智慧財產法院民事判決
105年度民公訴字第5號原 告 The Hershey Company（美商華氏食品工廠）法定代理人 Kurt L. Ehresman訴訟代理人 張哲倫律師
林芝余律師黃柏維律師被 告 甘百世食品工業股份有限公司兼法定代理人 黃鴻源共 同訴訟代理人 謝昆峯律師
黃美蓉律師江亞芸律師上列當事人間公平交易法損害賠償等事件，本院於106 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為中華民國第18715 號「HERSHEY'S 」商標（原證1）、第202127號「HERSHEY'S 」商標（原證2 ）、第0000
000 號「HERSHEY'S 」商標（原證3 ）、第0000000 號「HERSHEY'S 」商標（原證4 ）、第0000000 號（水滴）圖形商標（原證5 ）、第0000000 號「HERSHEY'S KISSES BRAND AN AMERICAN ICON SINCE 」商標（原證6 ）、第0000000 號「HERSHEY'S KISSES」商標（原證7 ），及第257009號「HERSHEY'S KISSES」商標（原證8 ）（原證1 至
4 下稱系爭HERSHEY'S 商標，原證5 至8 下稱系爭水滴商標，詳如附件1 ）之商標權人，上開商標皆指定使用於糖果等商品，且均在商標權期間內。詎被告未經原告同意，於其生產及販售之凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力及甘百世72% 黑巧克力等產品（下稱系爭產品，如附件2 原證12至16），以近似於系爭水滴商標之外包裝，或同時於包裝上以近似於系爭Hershey'
s 商標之字樣及標示方式標示其產品名稱「KAISER'S」文字，以表彰其商品來源，致使相關消費者誤認其係原告之產品，顯已侵害原告之商標權；且被告與原告均販售水滴狀巧克力，並以鋁箔紙包覆之，被告甚至以水滴狀巧克力印在包裝上作為其商品之表徵，而致相關消費者產生混淆，已違反公平交易法第22條第1 項第1 款規定。又被告攀附原告之商譽，使消費者誤認為系爭商品為原告之商品，有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情事，亦有違公平交易法第25條規定。原告爰依商標法第68條第3 款、同法第69條第1 項、第3 項、公平交易法第22條第1 項第1款、第25條、第29條、第30條，及民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、公司法第23條規定，請求被告等負排除侵害、連帶刊登本件判決內容之責。另依商標法第71條第2 款、公平交易法第31條、民事訴訟法第244 條第4項規定，請求被告等連帶賠償至少新臺幣（下同）166 萬元之損害賠償額。
（二）系爭產品使用同一或近似於原告之系爭商標，導致消費者混淆誤認之虞：
1.系爭Hershey's及水滴商標識別性強：「Hershey's 」字樣並非既有字彙，乃原告公司名稱，且「's」亦屬原告特別之設計，被告雖稱「's」乃英文常見之用法，然「's」並非市場上常見之商標命名態樣，於巧克力業界亦無其他廠商以此方法表彰商品，係屬「創意性商標」，具有高度識別性。至系爭水滴商標，早於1973年
8 月2 日便於美國註冊，外觀具有高度識別性；雖被告辯稱水滴形狀僅為巧克力製造過程中自然成形，惟市面上巧克力形狀多有，包括片狀、球狀、愛心狀等，並非每個廠商皆生產水滴狀巧克力產品，且於Google搜尋引擎上以「水滴巧克力」作為關鍵字搜尋圖片，第一頁約7 成左右圖片來自於原告之「KISSES」水滴狀巧克力產品，足證系爭水滴商標確實具備高度識別性。
2.系爭產品使用之商標近似於系爭商標：系爭產品與系爭商標指定使用之商品同為巧克力產品，販售地點均為各大賣場，如家樂福及大潤發等，且二者價格區間於數十至數百元不等，均非屬高價產品；再者，具有普通知識經驗之巧克力商品購買人包括主婦、學生、小孩等一般教育程度之民眾，其等進行消費時毋須具備任何專業知識，相關消費者對於購買巧克力產品時所需注意程度較低，相對而言產生混淆誤認之風險較高。且：
⑴系爭產品使用之商標明明為「KAISER」，卻蓄意將「KA
ISER」之字首「K 」寫成近似「H 」之字樣，並刻意在「KAISER」末端加上「'S」，致與原告「Hershey's 」商標之文字外觀形貌神似，普通知識經驗之消費者整體觀察，於異時異地購買時施以普通注意，委實難以區辨兩者異同，顯足致相關消費者產生混淆。
⑵被告將原告註冊有平面商標之圖形，做成「水滴型巧克
力」之系爭產品（原證12至14）並販售之，乃屬將系爭水滴商標「商品化」，依據學說及實務見解，為商標權之侵害。況原告於104 年6 月22日向經濟部智慧財產局申請「Misc .Design KISSES Conical ConfigurationStand Up Pouch」（本件商標由頂端有一波浪羽狀物之經設計圓錐形小包裝袋外觀圖所組成…）之立體商標。
3.致消費者誤認混淆之虞：我國最大網路討論平台批踢踢實業坊之討論串推文中，可見有許多消費者誤認系爭產品為原告之產品，亦有許多部落格分別提到誤認系爭產品為原告產品之經驗，其中更不乏消費者直指系爭產品為「山寨版HERSHEY'S 」、「冒牌貨」，顯見有相當數量消費者實際產生混淆誤認情事。又被告雖稱原告所舉事證數量不足以證明消費者有混淆誤認之虞，然則混淆誤認並非以所有消費者均產生混淆情事為要件，學者劉孔中於「比較商標法」一書中觀察美國實務判決，發現「混淆之虞的認定是遠低於『蠻可能』，遠低於半數。第2 巡迴上訴法院甚至認為8%受訪者就是有混淆之虞的強力證據」。然觀諸前揭網路討論平台及部落格上之眾多討論，可知有相當數量消費者對原告商品與被告商品產生混淆情事，縱被告抗辯市場調查應審酌若干因素，原告樣本數不足，無礙消費者上開混淆誤認之情。
4.消費者對系爭商標熟悉程度顯然高過被告註冊商標：原告Hershey's商標及水滴商標於全球市場（包括我國市場）行之有年，且為國際知名品牌，為廣大購買巧克力之消費者所認識；而被告為我國本土公司，其品牌「KAISER」並非為市場上消費者廣泛之認識，原告系爭商標之市場強度顯然高過被告系爭產品使用之標示，消費者對原告商標之熟悉程度較被告使用之標示為高，此從前述眾多國內消費者討論原告商品並稱被告產品為山寨版可見一般。又原告與被告所生產及銷售者同為巧克力產品，販售地點亦大幅重疊，遍及各大賣場，家樂福、大潤發等，被告產品與原告產品於賣場同一排相鄰擺放，消費者往往可同時接觸二者商品，加上二者外觀上高度近似，極易導致消費者混淆誤認，前揭網路討論平台及部落格之眾多討論即為例證。
（三）系爭產品於公平交易法修正前，以原告之系爭商標、公司名稱、商品容器、包裝及外觀；並於現行公平交易法以原告之公司名稱、商品容器、包裝及外觀提供商品，顯已違反現行公平交易法第22條第1 項第1 款、修正前公平交易法第20條第1 項第1 款及現行公平交易法第25條規定：
1.系爭商標為著名商標：⑴原告乃全球知名之國際巧克力大廠，自1894年即創立，
於全球以「Hershey 」品牌行銷，由公開網站查詢即可知悉於全球知名的富士比（Forbes）公布之2016年度全球最有價值品牌排行榜中，原告公司在眾多品牌之競爭中排名第99名，商標價值為67億美元；另依BrandPower所為統計排名，原告位於全球最強而有力之品牌第二名，僅次於可口可樂；顯見系爭「Hershey 」商標於全球（包括於我國）具備高度之知名度。原告付出許多努力及金錢以廣告及行銷標示有KISSES之產品，且為眾多媒體廣泛報導，每年銷售KISSES巧克力達100 億個，其上長久以來均使用系爭商標，並經多份市場調查報告中指出KISSES品牌對於消費者具有99% 的輔助回憶度（aide
d awareness ）。原告之巧克力產品非但於國外廣受喜愛，於我國亦有鋪貨販售，包括於costco、家樂福及大潤發等賣場，且原告於國內銷售巧克力產品之時點至少回溯至58年（遠早於被告成立日期（民國67年）及其所提出之註冊商標申請日期（66年）），並持續於各大報紙上進行推廣促銷，被告空言主張原告大多提出國外使用證據、國內消費者並不熟悉原告商標，並非事實。⑵依據聯合知識庫所查詢之經濟日報1969年2 月16日之新
聞記載：「一包美國製Hershey's Kisses牌玻璃袋粒裝巧克力糖，一般糖果店…同樣牌子…在…裕林百貨店購買…」，顯見原告之Kisses巧克力商品至遲於1969年（亦即58年）時即於我國各百貨店及糖果店販售之；且觀聯合知識庫所查詢之經濟日報1973年（62年）12月21日之新聞「中美超級市場為配合耶誕市場的需求，特備多種商品歡迎大量採購…美國原裝進口的Hershey's Kisses巧克力…」之記載，原告之Kisses巧克力商品於該時點即有於我國超級市場販售之，足認原告於50至60年代即於我國使用Hershey's 及水滴狀之商標於市場行銷巧克力產品，並為消費者所知悉。
⑶經濟日報1974年6 月26日之新聞記載Hershey 巧克力之
成功故事；1975年6 月6 日之新聞記載原告之巧克力之促銷活動；1976年1 月30日之新聞則記載原告之巧克力之促銷活動，並提醒消費者認明商標；1976年8 月13日之新聞記載巧克力活動，並提醒消費者注意仿冒品，顯見原告當時已具有一定知名度，市場上始會出現仿冒品。又由上開報導資料可知，早於1969年原告即於我國使用「Hershey's 」及水滴狀商標行銷並販售巧克力產品，並已為消費者所認識，顯遠遠早於被告公司成立日期（67年）及其所提出之註冊商標申請日期中最早者。嗣經濟日報1987年8 月16日、民生報2003年5 月13日、聯合報2006年2 月16日、2008年7 月4 日亦相繼有系爭商標巧克力之相關新聞，顯見原告之產品長期以來皆於我國販售並行銷之，而廣為消費者所認識。再者，由上開超市拍攝之照片可清楚看出原告與被告之巧克力擺在上下架上，價差僅29元，顯然足以造成相關消費者之混淆，被告顯有違反公平法之情事。
（四）被告於系爭產品上使用之商標與其註冊之商標並不相同：被告辯稱其生產之系爭產品係使用自己之註冊商標，惟系爭產品上「甘百世」中文字樣位置不同，且「KAISER'S」「KAISER」之字首「K 」刻意寫成近似「H 」之形貌，顯與被告之註冊商標不具同一性。又縱被告主張其於66年成立及申請商標註冊，但由前揭部落格及眾多網友言論可知，被告於產品上所為之標示並未為相關消費者認識，此觀直至96年、97年、98年、100 年，甚至103 年，仍持續有消費者誤認被告產品之來源為原告即明。又縱被告使用其註冊之商標圖樣符合維權使用，在侵權使用之判斷上，仍無礙於其主觀侵權之認定。
（五）聲明：①被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）166 萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。②被告等不得為製造、販賣之要約或販賣系爭侵權產品及任何侵害原告中華民國第0000000 號、第000000
0 號、第257009號、第0000000 號、第18715 號、第202127號、第0000000 號及第0000000 號商標之產品（包括但不限於巧克力及糖果產品），或為任何其他侵害上開商標權或違反公平交易法之行為。③被告等應連帶將本件關於認定侵害商標權情事之原告勝訴確定判決書當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以五號字體刊登於中國時報、自由時報、蘋果日報各乙日，費用由被告等連帶負擔。
二、被告則以：
（一）系爭產品（原證15及16）之商標與系爭「Hershey's 」商標不近似：
1.被告早於66年4 月7 日即申請「KAISER」、「KAISER'S」商標註冊，並相繼取得註冊商標第00000000、00000000，及00000000號註冊商標；並於67年3 月7 日向經濟部國貿局登記公司英文名稱（TAIWAN KAISER FOODS INDUSTRIAL
CO . , LTD；反觀原證3 、4 系爭「Hershey's 」商標係
101 年12月6 日始提出申請，如「KAISER」、「KAISER'S」相同或近似於「Hershey's 」商標，理應由被告對原告提起訴訟主張商標權。
2.系爭產品原證15「金凱莎巧克力」商標係使用被告上述註冊第00000000、00000000號「KAISER」、「KAISER'S」商標；原證16「甘百世72% 黑巧克力」產品則使用被告上開註冊第00000000、00000000號之「KAISER」商標，與系爭「Hershey's 」商標外觀、觀念與讀音不同；除「KAISER」的字首「K 」印刷清楚可辨與「H 」不同外，就外文讀音、字母排列整體觀之亦與「Hershey's 」顯不相同或近似。
3.「'S」為市面上常見之外文商標標示方式而不具識別性：KAISER乃被告之英文特取部分，表示被告所生產之商品，此為市面上常見之外文商標標示方式而不具識別性，故「'S」顯非消費者辨識之主要依據，原告主張他人不得使用此種標示方法實無理由。
4.原告僅提出兩篇網路文章，顯不足以認定本件有混淆誤認之情事：
依訴訟實務見解就商標、公司名稱或商品表徵是否為國內消費者所普遍認識，實務上有認為應參酌在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，綜合判斷之。原告所提出之資料非市場調查資料，因對於市場行銷時間、廣告量、銷售量、占有率無從判斷，認原告無法舉證證明為國內消費者普遍知悉者。原告僅提出少數網友個人意見，亟欲證明有混淆誤認之虞顯屬無據；而美國法院之見解非國內法院見解，且為學者個人對於美國實務判決所作出之個人評論，並非當然可適用於本件訴訟外，其所提出「8%受訪者認就是有混淆誤認之強力證據」，如何套用於本件原告所提出之少數網友見解亦屬可疑。
5.被告註冊商標申請日多早於系爭商標，且在國內長期銷售通路，並提供相關早期價目表、商品訂單、國內主要賣場DM，及大潤發網路購物熱銷排行榜，足證國內消費者長期對其商標、商品及公司名稱皆有認識，國內消費者亦係因為認識被告甘百世公司之商標、產品及公司名稱而購買被告之巧克力產品。反觀原告泛稱其販售地點為各大賣場，卻僅提出原告所稱接近起訴前或起訴後之會員制美式賣場好市多、原告所稱家樂福「三民店」及其他拍攝地點和日期不明之賣場陳設照片，其中家樂福「三民店」陳設照片將原告原先巧克力產品之售價188 元折扣後為155 元之動機及其併列擺設方式與一般量販百貨分類會將同廠牌商品併列陳設供消費者選購之擺設習慣相佐，其證明力顯應受質疑。原告未就其巧克力產品長期於國內市場鋪貨販售致國內消費者接觸之事實盡其舉證責任，可見原告通路有限並欠缺廣泛行銷事實，無商品混淆誤認情事。
（二）原證12至14之系爭產品，未侵害系爭商標權：
1.原證12、13、14之系爭產品係使用被告註冊第00000000號之巧克力袋攤開商標，及第00000000、00000000、000000
00、00000000號等商標，以表彰為被告甘百世公司生產之之公司英文名稱「KAISER」及「KAISER'S」字樣，其顯與系爭「Hershey's 」商標之外觀、觀念與讀音不同外，水滴形狀也有別。
2.水滴狀巧克力乃一般常見之商品形態，原告並未享有立體商標權或專利權，自不得以此認定被告侵害系爭水滴商標。且系爭水滴商標係以擠壓液態巧克力後，自然成形之巧克力，並貼有紙條標籤；而系爭產品之水滴型形狀及商標為錐形體，外觀上即可辨識係由模組灌漿塑形而成，亦未貼有紙條標籤，故二者外觀上並不近似。
3.原告所稱之水滴狀巧克力乃糖果點心的慣用包裝或展示方式本身常見的形狀，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或具裝飾功能的外觀形狀，而非區別商品來源的標識，不具有商標先天之識別性。又原告於美國及我國皆未取得立體商標權，原告自不得就水滴狀形態主張被告以平面商標立體化之形態侵害系爭水滴商標權；況被告之巧克力形狀之商標亦於早於66年註冊在案，並早於原告之商標註冊日期，縱有所謂之平面商標立體化，被告亦無侵害系爭水滴商標之情事。
（三）本件並無修正前公平交易法第20條第1項第1款、現行公平交易法第22條第1項第1款及公平交易法第25條之適用：
1.公平交易法第20條於104年2月4日修正施行，移列置同法第22條，並增訂第2 項「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。」。參其立法理由「本條所保護之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護，為資明確，爰增訂第二項」，可知依法取得註冊商標者，皆非公平交易法保護之對象，註冊商標由商標法加以規範，避免重覆。是原告所稱僅除公平交易法第22條第1 項第1 款著名商標無法主張，仍可就著名公司名稱、商品容器、包裝、外觀主張被告違反公平交易法第22條第1 項第1 款，顯與現行公平交易法第22條第2 項之規定不符外，亦與立法意旨不符。另依公平交易法第25條案件之處理原則第4 點可知，既公平交易法第22條第2 項立法者已特別說明註冊商標回歸商標法保護，本件亦無依公平交易法第25條補充適用之可能，是原告主張本件有現行公平交易法第25條適用亦無理由。
2.行政院公平交易委員會及法院實務曾就巧克力外型而認為其圓球造型及鋁箔紙包裝於巧克力相關產品不具有獨特性及識別性，應而不具表彰商品來源之功能而認定非公平交易法第22條所稱之表徵者。
（四）原告無法證明系爭商標已廣為國內消費者所知悉而達著名之程度：
1.著名商標或標章之使用證據，固不以國內為限，然於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。原告提出之全球最有價值品牌之排名、Brand Po
wer 統計排名、尼爾森公司之原告於美國巧克力市場之排名等資料，先不論原告所提出之排名報告之可性度、取樣之方式是否公平及是否具公信力等問題，其排名至多僅能證明原告之公司品牌總排名或美國巧克力市場之總排名，顯與國內之消費市場無涉，不足以證明原告之公司名稱、商品容器、包裝及外觀在國內屬著名。又原告公司副總裁於美國訴訟程序所出具之日期為2010年聲明書，姑不論其證明力，該聲明書亦僅針對原告就「KISS」及「KISSES」之文字商標反駁屬一般性（Generic ）之論述，與系爭商標毫無關聯性，無法系爭商標於我國為著名商標。
2.原告雖主張我國可接觸到美國之相關雜誌或電視頻道，但僅於聲明書中提及原告於過去五年有相關之報章雜誌報導（如People、Family Circle 、Good Housekeeping 、Woman's Day 及Martha Stewart Living ），並未實際提出相關報導證據；且電視頻道僅於美國地區播送，國內普通消費者閱讀及收視群非常有限，故難透過閱讀美國發行之英文報章雜誌或電視頻道取得原告在美國銷售之資訊。況，巧克力商品乃日常生活常見之消費性商品，承原告所述，其購買人為主婦、學生、小孩等一般教育程度之民眾，此類普通消費者更非以接觸美國發行之英文報章雜誌或電視頻道了解消費資訊，是原告之美國行銷資料，客觀證據尚無法證明其於國內為著名之商標，又無法就相關消費者於國內主要通路得接觸其巧克力商品善盡舉證責任，可證國內相關消費者無法接觸其商品。
3.由原告所提兩造商品於同一賣場陳列之照片觀之，不難發現原告所陳列之商品非透明袋包裝，亦非原告所稱之水滴形狀巧克力商品，其陳列之地點、日期、銷售量也無從得知；而原證50、51、52及53為原告近來少數之銷售資料，難認系爭商標於國內為著名商標外，證據所呈現商品類型（含巧克力醬、可可粉商品）、外觀及包裝亦與被告甘百世公司商品不相同。況被告於106 年8 月16日於大潤發購物網站以「Hershey 」查詢卻未見其所稱之系爭原告巧克力產品。另原告提出之早期報紙資料，均係在工商廣告篇幅甚小的比價資訊，除了無顯示商標圖樣及商品，廣告中混雜其他品牌產品（花生、拖鞋、玻璃絲襪、去污粉、椰奶水、玉米醬…. ），非關系爭商標商品之廣告量、銷售量，反而證明原告商品販售量及通路的稀少；且巧克力商品購買人主婦、學生、小孩等一般教育程度之民眾，怎會需要閱讀工商情報而購買原告巧克力商品？原告所提之證物未顯示原告之商品，且報章報導其時間上並不密集，所提供之年度亦不連貫，顯見國內消費者無從知悉或熟識系爭商標為國內著名之商標。
（五）系爭產品早為國內消費者所知悉，與原告產品無混淆誤認之情事：
被告長期深耕國內巧克力市場，早期銷售通路主要為傳統雜貨店，後因市場反應良好，於69年受國內第一間百貨量販高峰百貨邀約，正式進入百貨量販市場，創辦人並不惜成本製作廣告於電視台上強力播送，於72年時錄製朗朗上口之廣告歌曲，透過廣播方式宣傳其巧克力商品，是其公司名稱及商品在電視及廣告播送下早為國內消費者所熟知。又被告產品國內主要通路歷年來更擴及於松青超市、善美的超市、遠東超市、惠陽百貨、亞太量販、頂好超市、愛買、大潤發、家樂福、全聯福利中心、寶雅等通路，國內消費者既熟識被告甘百世公司之商標、公司及商品，則原告主張有混淆認認之虞實無理由。
（六）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷1第204至205頁）：
（一）原告為中華民國註冊第018715、202127、0000000 、0000
000 號「HERSHEY'S 」商標，及；第0000000 、0000000、0000000 、257009號水滴商標之商標權人，上開商標皆於商標權期間內，仍屬持續有效。
（二）被告未經原告同意，生產及販售凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力及甘百世72% 黑巧克力等產品，即系爭產品。
四、兩造整理並協議簡化之爭點：
（一）系爭產品（原證15、16）是否使用同一或近似於系爭「HERSHEY'S 」商標（原證1 至4 商標）?
（二）系爭水滴型巧克力產品（原證12至14）形狀及包裝是否侵害系爭商標（原證1 至8 商標）？
（三）系爭產品於公平交易法修正前是否以原告之商標、公司名稱、商品容器、包裝、外觀；以及於現行公平交易法是否以原告之公司名稱、商品容器、包裝、外觀提供商品，而違反修正前後公平交易法第22條第1 項第1 款及現行公平交易法第25條之規定？
（四）前項之情形是否包括被告使用自己之註冊商標？
五、本院判斷：
（一）系爭產品（原證15、16）並未使用同一或近似於系爭「HERSHEY'S 」商標（原證1 至4 商標）：
1.商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言；又二商標是否近似，應就其商品或服務之相關消費者之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷。
2.系爭產品（原證15、16，參附件2 ），如原告所主張，分別係以「KAISER'S」、「KAISER」表彰其產品，較之系爭「HERSHEY'S 」商標，雖均由英文大寫字母組成，且其中「KAISER'S」復與系爭「HERSHEY'S 」商標採用「'S」之方式為之；然「'S」意為「的（產品）」，具有產品說明性質，並為英文常用之表達方式，不具識別性，且系爭產品原證15之「KAISER'S」為立體設計，字體大而明顯，字母清晰，原證16之「KAISER」字體雖不如原證15，但依然清楚可見；且原證15、16「KAISER'S」、「KAISER」之字首「K 」字右側線條均非如「H 」為一直線，係向左側凹陷，完全呈現「K 」與「H 」之主要區別特徵。又「KAISER'S」、「KAISER」與系爭「HERSHEY'S 」商標之組合字母並不一致，排列次序也有差異，二者外觀有相當差異，其讀音、概念也截然不同；且系爭「HERSHEY'S 」商標為單純黑色大寫英文字體，與系爭產品上「KAISER'S」（深咖啡色局部反白）、「KAISER」（銀光白）之設色也有極大的不同，整體異時異地隔離觀察，足以區辯二者不同，自不構成近似，足徵系爭原證15、16產品並未使用同一或近似於系爭「HERSHEY' S」之商標。
（二）系爭水滴型巧克力產品（如附表2 原證12至14）形狀及包裝上之組合商標並未侵害系爭商標（即附表1 原證1 至8）之商標權：
1.按「未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權」，商標法第68條第3 款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104 年度判字第354 號判決意旨參照）。
2.原告主張系爭產品原證12至14之巧克力產品（參附件2 ）外包裝使用「KAISER'S」、「KAISER」作為商標，侵害系爭「HERSHEY'S 」商標權；且該等系爭產品包裝上之水滴圖及巧克力產品形狀，侵害系爭水滴商標（即附表1 原證
5 至8 ）之商標權。然系爭產品上「KAISER'S」、「KAISER」與系爭「HERSHEY'S 」商標均非既有之文字而屬創意性商標，同具識別性；且如前所述，二者外觀、讀音、概念均不相同，未構成近似，遑論上開系爭產品將「KAISER'S」、「KAISER」組合一起，置於一水滴形圖案內，整體觀之，與「HERSHEY'S 」之單純墨色英文迥然有別，縱然均使用於相同之糖果商品，仍足以辨別，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
3.原告另主張系爭產品原證12至14之巧克力產品形狀及其包裝袋上之水滴圖形，侵害系爭水滴商標權；惟商標商品化或立體化是否侵害商標權之虞，仍須視商品化或立體化之商品與註冊商標是否近似。查系爭水滴商標，除系爭水滴商標原證5 為單純圖形外，餘均為圖形及「HERSHEY'S 」「KISSES」之組合商標（參附件1 ）；而水滴圖形部分或於水滴上加飛揚狀緞帶，或將緞帶環繞於水滴周圍，或為四方框內之水滴，或為二水滴之結合，均非單純之水滴形狀，縱以系爭商標圖形商品化，已難與系爭產品原證12至14之巧克力單純水滴形狀相比擬，何況系爭水滴商標尚結合文字，依商標近似之整體觀察原則，更難認系爭產品為系爭水滴商標之商品化或立體化。至上開系爭產品包裝上之水滴圖形乃結合「KAISER'S」、「KAISER」，且分別以深、淺咖啡色為水滴顏色；反觀系爭水滴商標則結合「HERSHEY'S 」、「KISSES」英文，且未設色，則如前所述，二者文字、圖形均不近似，則二者之文字、圖形結合體，更凸顯二者的差異，而非屬近似商標。
4.系爭產品所使用之「KAISER'S」、「KAISER」，及水滴圖形，均為被告所有之註冊商標（參附件3 ），而「KAISER'S」商標早於66年4 月7 日申請，並於同年9 月1 日註冊；水滴圖形則於同年8 月申請，67年2 月1 日註冊在案，有該等商標註冊資料可按。而被告公司於67年3 月設立登記，亦有廠商基本資料附卷為憑，佐以系爭產品於全聯福利中心、寶雅、大潤發（本院卷一第188 至193 頁、卷四第13至14頁）、高峰百貨、亞太量販、惠陽百貨（本院卷三第296 至299 頁）、家樂福（本院卷一第38頁、卷三第
262 頁）、Jasons Mart （本院卷三第48頁）諸商品廣告單，及86年統一發票、90年商品訂購單、92年商品驗貨單，可稽系爭產品之行銷事實，迄今數十年，應足為相關消費者所認知。反觀系爭水滴商標分別於73、99、102 、10
4 年間始在我國註冊，較系爭產品使用之水滴圖形註冊商標分別晚6 、32、35、37年之久。而「HERSHEY'S 」雖早於53年10月間在我國註冊，但明確指定使用於巧克力糖商品，則為72年1 月16日註冊之系爭「HERSHEY'S 」商標（即原證2 ），且原告提出系爭商標商品之行銷資料賣場好市多、家樂福「三民店」等照片未顯示日期，其銷售期間、數量等狀況不明；且我國58年2 月16日、62年12月21日、64年6 月6 日、65年1 月30日、65年8 月13日、76年8月16日之早期經濟日報（本院卷三第10至15、24至35頁）之工商比價資料，並未顯示系爭商標圖樣及商品，廣告中更混雜其他品牌產品（花生、拖鞋、玻璃絲襪、去污粉、椰奶水、玉米醬…），民生報2003年5 月13日、聯合報2006年2 月16日、2008年7 月4 日之系爭商標巧克力相關新聞，則僅敘述活動內容，均與系爭商標為巧克力商品之表徵無關，充其量只能說明系爭商標商品在市場有行銷之實，無以證明消費者對系爭商標熟悉度較系爭產品使用之商標高。另系爭商標為富比士全球最有價值品牌之排名99、Brand Power 統計排名、尼爾森公司之美國巧克力市場排名、美國知名民意調查、國外市場調查、國外眾多媒體報導，以及原告公司網站等資料，均屬國外媒體報導與資訊，所舉之電視頻道又未在國內播送，而原告所提之聲明書中相關之報章雜誌報導（如People、Family Circle 、Go
od Housekeeping 、Woman's Day 及Martha Stewart Liv
ing ），欠缺實體報章雜誌可佐，且多以外文為之，該等縱可憑為系爭商標商品國外行銷之實，但仍非原告所稱巧克力商品相關消費者主婦、學生、孩童等人得輕易觸及，不足作為國內消費者熟知之依據。
5.至原告提出網路平台、部落格留言，作為消費者誤認混淆之依據。惟該等留言討論內容雖提及「山寨」版巧克力，但多因巧克力形狀而生疑，並非因表彰商品之商標而誤認，此參有人留言作區辨表示「有一條紙的是hersheys，這是平價的Kaiser」、「Kaiser為甘百世之產品」、「有一條紙的是hersheys，這是平價的kaiser」、「這是甘百世的牌子」、「Hershey's kisses不是Kaiser」（本院卷一第48頁、卷三第133 頁），足見二者商標整體觀察，仍有差異，而無混淆誤認之情。
6.綜上，系爭產品所使用之「KAISER'S」、「KAISER」，及水滴圖形具識別性，復與系爭商標未構成近似，且系爭產品有數十年行銷之事實，相關消費者對系爭產品暨其使用之「KAISER'S」、「KAISER」，及水滴圖形用之商標有一定之熟悉程度；而該等商標又早於66、67年間由被告註冊在案，被告於系爭產品使用上開標示，乃使用自己註冊商標之組合，無攀附系爭商標之惡意，當不致相關消費誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而生混淆誤認之虞。換言之，系爭產品未侵害系爭商標之商標權。
（三）系爭產品並未違反修正前公平交易法第20條第1 項第1 款，及修正後同法第22條第1 項第1 款、第25條之規定：
1.系爭產品並未違反修正前公平交易法第20條第1 項第1 款之規定：
⑴按104 年2 月4 日修正施行前公平交易法第20條第1 項
第1 款固明文：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，但上開規定，「於下列各款行為不適用之：一、以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品者。二、以普通使用方法，使用交易上同種營業或服務慣用名稱或其他表徵者。三、善意使用自己姓名之行為，或販賣、運送、輸出或輸入使用該姓名之商品者。四、對於前項第一款或第二款所列之表徵，在未為相關事業或消費者所普遍認知前，善意為相同或類似使用，或其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，或販賣、運送、輸出或輸入使用該表徵之商品者。」，同法條第2 項亦有明文。又依104 年3 月18日廢止前之「公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」，修正前公平交易法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，係指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知。
⑵原告主張被告使用系爭商標、原告公司名稱，及其巧克
力產品包裝、外觀（如附件四「HERSHEY'S KISSES」水滴型巧克力、「HERSHEY'S 」片狀巧克力），有致消費者混淆誤認。然如前所述，原告對於系爭商標、公司名稱，及巧克力產品外包裝如何為相關事業或消費者多數所周知，尚乏依據，而不足致相關事業或消費者有混淆誤認之虞，已與修正前公平交易法第20條第1 項第1款之規定不符；況「KAISER」為被告公司名稱之特取部分，系爭產品使用「KAISER」、「KAISER'S」為使用自己公司姓名之善意行為，依同法條第2 項第3 款規定，不適用修正前公平交易法第20條第1 項第1 款之規定。至水滴形巧克力之外觀，系爭產品以銀色錫箔紙包裝，與原告水滴型巧克力（參照原告所提證物）為金色錫箔紙包裝，已見差異；且二者水滴形狀因系爭產品乃由模組灌漿塑形而成，而有不同，況二者水滴巧克力均非散裝商品，均有標示足以區辯之不同商標外包裝袋或盒包覆，而不至於使相關事業或消費者有混淆誤認之虞。
2.系爭產品並未違反修正後即現行公平交易法第22條第1 項第1 款之規定：
⑴公平交易法第20條於104 年2 月4 日修正施行，條次變
更第22條，並增訂第2 項：「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。」，其立法理由為「本條所保護之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護，為資明確，爰增訂第二項」，是稽依法取得註冊商標者，不論是著名之姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，皆非公平交易法保護之對象。是原告主張被告使用系爭註冊商標，而違反修正後即現行公平交易法第22條第1 項第1款「以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」之規定，於法顯然無據。
⑵原告公司名稱特取部分「HERSHEY 」，與其擁有之註冊
商標「HERSHEY 」完全相同，縱以公司名稱視之，而排除於適用商標之列；但「KAISER」為被告之公司名稱，其使用於自己公司之系爭產品，乃屬善意使用自己姓名之行為，依修正後公平交易法第22條第3 項第2 款「善意使用自己姓名之行為，或販賣、運送、輸出或輸入使用該姓名之商品或服務者」規定，無同法條第1 項之適用；遑論「HERSHEY 」與「KAISER」外觀、讀音、概念均有相當差異，使用在同一或類似之商品，不致生混淆，已詳述於前。至系爭產品之水滴形巧克力錫箔包裝及外包裝袋盒，未違反修正後公平交易法第22條第1 項第
1 款之規定，其理由與未違反修正前同法第20條第1 項第1 款之規定，並無二致。
3.系爭產品無公平交易法第25條之情事：公平交易法第25條明文：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，是必有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為始足。原告雖主張其於市場上努力行銷多年，使其Hershey'
s 商標及水滴商標廣為國內外消費者認識，於市場上擁有一定經濟利益，被告不只使用近似於原告之商標，且刻意製造與原告產品極度相似之外包裝及產品，意圖攀附原告之商譽，使一般消費者產生混淆。然如前所述，原告之註冊商標之權利非公平交易法保障之範圍；且系爭產品包裝上之表徵，為如附件4 所示之被告註冊商標之組合，乃被告正當權利之行使之善意行為；況被告註冊商標有較早於系爭商標，且於國內主要通路販售、印製DM及播放廣告系爭產品，亦無致令他人生混淆誤認之虞，自難認被告有何欺罔或顯失公平之行為。
4.系爭產品有無違反上開公平交易法之情事，是否包括被告自己之註冊商標：
系爭產品無違反上開公平交易法之情事，如上所述，乃緣於原告未能舉證系爭商標、水滴產品外觀相關事業或消費者所普遍認知或著名，不致生商品混淆；且系爭商標非修正後公平交易法保護之對象；又被告善意使用自己公司名稱，而排除於不公平競爭之列，而與被告使用自己註冊商標無涉。原告雖主張被告於系爭產品上使用之商標與其註冊之商標並不相同，如系爭產品上「甘百世」中文字樣位置不同，且「KAISER'S」「KAISER」之字首「K 」刻意寫成近似「H 」之形貌，與被告之註冊商標不具同一性，乃屬；惟查，被告之第708162、91423 號「KAISER」「KAISER'S」（附件3 被證3 、5 ）註冊商標，其「K 」之英文字體本非正楷，且與系爭產品上之標示相同；又系爭產品原證12至14上水滴圖形及其內之「KAISER'S」及圖，與被告註冊第95211 、708162、91423 號商標（附件3 被證4、3 、5 ）之文字與圖形相同；況被告將其上開註冊商標，同時使用於該等商標指定使用之巧克力糖上，本非商標法所不許，益見被告使用自己之註冊商標，乃正當權利之行使，並無欺罔或顯失公平之情；至其使用之情況是否與其註冊商標一致，而具同一性，對於被告使用自己註冊商標無欺罔或顯失公平之結果，不生影響。
六、綜上所述，系爭產品使用之商標與系爭商標不構成近似，且系爭產品並無修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、現行公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條規定之情事，則原告依法提起本件訴訟，即屬無據，所為如訴之聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
智慧財產法院第三庭
法 官 魏玉英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 鄭郁萱