智慧財產法院民事判決
105年度民商上字第15號上 訴 人 生展生物科技股份有限公司法定代理人 陳威仁訴訟代理人 林聖鈞律師被上訴人 大漢企業股份有限公司兼法定代理人黃伯誠上二人共同訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國105 年10月21日本院105 年度民商訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人擴張及縮減上訴聲明部分，應予准許：按第二審訴之變更或追加，固非經他造同意，不得為之，然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查上訴人於民國（下同）106 年3 月21日上訴理由暨爭點整理狀，上訴聲明請求：1.原判決關於駁回上訴人後開第2至4 項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。2.被上訴人不得使用相同或類似於上訴人註冊第962702號「BIOZYME 」商標（下稱系爭商標1 ，如附圖1 所示）所指定之相同或類似商品或服務。3.被上訴人應連帶負擔費用，以長寬各30公分篇幅刊載本件判決全文於經濟日報第一版下半頁1 日。4.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。5.上訴人如獲有利判決，願供擔保請准宣告假執行。6.第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔（見本院卷第64頁正、反面）。嗣於本院106 年4 月19日準備程序期日，擴張訴之聲明第4 項請求之金額為150 萬元（見本院卷第87頁），嗣於106 年5 月18日言詞辯論期日，再變更為被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元，其中100 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中50萬元自擴張聲明陳述之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係減縮金錢請求之利息起算日。上開訴之變更，性質屬擴張及縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、上訴人追加主張被上訴人之智薈蔬果植物發酵液等四項商品侵害系爭商標1 ，不應准許：
㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447 條第1 至3 項定有明文。查上訴人起訴主張，被上訴人之消化の優酵素粉、健康益生菌膠囊、小晶靈及魅莉纖4 項產品（以下合稱系爭商品）侵害上訴人之系爭商標
1 之商標權，嗣於105 年9 月8 日言詞辯論意旨續㈠狀又主張，被上訴人之智薈蔬果植物發酵液、綜合蔬果發酵液、青汁冬蟲夏菌絲體蔬果發酵液及樟芝菌絲體蔬果植物發酵液4項產品（下稱智薈蔬果植物發酵液等4 項商品，原證18至21），亦侵害系爭商標1 之商標權，惟經原審法官於105 年9月12日言詞辯論期日詢問上訴人之訴訟代理人：「本件原告主張被告使用系爭商標2 於系爭產品上侵害系爭商標1 之商標權，系爭產品是否即為起訴狀所載的四項產品（另經本院
10 5年6 月27日準備程序列為不爭執事項，見本院卷第112頁）？」，上訴人之訴訟代理人答稱：「沒意見，以起訴狀所載的四項產品為準」（見原審卷第246 頁）。原審乃以系爭商品為審理範圍，上訴人嗣於第二審追加主張，智薈蔬果植物發酵液等4 項商品亦侵害系爭商標1 之商標權，自屬提出新攻擊或防禦方法，且不符合民事訴訟法第447 條第1 項第1 至6 款之情形，不應准許。
㈡上訴人雖主張，原審將系爭商品列為不爭執事項後，上訴人
發現被上訴人智薈蔬果植物發酵液等4 項商品有繼續侵害的事實，上訴人根據新的事實，取得新的證據，在二審加以主張，應不受已列為不爭執事項之拘束。另智慧財產案件審理法第33條第1 項規定：「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之」，前揭條文雖適用於行政訴訟，然查商標撤銷或廢止之法定事由與判斷商標維權之商標侵害要件，有若干重合之處，上訴人於第二審提出智薈蔬果植物發酵液等4 項商品發票與照片（上證2 至7 ）可作為系爭商品及智薈蔬果植物發酵液等4 項商品構成相同或近似之新證據云云。惟查，上訴人於原審已提出智薈蔬果植物發酵液等4 項商品侵害系爭商標1 之事實（原證18至21），故該事實顯非發生於第一審法院言詞辯論終結後，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第2 款之規定，又智慧財產案件審理法第33條第1 項規定，係就撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟，當事人於言詞辯論終結前，得就同一撤銷或廢止理由提出之新證據之規定，本件係民事商標侵權事件，並無該規定適用之餘地，又查，系爭商品上之商標圖樣（見原審卷第18-22 頁），與智薈蔬果植物發酵液等4 項商品上之商標圖樣（見原審卷第217-233 頁），並非相同，故系爭商品是否侵害系爭商標1 ，與智薈蔬果植物發酵液等4 項商品是否侵害系爭商標1 ，乃不同之侵權事實，上訴人於第二審追加主張智薈蔬果植物發酵液等4 項商品亦涉侵權，乃新的攻擊防禦方法之提出，上訴人之主張，均非可採。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人為系爭商標1 之商標權人，權利期間自90年10月1 日至110 年9 月30日止，指定商品類別為第5 類，商品名稱為：「中藥；西藥；臨床試驗用製劑；醫療補助用營養製劑；農業用、環境衛生用藥劑；動物用藥品；動物用含藥性洗滌劑。」。被上訴人大漢企業股份有限公司（下稱被上訴人大漢公司）於網站販售系爭商品，使用其註冊第00000000號「大漢酵素Biozyme 」商標（下稱系爭商標2 ，如附圖2 所示），然系爭商標2 外觀係以「大漢酵素Biozyme 」作為一中英文字串組合，其中「酵素」聲明不在專用之列，「大漢」僅是被上訴人大漢公司名稱，識別性則較低，準此，系爭商標1 與被上訴人之系爭商標2 英文「Biozyme 」部分，闕為主要部分，在商標近似程度之比對，應著重於英文文字部分之比對，則二商標英文文字均為相同。系爭商標2 僅申請註冊於第30類及第32類商品，然而，被上訴人於系爭商品廣告文宣訴求之成分、功效均為酵素，屬分類表0503營養補充品範疇，與系爭商標1 指定使用第5 類之「醫療補助用營養製劑」相同，故二商標為相同商標且使用於同一商品上，符合商標法第68條第1 款之規定。縱二商標並非相同之商標，由系爭商標1 之識別性強、二商標為高度近似、商品為同一類別均為酵素、銷售管道相同均為藥局、藥妝店等因素，被上訴人大漢公司於同一商品，使用近似於系爭商標1 之商標，有致消費者混淆誤認，符合商標法第68條第3 款之規定。被上訴人大漢公司明知系爭商標2 係註冊於第30、32類商品，卻仍在第5 類商品使用，且上訴人業於104 年11月23日委託律師通知被上訴人大漢公司商標侵權事宜，被上訴人大漢公司仍於通路持續販售系爭商品，是被上訴人大漢公司確有侵害系爭商標1 之故意及客觀行為。又系爭商品之消化の優酵素粉、健康益生菌膠囊、小晶靈及魅莉纖之單價，分別為85
0 元、819.05元、838.1 元、847.62元，上訴人依商標法第71條第1 項第3 款規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價
1 千倍計算賠償額為3,354,770 元，請求15 0萬元賠償。被上訴人黃伯誠為被上訴人大漢公司之法定代理人，依民法第
185 條第1 項、公司法第23條第2 項之規定，應與被上訴人大漢公司負連帶賠償責任。爰依商標法第68條第1 款、第3款、第69條第1 項、第71條第1 項第3 款、民法第185 條第
1 項、公司法第23條第2 項、民法第195 條第1 項規定提起本件訴訟。
貳、被上訴人則辯稱：
一、系爭商標2 予一般消費者之寓目印象首在圖形及大漢酵素字樣，英文字母Biozyme 相對並不顯眼，與上訴人系爭商標1單以英文字母Biozyme 為註冊商標，並不相同，兩相比較，系爭商標2 之識別性極強，反而上訴人之系爭商標1 識別性弱，近似程度自屬極低，斷無使消費者產生誤認之虞。
二、系爭商標2 係在有效專用期限內，被上訴人大漢公司於系爭商品上使用該商標，係屬商標權之正當權利行使。況系爭消化の優酵素粉、小晶靈、魅莉纖等產品均屬植物萃取之酵粉飲料，且健康益生菌膠囊係屬乳酸菌，均非屬「醫療補助用營養製劑」，故被上訴人使用系爭商標2 與上訴人之系爭商標1 比較，並不會使一般消費者於消費時產生混淆誤認之虞。
三、「BIOZYME 」英文字樣，早在67年6 月間即由訴外人○○企業股有限公司（下稱○○公司）提出商標註冊申請核准。嗣亦有潘麗慧及比歐安西馬斯公司提出商標註冊申請核准，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可稽，足見「Biozyme 」非上訴人所獨創，系爭商標1 之識別性極弱。
四、被上訴人在「酵素粉」上使用Biozyme ，係屬商標權正當權利之行使。雖上訴人一再指稱被上訴人使用其所有之商標與上訴人之產品為相同或類似云云，惟判斷是否侵害商標權，係以商標本身為判斷標準，並不涉及其所使用之產品。上訴人請求被上訴人不得將合法之註冊商標使用於商品或服務上，或刊登本件判決於經濟日報上或賠償150 萬元等，均屬無據，應予駁回。
參、原審判決內容及兩造之聲明：原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2 至4 項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。2.被上訴人不得使用相同或類似於上訴人註冊第962707號「BIOZYME 」商標所指定之相同或類似商品或服務。3.被上訴人應連帶負擔費用，以長寬各30公分篇幅刊載本件判決全文於經濟日報第一版下半頁1 日。4.被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及其中100 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中50萬元自擴張聲明陳述之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。5.上訴人如獲有利判決，願供擔保請准宣告假執行。6.第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。
2.第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。3.如為不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免於假執行。
肆、兩造不爭執之事實（見本院卷第90-91頁）：㈠上訴人為系爭商標1 之商標權人，權利期間自90年10月1 日
至110 年9 月30日止，此有系爭商標1 之智慧財產局商標資料檢索服務影本、註冊申請卷在卷可稽（見原審卷第11頁）。
㈡被上訴人大漢公司為系爭商標2 之商標權人，權利期間自97
年11月16日至107 年11月15日止，此有系爭商標2 之智慧財產局商標資料檢索服務影本（見原審卷第68頁）。
㈢被上訴人大漢公司製造、販售之系爭商品即消化の優酵素粉
、健康益生菌膠囊、小晶靈及魅莉纖上使用系爭商標2 ，前述商品之單價依序為850 元、819.05元、838. 1元、847.62元，此有發票影本2 紙在卷可憑（見原審卷第17頁）。
伍、兩造間之主要爭點：㈠被上訴人大漢公司在系爭商品上使用系爭商標2 是否侵害系
爭商標1 之商標權？㈡被上訴人大漢公司有無侵害系爭商標1 之故意或過失？上訴
人請求被上訴人連帶給付損害賠償是否有理由？損害賠償額應如何計算？㈢上訴人請求被上訴人不得使用相同或近似系爭商標1 指定之
相同或類似商品上及將判決登報，是否有理由？
陸、得心證之理由：
一、被上訴人大漢公司在系爭商品上使用系爭商標2 是否侵害系爭商標1 之商標權？㈠按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵
害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商 標之商標者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條第1 款、第3 款定有明文。該條第1 款規定，指二商標完全相同，並使用於同一之商品或服務。第3款 規定，指二商標近似，並使用於同一或類似之商品或服務，且有致相關消費者混淆誤認之虞者。
㈡系爭商品上使用系爭商標2 ，是否違反商標法第68條第1 款規定：
系爭商標1 為未經設計之「BIOZYME 」外文文字，由左向右橫書組成，系爭商標2 係以經設計之草本植物圖形、中文「大漢酵素」、經設計之外文文字「Biozyme 」及數字「1981」由上而下排列組合構成，二者顯非相同，上訴人主張被上訴人違反商標法第68條第1 款規定，自不足採。
㈢系爭商品上使用系爭商標2 ，是否違反商標法第68條第3 款規定：
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生誤認之可能，亦即，使相關消費者誤認二商標為同一來源，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷二商標之間有無混淆誤認之虞，可參考之因素包括：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標使用人是否善意、其他混淆誤認之因素等（參見混淆誤認之虞審查基準）。玆就相關因素審酌如後。
⑴商標識別性之強弱：
⒈商標之識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識
為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條第2 項定有明文。具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標。「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識（經濟部發布之商標識別性審查基準2.1 參見）。一般而言，商標之識別性高低，獨創性標識之識別性大於任意性標識，任意性標識之識別性大於暗示性標識。
⒉系爭商標2 係以經設計之草本植物圖形、中文「大漢酵
素」、經設計之外文文字「Biozyme 」及數字「1981」由上而下排列組合構成，而以圖形、中文、外文及數字結合設計圖形及文字構圖作為商標圖樣，其中草本植物圖形，係以繁茂外觀之設計化呈現，「酵素」、「1981」雖經被告聲明不在專用之列，然在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，僅聲明不專用部分施以較少的注意，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，且以系爭商標2 之經設計圖形、搭配「大漢酵素」中文文字、「Biozyme 」外文字樣，已占整體商標比例逾三分之二，復以整體上下排列方式，並以經設計之草本植物圖形、中文、外文同時呈現「大漢酵素」、「Biozyme 」之意涵，使消費者注意力易為系爭商標2 之整體圖案及文字所吸引，且系爭商標2 之中文「大漢酵素」係結合營業主體即被告大漢公司特取名稱之「大漢」二字，並連結「酵素」、「Biozyme 」及草本植物圖案之意涵，而凸顯被告大漢公司之商品特性與品牌意念，系爭商標2 之設計具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，為創意性商標，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源的標識，具有較高之識別性。反之，系爭商標1 僅為未經設計之「BIOZYME 」外文文字，由左向右橫書組成，該外文文字雖非既有詞彙，且與其指定使用於第5 類商品，並無直接關連性，惟因系爭商標1 申請前，已有其他訴外人使用含有「BIOZYME 」之圖樣申請商標，使用於其他商品類別，並經核准註冊在案（詳後述），並非上訴人所獨創，故系爭商標1 應屬任意性商標，其識別性較低。
⒊上訴人雖主張，「BIOZYME 」外文係基於上訴人全新的
創思，將biological與enzymes 二字分別擷取「bio 」代表生物，與「zymes 」代表酵素組合而成，並註冊於第5 類藥品類別，具有高度識別性云云。惟查，系爭商標1 申請註冊之前，已有訴外人以「BIOZYME 」外文結合其他中文字或圖形申請商標註冊，如○○公司於67年
6 月29日及同年9 月1 日、68年2 月9 日申請註冊核准為第00000000號「倍爾健BIOZYME 」商標（第20類）、第00000000號「倍爾健BIOZYME 」商標（第21類）、第00000000號「倍爾健BIOZYM E」商標（第22類）、第00000000號「倍爾健及圖BIOZYM E」商標（第20類）；潘麗慧於77年6 月29日提出商標註冊申請核准為第00000000號「保能淨BIOZYME 」商標（第29類）；比歐安西馬斯公司於78年1 月11日提出商標註冊申請核准為第00000000號「BIOZYME 及圖」商標（第30類），有智慧財產局商標資料檢索服務資料在卷可稽（見原審卷第194-19
9 頁），足見在系爭商標1 申請註冊前，已有其他包含「BIOZYME 」外文之商標圖樣存在，難認「BIOZYME 」外文為原告所獨創。上訴人雖又主張，該公司設立登記於88年，當年商標資訊貧瘠，上訴人申請系爭商標1 時，無從得知已有他人於67年、68年、77年、78年間以「BIOZYME 」外文字樣申請註冊商標云云，惟查，系爭商標申請註冊之前，既然已有其他含有「BIOZYME 」外文之註冊商標存在，上訴人再使用「BIOZYME 」外文，自無主張「BIOZYME 」為其所獨創之餘地，與其申請系爭商標1 註冊時，是否明知或可得而知其他「BIOZYME 」商標存在無關，上訴人之主張，不足採信。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
⒈判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之聲明，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。
⒉系爭商標1 係由單純且未經設計之大寫外文文字「BIOZ
YME 」，由左至右橫書排列所構成，系爭商標2 則由經設計之草本植物繁茂外觀圖形、中文「大漢酵素」、經特殊設計之外文文字「Biozyme 」、「1981」數字，由上而下排列所組成，其中「酵素」、「1981」雖經被上訴人聲明不專用，然在與其他商標判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。二商標圖樣除外文文字「Biozyme 」、「BIOZYME 」之大小寫區別外，系爭商標2 另結合設計化植物圖形、中文文字、外文文字及數字，並置於系爭商標2 之明顯位置，系爭商標1 則為單純外文文字商標，整體構圖意匠繁簡有別，予人寓目印象顯有不同。又系爭商標1 係以外文拚音唸讀，系爭商標2 則以中文「大漢酵素」、外文「Biozyme 」連貫唱呼，二者讀音顯然有別。又系爭商標2 中文「大漢酵素」係結合營業主體即被告公司特取名稱之「大漢」二字，系爭商標1 則無結合任何指示商品或服務來源文字，系爭商標2 明顯傳達消費者其提供商品來源主體之印象，二商標觀念上亦有所差異。綜上，二商標雖均有「BIOZYME 」或「Biozyme 」外文，惟二商標圖樣之外觀、讀音、觀念有明顯差異，相關消費者應不致誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二商標之近似程度低。
⒊上訴人雖主張，系爭商標2 外觀係以「大漢酵素Biozym
e 」作為一中英文字串組合，其中「酵素」聲明不在專用之列，「大漢」僅是被告大漢公司名稱，識別性則較低，因此，英文「Biozyme 」部分，為二商標主要部分，在商標近以程度之比對，應著重於英文文字部分之比對，故二商標為相同或近似程度高云云。惟判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，聲明不專用部分亦應列入比對，已如前述，系爭商標2 除「Biozyme 」外文文字外，尚結合經設計之草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及「1981」數字，上訴人將上開草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及「1981」數字略而不論，僅就「Biozyme 」外文文字單獨割裂與系爭商標1 之外文文字「BIOZYME 」比對，顯有違整體觀察原則，不足採信。
⒋上訴人又主張，被上訴人曾以類似於系爭商標2 的「六
花瓣圖形」與「BIOZYME 」文字圖文組合方式申請商標註冊，指定使用於第30類商品，經智慧財產局准予註冊為第00000000號商標（原證24，見原審卷第238 頁），經上訴人提出異議，智慧財產局以上開商標與註冊第00000000號「百膳BIOENZYME 」商標（原證26，見原審卷第242 頁）相較，二者僅中間字母『EN』有無之別，其餘多數字母排列順序均相同，外觀上極相彷彿，有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標…」為由，撤銷被上訴人「六花瓣圖形」與「BIOZYME 」文字組合之商標（原證25，見原審卷第239-241 頁），本件被上訴人以相同手法運用類似的植物圖形及「BIOZYM
E 」文字組合註冊於第30類，與原告系爭商標1 「BIOZ
YME 」相較，仍應構成相同或近似云云。惟查，被上訴人大漢公司註冊第00000000號「六花瓣圖形」與「BIOZ
YME 」商標，與上訴人據以異議之註冊第00000000號「百膳BIOENZYME 」商標，其各自結合其他圖案或文字，核與本件二商標文字、圖樣尚有差異，且前開異議案件二商標均指定使用於第30類商品，亦與本件有所不同，因個案事實及證據態樣有別，原告尚難比附援引智慧財產局於另案商標異議事件之判斷結果，執為有利之論據，原告此部分之主張，自非可取。
⑶商品是否類似暨其類似之程度：
⒈商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、
產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
⒉系爭商標1 指定使用於第5 類「中藥，西藥，臨床試驗
用製劑，醫療補助用營養製劑，農業用、環境衛生用藥劑，動物用藥品，動物用含藥性洗滌劑。」，系爭商品依產品包裝盒文字所載：消化の優酵素粉「為全新一代消化聖品，..能幫助消化道中，細菌性所造成的問題，更強化營養素的消化與吸收，是維持消化道機能的首選」；健康益生菌膠囊「最好的新一代益生菌產品，調理體質讓您一生無憂！..每顆內含500 億個7 種有益菌，讓您健康無敏感，改善腸道菌叢生態，使您健康一生」；小晶靈「含維生素A 、維生素B 群、維生素C 的蔬果及胡蘿蔔、桑椹、黑醋栗、金盞花萃取物、藻類萃取物，維持明亮好視野」；魅莉纖「全新一代蔬果植物精華，同時搭配仙人掌萃取物、白腎豆抽出物、武靴葉萃取物、苦橙萃取物、輕鬆甩掉沈重負擔，讓您窈窕更加倍」（原證4 ，見原審卷第18-22 頁）。系爭商標1 指定使用於第5 類之「醫療補助用營養製劑」，具有補充營養及保健功能，系爭商品亦屬提供消費者營養補充、維持消化道機能與吸收、調節生理機能之商品，二者功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，故系爭商品與系爭商標1 指定使用之「醫療補助用營養製劑」商品，應屬類似商品。
⑷商標使用人是否善意：
系爭商標2 與系爭商標1 近似程度低，且系爭商標2 為被上訴人核准註冊之商標，指定使用於第30類「分解乳糖用酵素、發酵用乳酸菌、發酵粉」，及第32類「本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、綜合植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、四物飲料、刺五加飲料、刺柏飲料」商品。被上訴人之系爭商品，均為酵素粉或綜合植物萃取物沖泡飲品，並未逾越其指定使用於第30類、第32類之範圍，且上訴人自承並未對系爭商標2 提起異議或評定，被上訴人合法使用其註冊商標之行為，難謂有何惡意可言。
⑸原審判決關於系爭商標1 識別性及系爭商標1 與系爭商標2是否近似之判斷，並無前後矛盾之瑕疵：
上訴人雖主張，原審判決在商標近似之判斷上，認為被上訴人大漢公司另案註冊之第00000000號商標（原證24）經異議撤銷之結果，無法援用，惟在判斷系爭商標1 之識別性時，又以訴外人○○公司等於其他類別註冊「BIOZYME」商標之前案，作為認定系爭商標1 識別性強弱之基礎，顯屬前後不一云云。惟按，「獨創性標識」係指由商標權人所新創，非沿用既有的詞彙或事物之商標，故商標申請時，如已有他人以相同之圖樣作為商標使用，自足以使該商標喪失其獨創性，而淪為任意性標識，其商標之識別性較低。而商標之近似，係以有爭議之二商標的圖樣整體觀察進行比對，他案商標異議案件之商標圖樣既與本件系爭之二商標圖樣不同，自不得將他案商標近似與否之比對結果，援引為本件二商標是否近似之判斷基礎，上訴人之主張，顯不足採。
二、綜上所述，被上訴人之系爭商品並未侵害系爭商標1 之商標權，上訴人依商標法第68條第1 款、第3 款、第69條第1 項、第71條第1 項第3 款、民法第185 條第1 項、公司法第23條第2 項、民法第195 條第1 項規定，請求被上訴人不得使用相同或類似於上訴人之系爭商標1 所指定之相同或類似商品或服務，被上訴人應連帶負擔費用，將判決書全文刊登於報紙，被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及法定遲延利息，均無理由，原審駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並於第二審擴張請求損害賠償金額50萬元及聲請假執行之部分，均無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造間其餘爭點及攻擊防禦方法及援引之證據，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不予一一論列，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 郭宇修附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。