等違反公平交易法第22條第1 項第1 款及同法第25條之規定云云。⑶惟查，原告雖主張系爭藥盒依「Exforge 易安穩」產品銷售
量或市占率可認定已達著名程度，惟並未提出證據以實其說，被告等爰否認之，先予說明。
⑷次查，不論是原告所生產販售之「Exforge 易安穩」或被告
所生產販售之「得平壓」，依其藥品類別，均屬「須由醫師處方使用」之藥品，此有被證1 Exforge 易安穩藥品許可證及被證2 號得平壓藥品許可證可資為憑。依上引藥事法第50條規定，「易安穩」及「得平壓」均必須由醫師處方後始得調劑供應，亦即，是由專業醫師依據其對藥品之專業知識及個案狀況決定使用「易安穩」或「得平壓」，專業醫師開立處方箋後，由一般民眾依據處方箋內容向藥師領藥，專業醫師及藥師均無誤認之可能，至於一般民眾，是從藥師處領取藥品，無須作出選擇，當然無混淆之可能，是以無論醫師、藥師、或一般民眾均無混淆之可能。
⑸再者，有關公平交易法第25條部分，原告無非主張被告之「
得平壓」與其「易安穩」為同一或類似之商品，而系爭藥盒與「易安穩」產品包裝有令人混淆之虞，然針對此種行為，公平交易法第22條第1 項第1 款業已有完整之規範，亦即已對此種違法行為予以充分評價，且原告亦援引該條文作為其提起本件請求之依據，則依前揭公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則第4 點之規定，因不符合補充原則之要件，本件自無公平交易法第25條規定適用之餘地。⑹綜上所述，被告等並無違反公平交易法之行為，顯屬無疑，原告之訴並無理由，應予駁回。
3.被告生達公司並未有違反著作權法或公平交易法之行為，被告范進財自無庸依公司法第23條規定對原告負連帶賠償之責⑴按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項設有明文。
⑵原告等固主張被告范進財應就其擔任被告生達公司法定代理
人期間，被告生達公司違反著作權法與公平交易法相關規定之行為對原告負連帶損害賠償之責云云。
⑶惟查，原告所提出之系爭藥盒，並非受著作權法所保護之著
作，且被告「得平壓」產品包裝亦無使醫療院所或消費者產生混淆之可能，從而被告生達公司不須對原告負損害賠償責任，已如前述；據此，生達公司顯然未有違反著作權法或公平交易法之行為，則生達公司業務之執行並無違反法令致他人受損害之情形，自無要求被告范進財應依公司法第23條對原告負損害賠償責任之理，原告之請求於法實欠所據。
4.綜上所述，系爭藥盒並非受著作權法所保護之美術著作，亦無致人混淆之虞，原告之請求並無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第117-118頁）㈠附表1 原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計使用藍、白、橘色塊鋪排。
㈡原告於97年4 月24日就「Exforge 易安穩」取得藥品許可證，
被告生達公司於103 年12月19日就「得平壓」產品取得藥品許可證。
㈢被告「得平壓」產品之處成份與適應症與原告「Exforge 易安穩」產品相同。
㈣附表2 為被告「得平壓」產品所使用之外包裝，包含藍、白、黃色塊。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第118 頁）㈠附表1 號原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計是否具有原
創性而為受著作權法保護之美術著作？㈡被告之附表2 「得平壓」產品外包裝是否侵害原告之附表1 著
作財產權？㈢被告是否對原告具有故意過失之侵權行為而違反著作權法第88
條第1 項前段、公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條之規定？㈣原告得否按著作權法第88條第1 項、第3 項及公司法第23條之
規定，請求被告等請求連帶賠償165 萬元？㈤原告得否按著作權法第84條前段、公平交易法第29條之規定，
請求被告生達公司不得製造、販賣、陳列或散布如附表2 所示之「得平壓」外包裝之產品？㈥原告得否按著作權法第88條之1 之規定，請求被告生達公司銷
燬如附表2 所示「得平壓」產品外包裝？㈦原告得否按著作權法第89條、公平交易法第33條之規定，請求
被告將本件判決書登載報紙？本院應審究侵害情節之輕重與比例原則與認定登報之必要性及登報之範圍。
五、得心證之理由：㈠原告於訴訟送達後，而於104 年12月23日言詞撤回訴之聲明「
被告生達公司不得再行重製、改作及編輯如附表1 所示著作（Exforge 易安穩產品外包裝）」部分，並經被告同意撤回（見本院卷第116 頁言詞辯論程序筆錄），依民事訴訟法第262 條第1 項規定，應予准許。
㈡附表1 號原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計是否具有原
創性而為受著作權法保護之美術著作？
1.按著作屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款設有規定。次按「著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要」（最高法院97年度台上字第1214號判決參照）。是著作權保護首要條件須具有原創性之「創作」，該創作經「表達」而外顯，而其在精神作用上達到相當程度，足以讓人認識作者的個性始能謂具有原創性
2.參酌附表1 所示原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計圖樣非簡單的圖形，而係融合藍、白、橘色（或土黃色）之鋪排、線條、圖形等元素，並結合產品名稱「Exforge 易安穩」及其他說明文字暨原告公司名稱、設址等整體編排規劃，透過美術技巧展現行銷效果之個性或獨特性，外觀具有一定程度之創意，整體創作實具有獨特性，並表現出原創性，是原告附表1 所示「Exforge 易安穩」產品外包裝設計為具有原創性之美術著作。是原告主張系爭附表1 著作為具有原創性之美術著作，應堪採信。
㈢被告之附表2 「得平壓」產品外包裝是否侵害原告之附表1 著
作財產權？
1.雖著作權法之相關規定均未見「抄襲」之用語，惟按所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。其所謂著作之抄襲，應即係指著作之侵害，故實務上判斷著作權是否受侵害之要件有二，即接觸與實質近似。又法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。
2.本件被告所使用附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝，將之與原告如附表1 「易安穩」產品外包裝所示系爭美術著作整體觀察比較後，其二者於外觀上除融合藍、白、橘色（或土黃色）之部分類似外，其餘鋪排、線條、圖形等元素，以及所結合產品名稱、其他說明文字暨公司名稱、設址等整體編排規劃，顯不相同。另外，經比對兩造包裝所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、呈現方式、型態亦甚為不同，就細部觀察，兩者之圖案外觀並不近似，僅有色系組合略有相似，本院以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察後確認屬實。復按著作權法第10條之1 規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，是以著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。原告主張系爭美術著作為其產品副理○○○設計主要以藍、白、橘色塊鋪排之「Exforge 易安穩」包裝圖樣，藉以提升病患對於高血壓疾病管理之服藥遵從性為精神，聚焦於強調疾病衛教知識、增加民眾便於辨認目前藥物及隱含控制高血壓可保護心臟的概念為主軸等語，顯然此等以藍、白、橘色塊之鋪排，應為思想或觀念表達之一部分。本件原告就降血壓藥物外包裝以附表1 所示美術著作呈現，因藍、白、橘色塊鋪排之思想或概念，在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，即被告方面以藍、白、橘色塊之鋪排，進而創造出如附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝創作，應無侵害原告之附表1 系爭美術著作之著作財產權情事。故原告稱附表2 號之「得平壓」產品包裝採用與系爭美術著作完全相同之藍、白、橘色塊，且就三個顏色之排列而言，由外層至內層均與系爭美術著作相同；就色塊之使用而言，「得平壓」與系爭美術著作之包裝雖非全然一致，已構成實質近似，構成對原告著作權之侵害云云，即不足採。
㈣被告是否對原告具有故意過失之侵權行為而違反著作權法第88
條第1 項前段、公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條之規定？
1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段定有明文。查被告所使用附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝圖樣，經與附表1 原告系爭美術著作比對，兩造包裝所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、呈現方式、型態亦甚為不同，就細部觀察，兩者之圖案外觀並不構成實質近似，應無侵害原告之附表1 系爭美術著作之著作財產權情事，業已前述，是被告應無對原告違反著作權法第88第1 項前段規定而具有故意過失之侵權行為。
2.另「按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第 22 條第 1 項第 1 款、第25條定有明文。再判斷事業之高度抄襲行為，是否以顯失公平方法從事競爭交易，而有搾取他事業努力成果與不符合商業競爭倫理之情事，應判斷因素有：1.抄襲是否達完全一致或高度近似之程度；2.抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；3.遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及佔有狀態。而判斷搾取他人努力成果，應審酌事項有：1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，其於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所搾取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果（參照公平交易委員會94年2 月24日發佈之行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7 點）。查被告所使用附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝圖樣，經與附表1 原告系爭美術著作比對，兩者之圖案外觀並不構成實質及高度近似，被告應不符合公平交易法第22條第1項第1 款「以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品包裝或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用」規定之內容。再被告所使用附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝圖樣色系非對原告系爭美術著作具有原告所稱「高度抄襲行為」，即難認被告將高度抄襲原告Exforge 易安穩產品之包裝用於相同之產品，而不能認違反公平交易法第25條之規定。
㈤既然本件被告所使用附表2 「得平壓」產品所使用之外包裝圖
樣，對附表1 所示原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計圖樣不構成實質近似，而未違反著作權法第88條第1 項前段、公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條之規定，是原告依上開著作權法、公平交易法及公司法規定，請求被告等連帶賠償、不得製造、販賣、陳列或散布如附表2 所示之「得平壓」外包裝之產品、銷燬如附表2 所示「得平壓」產品外包裝、將本件判決書登載報紙，即均為無理由，均應予以駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，亦應予一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
智慧財產法院第三庭
法 官 范智達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 劉筱淇