智慧財產法院民事判決105年度民商上字第1號上訴人樂覺心訴訟代理人陳郁婷律師被上訴人京都同仁堂生物科技股份有限公司兼法定代理人邱猛詩被上訴人楊耀暉上三人共同訴訟代理人趙平原律師上列當事人間侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國104年11月30日本院103年度民商字第10號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於105年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人京都同仁堂生物科技股份有限公司、邱猛詩、楊耀暉應連帶給付上訴人新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟元，及自民國一○三年一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人楊耀暉應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一○三年一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息1。
被上訴人京都同仁堂生物科技股份有限公司不得使用註冊第00000000號「樂氏同仁」及註冊第00000000號「樂家老舖」商標，並應除去其於網頁、文宣、刊物、廣告物及商品上標示之「樂氏同仁」、「樂家老舖」商標。
被上訴人楊耀暉應刪除或銷毀「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章。
其餘上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾貳萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付部分得假執行，但被上訴人楊耀暉如以新臺幣壹拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查關於侵害商標權之部分，上訴人於原審係請求被上訴人應連帶賠償上訴人新台幣（下同）1,200萬元。嗣原審判決其全部敗訴後，上訴人提起上訴，除減縮連帶賠償金額為600萬元外，並追加備位聲明，主張倘認二造間仍有商標授權合約存在，則被上訴人京都同仁堂生物科技股份有限公司（下稱被上訴人公司）應自民國（下同）102年2月17日起，按月於每月5日給付上訴人35,000元（見本院卷一第427至48頁）。核其減縮應受判決事項聲明部分，應予准許；另追加請求部分，與原主張侵害商標權之損害賠償，關於商標權是否有合法使用權能之基礎事實同一，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，核與前揭規定相符，亦應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
(一)侵害商標權部分：
1.上訴人與被上訴人公司間自始未就系爭商標成立授權關係，縱認上訴人有授權被上訴人公司使用系爭商標，然上訴人亦已向被上訴人公司表示終止授權，故被上訴人公司自不得再使用系爭商標：
1669年（清康熙8年）所創立，在臺灣之第13代傳人為上訴人之父親樂崇輝，嗣樂崇輝與樂氏家族其他成員簽立大清樂氏京都同仁堂家族協議書，約定由上訴人全權處理同仁堂一切相關業務，並由樂覺心申請註冊第0000000號「樂氏同仁」及註冊第0000000號「樂家老舖」商標（下合稱系爭商標）。被上訴人公司與其他眾多廠商同為上訴人系爭商標授權廠商之一，上訴人與被上訴人公司約定應提出商品提報單予上訴人並經上訴人授權同意後，繳交個別商標授權金，始得使用系爭商標於特定商品上，此業經被上訴人公司實際負責人即被上訴人楊耀暉於樂氏同仁堂相關事業聯盟（下稱樂氏同仁堂事業聯盟）歷次會議上簽名同意，然被上訴人公司經上訴人多次要求仍未提供商品提報單，故上訴人並未曾授權系爭商標予被上訴人公司。縱被上訴人公司曾按月給付上訴人一定金額，此亦係加入「樂氏同仁堂事業聯盟」之合作費用，並非商標授權費，故於被上訴人公司未提供商品提報單予上訴人審核通過前，尚不得於個別3商品使用系爭商標。
使用於17種商品上，顯已違反上訴人與被上訴人公司間之約定，且縱認兩造間有授權合約，上訴人亦已於100年12月14日以存證信函通知被上訴人公司終止系爭商標授權，惟被上訴人公司仍置之不理而繼續使用系爭商標，上訴人於100年12月22日再次發送電子郵件予被上訴人公司，聲明終止商標授權，且被上訴人公司於102年2月7日股東會上亦明確表示「決定與樂覺心終止合作事項，並停止品牌權利金支付」、「與樂覺心以品牌為技術股部分已停止合作」。又縱認上訴人與被上訴人公司間存有商標授權合約，然上訴人既已多次聲明終止商標授權，且被上訴人公司亦僅給付部分款項至102年2月份，另審酌原本加盟之固定費用為35,000元，而被上訴人於102年2月僅給付20,000元，所佔比例約至當月之17日，嗣後被上訴人公司即未再給付款項，上訴人也未曾催討或異議，故兩造縱未於100年12月14或22日終止系爭商標授權關係，亦已於102年2月7日或17日終止，且被上訴人公司亦曾於105年8月12日提出之民事答辯續（一）狀中自認系爭商標之授權關係已於102年2月28日終止，況上訴人既以終止系爭商標授權關係為由，向被上訴人等提起本件訴訟，則亦有以本件起訴狀繕本送達為終止系爭商標授權關係之意，故被上訴人公司於102年12月13日後即不得再使用系爭商標。
2.被上訴人公司於系爭商標授權關係終止後，仍於其官方網站違法使用系爭商標，上訴人爰依商標法第69條第1項至第3項及第71條第1項第3款規定，請求被上訴人公司立即停止使用系爭商標且除去或銷毀使用系爭商標之商品，並請求被上訴人連帶賠償上訴人600萬元：
4105年度北院民公晉字第500536號公證書影本及105年度北院民公智字第160190號公證書影本可知，被上訴人公司至少分別於105年8月18日在萬事OK生活市集網站，使用「樂氏同仁」商標並排於其所販售之商品旁；於105年10月3日在被上訴人公司官方網站「首頁」、「品牌歷史」及「關於我們」之介紹中使用「樂氏同仁」商標。且上訴人於105年10月25日再次瀏覽被上訴人公司網站，仍發現於「山芙蓉青春煥顏滋養霜」及「舒眠精油」之商品介紹頁面上，刊登之商品仍使用「樂氏同仁」商標，且於「足御」及「御妃浴」之商品介紹頁面上，刊登之商品仍使用「樂家老舖」商標。
100年12月14日或100年12月22日終止系爭商標之授權，而被上訴人公司於商標授權關係終止後仍為行銷之目的使用系爭商標，顯已侵害上訴人之商標權，被上訴人公司應即停止使用系爭商標於任何商品上，並應除去或銷毀使用系爭商標之商品，上訴人並得請求被上訴人連帶賠償。參照被上訴人公司於該日後之相關銷售資料，標示有系爭商標之商品零售單價總和為12,660元，依公司法第23條第2項及商標法第71條第3款規定，請求被上訴人於1,899萬元【計算式：12,660元（零售單價總和）×1,500倍=18,990,000元】之範圍內連帶賠償600萬元。
102年2月7日或102年2月17日終止系爭商標之授權，則參照被上訴人公司於該日後之相關銷售資料，其標示有系爭商標之商品零售單價總和為11,880元，爰依公司法第23條第2項及商標法第71條第3款規定，請求被上訴人於1,782萬元【計算式：11,880元（零售單價總和）×1,500倍=17,820,000元】之範圍內連帶賠償600萬元。
102年2月28日5終止，而其仍繼續為行銷目的而將系爭商標使用於其所販售之商品上，參照被上訴人公司於該日後之相關銷售資料，其標示有系爭商標之上開商品之零售單價總和為11,880元，爰依公司法第23條第2項及商標法第71條第3款規定，請求被上訴人公司於1,782萬元【計算式：11,880元（零售單價總和）×1,500倍=17,820,000元】之範圍內連帶賠償600萬元。
102年12月13日終止系爭商標之授權，則參照被上訴人公司於該日後之相關銷售資料，其標示有系爭商標之商品零售單價總和為6,920元，爰依公司法第23條第2項及商標法第71條第3款規定，請求被上訴人於1,038萬元【計算式：6,920元（零售單價總和）×1,500倍=10,380,000元】之範圍內連帶賠償600萬元。
3.又若認雙方迄今仍未終止系爭商標授權關係，則被上訴人公司應給付自102年2月18日起迄今尚未給付之商標授權費：縱認兩造迄今仍未終止系爭商標授權關係，則被上訴人公司每月本固定給付上訴人35,000元之授權金，而於102年2月僅給付20,000元，按比例計算僅給付授權金至2月17日止，其迄今均未再給付任何授權金，故備位請求被上訴人公司應自102年2月18日起至系爭商標授權關係終止之日止，按月固定給付上訴人35,000元之授權金。
(二)侵害著作權部分：
1.上訴人為促進樂氏家族歷史文化之推廣，親自蒐集祖先所有歷史文獻及野史，出資約20萬元委託訴外人羅玉君於95年3月3日創作「康熙皇帝與同仁堂的創立」一文（下稱系爭著作），將樂氏家族崛起之歷史以小說方式呈現，完稿後經上訴人潤飾、修改而成，該檔案放置於上訴人之硬碟內，故上訴人為系爭著作之著作人，享有著作人格權及著作財產權，然被上訴人6楊耀暉竟擅自使用系爭著作檔案，於99年2月22日以自己名義即筆名「楊瞻」，且以「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等標題，散佈予經銷代理商並於網路發表，其內容與系爭著作完全相同，實質近似，顯已侵害上訴人之著作權。
2.被上訴人楊耀暉為被上訴人公司之實際負責人，若系爭著作未經被上訴人楊耀暉之授權，被上訴人公司之員工又如何敢將系爭著作提供予直銷商，作為其部落格文章推廣之用，且系爭著作之作者遭變造為「楊瞻」即被上訴人楊耀暉之筆名，顯見係被上訴人楊耀暉所修改，並提供予直銷商顏正和，並發表於「VIP健康顧問部落格」上，顯已侵害上訴人之著作權，爰依著作權法第84、85、88條之規定，請求被上訴人楊耀暉應立即移除侵權著作，且賠償上訴人著作人格權之非財產上損害100,000元及著作財產權之財產上損害700,000元，共計800,000元，並依著作權法第84條及第85條第2項規定，請求被上訴人應共同於蘋果日報頭版以14號字體，長25公分、寬34公分之版面刊登如起訴狀附件2所示之「澄清及道歉聲明」1日，以確實回復上訴人名譽。
(三)連帶給付上訴人1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5楊耀暉應給付上訴人80萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5司不得使用「樂氏同仁」（註冊號：00000000）、「樂家老舖」（註冊號：0000000）等商標、上訴人之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同或類似之表徵於被上訴人公司網站、文7宣、刊物、廣告物及商品，並應除去及銷毀含有「樂氏同仁」（註冊號：00000000）、「樂家老舖」（註冊號：0000000）等商標、上訴人之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同人公司不得使用相同或近似「同仁堂」之字樣作為公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記為不人楊耀暉應將其所公開發表、公開傳輸之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章自網路上移如原審起訴狀附件2所示之「澄清及道歉聲明」內容，以14號字體，長25公分、寬34公分之版面於蘋果日報頭版1日。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，僅就侵害商標權及著作權部分提起上訴（其餘主張部分則因上訴人未上被上訴人公司、邱猛詩及楊耀暉應連帶給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之580萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算00000000）、「樂家老舖」（註冊號：00000000）等商標，並應除去及銷毀含有「樂氏同仁」（註冊號：00000000）、「樂家老舖」（註冊號：00000000）等商標之網頁、文宣、刊物、暉應將其所公開發表、公開傳輸之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創8耀暉應連帶負擔費用，將如起訴狀附件2所示之「澄清及道歉聲明」內容，以14號字體，長25公分、寬34公分之版面於蘋果日報頭版1假執行；備位聲明請求被上訴人公司應自102年2月18日起，按月於每月5日給付上訴人35,000元。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人與被上訴人間就系爭商標有授權關係存在：
1.上訴人所稱之「樂氏同仁堂事業聯盟」第一次及第三次大會會議記錄，其上雖有「商品開發應填寫商品提報單，提報經樂覺心同意簽章始可生產」之記載，然參照「樂氏同仁堂事業聯盟」第一次大會之會議記錄第5點記載之內容可知，所謂「填寫提報單經樂覺心同意始可生產」應僅可解釋為產品生產前須經上訴人同意，以把關產品品質及品牌信譽。且參照證人林大為之證述可知，其個人於歷次會議之簽名係代表簽到之意，故「樂氏同仁堂事業聯盟」之歷次會議記錄內容，並無拘束與會者之效力。
2.被上訴人公司於96年10月5日由上訴人及被上訴人邱猛詩等共9人發起設立，當時約定上訴人提供系爭商標供被上訴人公司使用，被上訴人公司則提供2萬股技術股份予上訴人，而被上訴人公司於設立後即將系爭商標使用於所生產之產品上，上訴人既為被上訴人公司股東，對此應知之甚詳；且上訴人亦於99年4月15日簽署授權聲明書，可證兩造間就系爭商標存有授權關係。
3.被上訴人公司自98年7月起至102年2月止，按月給付上訴人授權金累計達1,809,981元，堪認上訴人與被上訴人公司間就系爭商標確有商標授權關係存在。且參照證人莊謹銘之證述9可知，無論上訴人收受款項之名稱為授權金或合作費，其收費方式是每月固定費用或按商品品項計價，所收取之費用均為商標授權之對價，並未在商標授權費外另繳合作費。另觀上訴人於100年12月22日寄予被上訴人楊耀暉之郵件內容可知，若上訴人並未將系爭商標授權給被上訴人，何以強調授權事宜要另訂新版合約。
(二)系爭商標之授權關係於102年2月28日方為終止，且終止後被上訴人公司即未再使用系爭商標：
1.上訴人於100年12月14日及22日發送存證信函或電子郵件後，於101年1月9日透過其顧問蕭卿玉以電子郵件通知被上訴人公司國外部副總兼任財務即訴外人李炳瑩，請其與被上訴人邱猛詩會面，並表示會一併退還給被上訴人公司於該年1月5日匯至上訴人帳戶之5萬元，其等會面後，上訴人於101年2月19日以電子郵件告知訴外人李炳瑩表示，其等會談後，已化解矛盾，期能朝有利雙方之方向前進，對於後續整體發展，能收加分之效，且上訴人尚繼續收取被上訴人公司給付之系爭商標授權金至102年2月止，若上訴人於100年12月14日或同年月22日已終止與被上訴人公司之授權關係，何以之後仍繼續受領授權金之給付，顯見其等間之不定期商標授權關係並未因上訴人上開意思表示而終止，其等間之商標授權關係仍屬存在。上訴人並於102年1月11日下午與訴外人莊義賢、被上訴人邱猛詩、訴外人楊耀欽等4人討論合作關係及終止商標授權事宜，兩造達成結束合作關係之協議，並決定農曆年後進行後續處理。因二造已決定結束合作關係，故被上訴人公司於102年2月7日股東大會決議與上訴人終止合作事項，停止品牌權利金支付，事後並將該次會議終止授權關係之決議告知上訴人，惟因該期之授權金已於2月4日支付，故被上訴人10公司於102年2月28日前仍可合法使用系爭商標。系爭商標之授權關係既於102年3月起終止，被上訴人自不得再使用系爭商標於所生產之商品，同時亦無須再支付任何授權金予上訴人。
2.被上訴人公司於102年2月28日終止授權契約前，早已著手於所有產品標示之商標設計與更改，且於102年3月起即未使用系爭商標於販售之商品上。上證11所示商品之商標並非系爭商標。且被上訴人公司與經銷商均屬批量賣斷，在與上訴人合作期限內出售給經銷商標示有系爭商標商品並不構成侵權，至經銷商究於何時將商品賣出，則與被上訴人公司無關。另PChome、萬事OK等網路平台，與普通經銷商不同，其等並非直接買斷商品，而係提供商業平台，平台僅提供給商家銷售，對於其中產品商標區別並不注重，實不得以此認定被上訴人公司有使用系爭商標販售。被上訴人公司於102年3月後所販售之商品，均已更新標示為「同樂堂」商標。縱有網頁仍使用系爭商標，然他人成立之網路通路平台或網址並非被上訴人公司所能管理干涉，況網路上存有諸多過期頁面可經由搜尋關鍵字找出歷史存檔，然其實屬多年前頁面，非現在正常路徑所顯示頁面，被上訴人公司無法去更改或刪除。
(三)違反著作權法部分：參照證人顏正和之證述可知，其對於上訴人主張被控侵權文章之取得過程語焉不詳、前後矛盾，況證人顏正和若為推廣產品直銷業務，理應會在部落格上登載產品相關資訊，然上開部落格卻僅有此三篇文章而無任何產品介紹，則證人上開所述是否屬實，顯屬有疑，尚難以此即認「同仁堂創立」等三篇文章與被上訴人公司或被上訴人楊耀暉有關，另觀證人顏正和之證述亦可知，縱該文章係被上訴人公司人員所交付，然其並不知悉11證人顏正和欲將該文章用於部落格上，難認被上訴人公司或被上訴人楊耀暉對於將該文章置於部落格之行為知悉或有授意，故被上訴人公司與被上訴人楊耀暉自無侵害上訴人系爭著作之行為。
(四)被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、得心證之理由：
(一)上訴人為系爭商標之商標權人，被上訴人公司於其所販售如附表所示之17種產品上使用系爭商標，且被上訴人公司網站、廣告文宣、雜誌刊物均曾使用系爭商標。被上訴人楊耀暉分別於99年12月9日、100年4月6日出席由上訴人召開之「樂氏同仁堂相關事業聯盟」第一、三次大會。上訴人於100年12月14日寄發存證信函終止被上訴人公司使用系爭商標，被上訴人公司則於101年1月匯款5萬元、101年2月至102年1月每月匯款35,000元、102年2月匯款2萬元予上訴人，以及被上訴人公司成立於96年，被上訴人邱猛詩、楊耀暉分別為被上訴人公司之董事長及總經理，上訴人則以2萬股技術股擔任被上訴人公司股東。上訴人曾於99年4月15日聲明同意被上訴人公司使用「樂氏同仁」商標，暨99年2月22日、28日「VIP健康顧問部落格」上刊登有署名為「作者楊瞻」之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章（下稱系爭侵權著作）之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人所提經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、「樂氏同仁堂相關事業聯盟」第一、三次大會會議記錄、100年12月14日存證信函、被上訴人公司網站網頁列印資料、雜誌刊物、廣告文宣、系爭侵權著作影本等件在卷可憑（見臺灣臺北地方法院起訴卷，下稱起訴卷，第38至41、43至52、6412至69、99至169、215至231頁），並有被上訴人所提被上訴人公司發起人會議事錄、被上訴人公司101年1月至102年2月匯款予上訴人之記錄、上訴人同意被上訴人公司使用「樂氏同仁」商標之聲明書附卷可稽（見原審卷一第49至56、168頁），應信為真實。惟上訴人主張其與被上訴人公司間自始即未就系爭商標成立授權合約，縱認上訴人有授權被上訴人公司使用系爭商標，上訴人亦已多次向被上訴人公司終止授權，故被上訴人公司不得再使用系爭商標，且縱認雙方迄今仍未終止系爭商標授權關係，則被上訴人應自102年2月18日起按月給付商標授權費，又被上訴人楊耀暉擅自以其筆名「楊瞻」為作者，散布系爭侵權著作予經銷代理商並於網路發表，侵害上訴人之著作人格權及財產權等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點為：1.被上訴人公司是否有權使用系爭商標？2.上訴人可否請求被上訴人連帶負侵害商標權之損害賠償，並請求被上訴人公司排除侵害？3.被上訴人楊耀暉是否侵害上訴人就系爭著作所享有之著作人格權及財產權？4.上訴人可否請求被上訴人楊耀輝負侵害著作權之損害賠償及排除侵害？5.上訴人可否請求被上訴人公司登報道歉？
(二)兩造間就系爭商標有無授權關係存在：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就該事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證13明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事判決意旨參照）。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項復定有明文。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事判決意旨參照）。
2.經查本件上訴人係以其就系爭商標所享有之商標權，因被上訴人公司之使用而致侵害為由，提起侵害商標權之損害賠償及排除侵害之訴，被上訴人則以兩造間就系爭商標存有授權關係，非無權使用系爭商標等語資為抗辯。揆諸前揭法律規定及判決意旨，應由主張授權法律關係存在之被上訴人負舉證責任。次查被上訴人雖未提出足以證明兩造間有商標授權關係之契約書為證，惟查系爭商標係上訴人分別於93、94年間申請，其註冊公告日期分別為94年4月1日及95年1月1日（見起訴卷第38、40頁）。被上訴人公司成立於96年，上訴人則於被上訴人公司發起設立時起，即同意以2萬股技術股擔任股東（見原審卷一第49、50頁），且被上訴人公司並不爭執於公司設立後即陸續製造販賣或刊登廣告使用系爭商標於如附表所示17種產品（見原審卷一第143、144、246、247頁、本院卷二第3、4頁），故被上訴人辯稱上訴人對被上訴人公司自96年起即陸續使用系爭商標，應知之甚詳，非不可採。又上訴人曾14於99年4月15日出具聲明書，同意授權被上訴人公司使用「樂氏同仁」商標（見原審卷一第168頁）。另被上訴人公司總經理即被上訴人楊耀暉曾參加99年12月9日及100年4月6日由上訴人所舉行之「樂氏同仁堂相關事業聯盟」第一、三次大會（見起訴卷第41、43頁、本院卷一第83、85頁），而依據第一次會議記錄第5點之記載：「保障夥伴權益及品牌商譽，商品開發一律填寫商品提報單，依品名品項、資金預算、廣告預算、包裝形象、商品定位、通路、價位、客服、商品優勢、無害檢驗、有效報告、認證，提報經本人樂覺心（即上訴人）同意簽章始可生產」（見起訴卷第41頁）。會議內容既稱「品牌商譽」、「包裝形象」，自應包括系爭商標之使用，此由亦參加前開第一、三次大會之大清同仁堂生物科技股份有限公司負責人即證人莊謹銘於原審時證稱自98年公司成立起至100年4月止，按月給付上訴人4萬元，係支付聯盟的費用，同時也當作商標授權的費用等語相符（見原審卷二第167頁）。況徵諸上訴人於100年12月14日寄予被上訴人公司之存證信函記載：「……針對樂家老舖、樂氏同仁之授權事宜，須簽訂新版授權合約，至今尚未有任何具體結論，……自即日起終止乙方（即被上訴人公司）使用本商標之權利……」（見起訴卷第44頁、本院卷一第93頁），亦應認兩造間就系爭商標曾有授權關係存在。綜上，被上訴人縱未能提出書證以證明兩造間就系爭商標曾有授權關係，惟揆諸前揭法律規定及判決意旨，探求當事人之真意，則被上訴人辯稱兩造間就系爭商標曾存有商標授權契約，應為可採。
(三)上訴人是否已合法終止系爭商標之授權關係：
1.按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由15他方按一定之標準支付價金之契約。民法就繼續性供給契約雖無債權人得終止契約之明文規定，然若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，繼續性供給契約債權人對於不履行或不為完全履行之債務人之將來給付，必感不安，是應得類推適用民法第227條及第254條至第256條規定，許債權人終止將來契約關係（最高法院100年度台上字第675號民事判決意旨參照）。經查兩造間雖如前所述曾就系爭商標之使用存在授權關係，且屬未定期限之繼續性契約，亦無意定終止事由之約定。惟按商標之主要功能為產品之品質保證及確認商品之來源，故商標權人為確保品牌價值，縱授權他人使用商標，非不得訂定條款以限制被授權人之使用。而依據前開第一次會議記錄第5點記載：「保護夥伴利益及品牌商譽，商品開發一律填寫商品提報單，依品名品項、資金預算、廣告預算、包裝形象、商品定位……，提報經本人樂覺心（即上訴人）同意簽章始可生產」；第三次會議記錄第3點記載：「所有商品生產必須嚴格執行，填寫商品提報單，經本人（即上訴人）同意簽字，始可生產銷售」（見起訴卷第41、43頁、本院卷一第83、85頁）。
被上訴人雖不否認被上訴人楊耀暉有參加會議，且未填寫商品提報單，然辯稱上開會議記錄並未經討論，被上訴人楊耀暉之簽名僅為到場出席之意，會議記錄對其應不生效力等語云云。惟查上開第一、三次會議記錄均有會議時間、地點、主席之記載，其所記載之目的亦均為保障品牌形象、終結市場混亂、明訂品牌管理規則等，第一次會議記錄第8點記載：「任何合作夥伴，以同仁堂類似、近似文化、名稱、歷史、故事，生產相近商品，或山寨商品，借此以牌養牌混亂市場、危害夥伴權益，本人有權取消合作。」；第三次會議記錄第1點記載：「重申第一次會議及第二次會議決議內容，品牌文化使用權利及規16則規範，必須明確遵守並嚴格執行。」；第5點記載：「現在市場之未提報商品，必須完成雙方明確權益，簽訂共同合約，始可銷售。」；第13點即最後1點記載：「以上會議記錄內容，經全體與會人士，全體同意並執行之。」。二次會議記錄最後並均有與會人士之簽名（見起訴卷第41、43頁、本院卷一第83、85頁），故實難認被上訴人楊耀暉之簽名僅為到場出席之意。又證人莊謹銘即亦參加前開第一、三次大會之大清同仁堂生物科技股份有限公司負責人於原審證稱：「（問：開會時間是否很短，然後在報告還沒有結束之前就發原告原證9（即上訴人所提會議記錄）這張資料給我們簽名，是否如此？）我認為時間不短，至少有超過半小時，樂老師有講到他要如何做，會議結束之後才去簽名的，與被告（即被上訴人）楊耀暉所述的情形不同。」、「（問：你是因為每個月有繳交給樂覺心合作費用，所以才受邀參加第三次大會嗎？）不只這樣，只要是聯盟的人，所有都參加了，不只討論到合作費用而已。」……「（問：請問原告（即上訴人）在第三次大會中，是否有明確表示未來取得商標授權，需提供商品提報單？）有。」……「（問：當天會議就你所知是否在場所有人均同意遵守會議記錄的會議內容？）當時是所有人都有簽名同意。」、「（問：就你所知，被告（即被上訴人）楊耀暉當天參與該次會議是代表其個人還是代表京都同仁堂公司？）當時代表基本上都是公司決策人，應該都是代表公司。」（見原審卷二第167至172頁）。另亦參加前開第一、三次大會之證人林大為雖於原審證稱在與會人員欄簽名只是簽到，每次開會都是上訴人自己決定，沒有效力等語，然會議有無效力，不能僅憑與會者之主觀認知。經查證人林大為於原審亦證稱：「……有收到開會通知……開會開到一半就拿出這張（即會議記錄）讓我們簽名17，上面的結論、報告內容都打好了……我當時心理想就不要和他合作了，因為一直變，101年底（商標授權到期），我主動終止。」（見原審卷二第255至258頁），顯見會議仍有討論形式，僅證人林大為不願接受會議結論，故商標授權期滿即終止而不再續約。綜觀上開會議紀錄內容及證人莊謹銘、林大為之證述可知，被上訴人楊耀暉係代表被上訴人公司出席上開會議，且上開大會無論係經報告或討論之方式，已達成大會決議之內容，若被上訴人對於上開內容有任何意見，非不得於討論過程中提出，亦可選擇不在與會人員處簽名，或嗣後終止契約關係，被上訴人楊耀暉身為被上訴人公司之實際負責人，既已於會議記錄上簽名，即有遵守該次會議決議之意。嗣被上訴人公司未依決議內容提出商品提報單予上訴人，即擅自製造販賣或廣告行銷使用系爭商標之產品，自已發生債務不履行或不為完全履行之情事，則繼續性供給契約之債權人即上訴人對此必有無法有效控管品牌價值之不安，揆諸前揭法律規定及判決意旨，上訴人自得類推適用民法第227條及第254條至第256條規定，終止系爭商標之授權關係。
2.次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。而依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條亦有明文。所謂契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不經催告，逕行解除契約者，必依其契約之性質，非於一定時期給付，即不能達其目的者而言（最高法院65年度台上字第1623號民事判決意旨參照）。又所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就18契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言（最高法院64年度台再字第177號判例意旨參照）。經查被上訴人未依決議內容提出商品提報單，且未重新訂約，仍繼續製造販賣或廣告行銷使用系爭商標之產品，致上訴人無法有效控管使用系爭商標之產品，故於100年12月14日發函終止與被上訴人公司間之商標授權關係。雖被上訴人辯稱上訴人之終止未定期間催告而不合法云云。惟查依據前開終止契約之存證信函中提及100年4月起即通知被上訴人公司就系爭商標須簽訂新版授權合約，至今尚未有任何具體結論等語（見起訴卷第44頁、本院卷一第93頁），顯見上訴人應已為多次催告，縱認上訴人未為催告，惟查被上訴人未於製造販賣或廣告行銷標示有系爭商標之產品前，繳交商品提報單予上訴人，即已無法達上訴人欲以此控管品牌價值之目的，且上開第三次會議記錄第5點亦記載，未提報之商品，須簽訂共同合約，始可銷售（見起訴卷第43頁、本院卷一第85頁）。被上訴人未與上訴人重新訂約，即於市場上製造販售或廣告行銷標示有系爭商標之產品，自亦已無法達上訴人欲控管品牌價值之目的。故縱認上訴人未定期催告，揆諸前揭法律規定及判決意旨，上訴人於100年12月14日終止與被上訴人間就系爭商標之授權關係應為合法。
3.被上訴人雖辯稱自101年1月至102年2月間仍按月給付上訴人商標授權費，故應可使用系爭商標迄102年2月28日等語云云。惟按商標被授權人所應負之契約義務，並非僅給付授權金而已，倘契約另有授權條件之約定，仍應依約履行。經查如前所述被上訴人應受前開會議結論之拘束，則被上訴人公司未依約提出商品提報單，仍屬違約行為，上訴人既已於100年12月14日合法終止系爭商標授權關係，被上訴人公司即不得19再使用系爭商標。被上訴人如欲主張100年12月14日後兩造間仍有授權關係存在，揆諸前揭法律規定及判決意旨，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人雖辯稱平均每月給付35,000元，上訴人均未拒絕，故兩造間之商標授權契約仍繼續存在云云。惟查依據被上訴人自行製作之匯款紀錄，被上訴人公司於96年給付上訴人權利金8,000元，97、98年則給付股利加權利金合計分別為71,071元、76,071元，98年起7至12月按月給付20,000元，99、100年起則按月給付20,000至130,082元不等之金額（見原審卷一第169頁），從此金額推論，均無法導出兩造間於100年12月14日終止授權關係後，另約定每月35,000元之授權金，況依據被上訴人公司所提上開匯款紀錄及匯款單，被上訴人公司亦非每月均給付35,000元，其中101年1月給付50,000元、102年2月卻給付20,000元（見原審卷一第51至56頁）。又證人莊謹銘於原審證稱自98年公司成立至100年4月底每月都付4萬元（見原審卷二第167頁），100年4月以後則依商品別支付商標授權金（見原審卷二第
127、167頁）；另證人林大為則於原審證稱其與上訴人就系爭商標之授權關係有一張商標授權書，期間自96年至101年，銷售前要提商品提報單，但沒有商標授權金，只有銷售權利金，要開發商品就要提報，經過同意才能生產（見原審卷二第256至259頁）；再依據上訴人所提其與訴外人亞太龍國際企業有限公司於100年7月19日所簽訂之品牌商標授權書，其中關於授權金之約定係以營業金額之4%計算，有該授權書一份在卷可參（見原審卷一第116至119頁），此與前開第三次會議第4點記錄「取消一切之前的每月權利金」相符。故上訴人主張兩造就系爭商標之授權關係已於100年12月14日終止，與被上訴人公司已無授權關係等語，應為可採。雖被上訴人20提出上訴人之顧問蕭玉卿於101年1月9日寄予被上訴人公司國外部副總兼任財務李炳瑩之電子郵件中，請其及被上訴人邱猛詩與上訴人會面，並表示上訴人會一併退還被上訴人公司於101年1月5日匯至上訴人帳戶之五萬元（見原審卷一第258頁），且其等會面後上訴人於101年2月19日以電子郵件告知被上訴人公司副總李炳瑩表示「妳和小邱，我們一起談後，相信化解了許多的矛盾，我也願意歸零，盡量朝實質大家利益去做。希望後續發展。確實是對整體有加分」等語（見原審卷一第259頁），抗辯兩造間之授權關係尚未終止云云。惟查101年1月9日之電子郵件中，上訴人之顧問蕭玉卿亦提及上訴人表示請被上訴人公司不要再匯款至其帳戶，所以這筆錢會全數退還等語（見原審卷一第258頁），且由卷附101年2月19日所附信件內容可知，上訴人係回覆被上訴人公司副總李炳瑩先前之信件，而先前信件之內容為「最重要的還是合約的討論，我們誠懇又衷心的希望能和你繼續合作……，有關合約討論部分：」（見原審卷一第259頁），顯見被上訴人公司知悉上訴人已終止授權關係之意，而與上訴人協商新約之內容。且查上訴人之顧問蕭玉卿於100年12月22日寄予被上訴人楊耀暉之信件中已提及：「一、因為雙方對於合約內容仍有部分條文未完全認同，但今年度已近尾聲，故希望先終止合約再進行新年度合約洽談。」、「二、貴公司對於樂老師提出的合約先行終止再談新約的作法是否確實不認同，若不認同將採取法律行動。」、「五、貴公司若無法接受新約原則，亦不解除雙方合約擅自繼續使用樂家商標及文化，將委請律師處理提告要求賠償事宜」、「六、請貴公司停止匯款至樂老師帳戶，……變更註銷樂老師股東身分」（見起訴卷第59至60頁），其內容係再次重申兩造間就系爭商標之授權關係已經終止。而終止21契約之效力，並不會因兩造間嗣後協商新約之信件往返而受影響。綜上，兩造間就系爭商標之授權關係已於100年12月14日合法終止。
(四)上訴人得否請求被上訴人連帶給付侵害商標權之損害賠償及請求被上訴人公司排除侵害：
1.按商標法第68條第1、3款規定，未經商標權人同意，為行銷之目的，於同一商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之商標者，為侵害商標權。又商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之；對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標法第69條第1、3項定有明文。次按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。經查，被上訴人未經上訴人之授權，於系爭商標授權關係終止後仍繼續使用系爭商標，有應注意、能注意，而未能注意致侵害上訴人商標權之過失，且使上訴人受有至少相當於商標授權金之損害，故上訴人主張依商標法第69條第3項之規定，請求被上訴人公司負損害賠償責任，為有理由。被上訴人邱猛詩、楊耀暉迄上訴人主張本件侵權行為繼續至言詞辯論終結前，仍分別為被上訴人公司之董事長及總經理，均為實際負責人，揆諸前開規定，被上訴人邱猛詩、楊耀暉自應就被上訴人公司前揭侵害商標權之行為對上訴人負連帶賠償責任。雖被上訴人楊耀暉辯稱其僅係受僱人云云，惟查如前所述，被上訴人楊耀暉係被上訴人公司之決策人員，代表被上訴人公司參加前開事業聯盟大會，實際參與公司業務之執行，故其所辯並不足採，被上訴人楊耀暉仍應與被上訴人公司及被上訴人邱猛詩就侵害系爭商標權之損害負連帶賠償之責。
222.經查被上訴人自100年12月14日系爭商標授權關係終止後仍繼續使用系爭商標，且依據上訴人所提105年度北院民公晉字第500536號及105年度北院民公智字第160190號公證書可知，被上訴人公司至少分別於105年8月18日在萬事OK生活市集網站，仍在使用「樂家老舖」商標及由右至左併排之「同仁」、「樂氏」，且於105年10月3日在被上訴人公司網站「首頁」、「品牌歷史」、「關於我們」之介紹中使用由右至左併排之「同仁」、「樂氏」，高度近似於字型完全相同之系爭「樂氏同仁」商標，違反商標法第68條第1、3款之規定，而侵害上訴人之商標權，故上訴人主張依商標法第69條第1項之規定請求排除侵害，為有理由。惟上訴人主張應銷毀附有系爭商標之產品部分，則非屬回復商標侵害之適當方式，難認有理由。
3.次按商標法第71條第1項規定，商標權人得就下列各款規定擇一計算損害賠償額。經查上訴人係主張依該項第3款，即就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額，計算其損害賠償額（見本院卷二第80至82頁）。此所謂之零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院93年度台上字第5號、91年度台上字第1411號民事判決意旨參照）。
又按侵害商標權人侵害商標權之商品品項不同，為各別之商品，則商標權人本得各別起訴請求各項侵害商品之損害賠償，不得以該各項商品之平均單價計算賠償金額（最高法院102年台上字第974號民事判決意旨參照)。且按商標法第71條第1項第2、3款之規定，係為減輕商標權人就實際損害額之舉證責任，以法律明定其法定賠償額之計算方式，即依侵害商標權行為所得之利益或以侵害商標權商品之零售價倍數計算其損害23數額，且商標權雖係表示商品來源及商品品質之一定表徵所生之權利，然商標並不代表商品之全部，故侵害商標權之損害賠償額，亦非必為商品之全部價值，況無體財產權之侵害，以至少受有授權金之損失為基礎，非如有體財產權較易以市場交易價格計算出實際損害數額，故侵害無體財產權之損害賠償數額，應以非顯不合理為判斷標準。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以侵害人之侵害行為造成權利人所受之損害為主，故商標之識別性、商標商品之性質、侵害行為之情節、侵害商標商品之數量、侵害行為之期間、商標權人於侵害期間通常可期待之商標商品利益等均可作為審酌之因素。
4.經查被上訴人公司自100年12月14日系爭商標授權關係終止後，仍繼續適用系爭商標，揆諸前揭規定及判決意旨，並基於訴訟法上之處分權主義，應以被上訴人公司於100年12月14日後所製造販售之全部標示有系爭商標之商品零售單價計算。被上訴人自承對上訴人所提如附表所示之商品零售單價並無意見，此有上訴人所提商標侵害明細表及本院105年9月29日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷一第318頁及本院卷二第3頁）。又參酌被上訴人自承之停用系爭商標時間（見本院卷一第150頁），及PChome商店街於104年3月13日函覆被上訴人公司之販售資料所陳之最後販售時間（見原審卷二第17之11至13、135頁），被上訴人公司於100年12月14日後所販售標示有系爭商標之商品零售單價總額為如附表所示之12,660元（茶樹淨痘拉提面膜390元、山茶花抗老拉提面膜390元、樂活犀力1,880元、戰龍2,880元、神菇1,280元、女人香1,4801,680元、頂級珍珠（白瓶）1,480元、足御1,200元，合計為12,660元）。爰審酌被上訴人之侵權期間及上訴人雖提出多種損害賠償數額之計算方24式，但請求被上訴人應連帶給付之金額均為600萬元，且被上訴人公司與上訴人就系爭商標曾有多年之授權關係存在，上訴人亦曾為被上訴人公司股東，兩造間原有之合作經營方式，因市場逐漸擴大而生齟齬，被上訴人公司因未能與上訴人重新訂約，仍逕將系爭商標繼續使用於強調宮廷御用之醫療美容及保健產品上，致侵害上訴人之商標權，惟其使用系爭商標之產品品項已逐漸減少（如附表所示），且已陸續更換產品包裝及商標包括「美樂齊」、「冀樂堂」等（原審卷一第58、59頁、本院卷二第50、51頁），及被上訴人公司於系爭商標授權關係存續中之99、100年分別給付上訴人617,839、435,000元（見原審卷一第169頁），且被上訴人公司自101年1月至102年2月止合計已給付上訴人49萬元（見原審卷一第169頁）等一切情狀，認上訴人請求被上訴人連帶賠償600萬元，即前揭商品零售單價總額約500倍計算，仍屬過高，本院認應以前揭商品零售單價總額之100倍作為損害賠償金額之計算較為適當，且非顯不合理即1,266,000元（12,660×100＝1,266,000元）。故上訴人聲明請求被上訴人連帶給付於此範圍內，為有理由，逾此金額之請求則屬過高而應予駁回。
(五)被上訴人楊耀暉是否侵害上訴人就系爭著作所享有之著作人格權及著作財產權：
1.按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。著作權法第13條第1項定有明文。且按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項亦有明文。經查被上訴人25雖對系爭著作係由上訴人出資委託訴外人羅玉君所創作，而由上訴人享有系爭著作之著作財產權一情並不爭執，惟於104年9月18日具狀抗辯系爭著作之著作人格權仍應由訴外人羅玉君所享有等語云云（見原審卷三第51至52頁）。惟查依據上訴人所提系爭著作之原件上即有「作者：樂覺心、羅玉君」之記載（見起訴卷第186頁），揆諸前揭法律規定，且依據上訴人所提其與羅玉君之信件往來（見原審卷一第128、129頁），上訴人主張系爭著作為上訴人與訴外人羅玉君之共同創作，應為可採。又上訴人主張享有系爭著作之著作財產權及著作人格權之事實，業據被上訴人於103年9月29日原審審理時自認表示不爭執（見原審卷一第227、228頁），揆諸前揭法律規定，其於相距近一年後，欲撤銷該自認，必須證明該自認與事實不符或經上訴人同意。被上訴人並未為此證明，且於本院審理時再次自認不爭執上訴人享有系爭著作之著作人格權及著作財產權（見本院卷二第15頁），揆諸前揭法律規定，應認上訴人享有系爭著作之著作人格權及著作財產權。
2.次查「VIP健康顧問部落格」上有記載99年2月22日、28日刊登之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章，署名「作者楊瞻」，且上開文章係證人顏正和所刊登，該等文章經與上訴人系爭著作比對後實質近似等情，有系爭著作原文、「VIP健康顧問部落格」網頁列印資料、美商華淵資訊股份有限公司台灣分公司函覆之部落格會員資料在卷可稽（見起訴卷第186至231頁，原審卷一第189、190頁）。被上訴人楊耀暉雖辯稱證人顏正和並非上訴人公司之經銷商，與被上訴人公司並無直接關聯，被上訴人公司亦未同意證人顏正和將系爭著作使用於部落格，且證人顏正和於原審證述時，亦無法明確指出係向被上訴人公司之何人取得系爭著作26之檔案，況上訴人亦為被上訴人公司之董事，系爭著作亦有可能係上訴人先儲存於硬碟或光碟片再交予被上訴人公司之員工，故上訴人無法證明被上訴人楊耀暉有侵害上訴人就系爭著作所享有之著作財產權及著作人格權云云。惟查，證人顏正和於原審證稱：「（問：這篇文章是否刊登在你部落格上？）是。」、「（問：是否你刊登的？）是。」、「（問：這篇文章怎麼來的？）沒有印象，這篇文章是我做的，但內容是到各處蒐集資料之後拼出來的，有些資料是京都同仁堂公司給我的……。」、「（問：那些部分是京都同仁堂給你的？哪些是你自己寫的？）前面講歷史的是公司給我的，都是公司給我的，沒有我自己寫的部分。」、「（問：公司給你文章的時候，作者名字楊瞻是你自己寫上去的？還是公司給你的資料本來就這樣寫？）公司給我的資料上面本來作者就是寫楊瞻。」……「（問：你剛剛為何說是從各式各樣的資料蒐集後PO上去？）剛剛沒有眼鏡我沒看清楚，我現在看清楚之後確認是公司給我一整篇文章我原封不動PO上去。」……「（問：那為甚麼你要放在自己部落格？）因為我是直銷部的會員，需要賺錢……。」……「（問：這篇文章是公司提供給你的？）應該是，但已經很多年了不太記得，如果不是公司給我，我也不可能有這個資料。」、「（問：原證32的文章是京都同仁堂的誰給你的？）不確定了，應該是我去要公司的資料，裡面的小姐就給我。」……「（問：公司是如何把文章傳給你的？）就用隨身碟COPY給我。」（見原審卷一第220至225頁）。參照上開證人顏正和證述之內容可知，其於「VIP健康顧問部落格」上所刊登記載為99年2月22日、28日、署名「作者楊瞻」之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章，其來源確係由被上訴人公司所提供，而被上訴人楊耀27暉並不否認其在外係以「楊瞻」為名（見本院卷二第15頁背面），此由被上訴人楊耀暉參加前開第一、三次會議時均以「楊瞻」簽名亦可為證（見起訴卷第41、43頁），故雖證人嚴正和無法明確證明系爭侵權著作是由何人交付，但將系爭侵權著作之內容與系爭著作相較，系爭著作原名「康熙皇帝與同仁堂的創立」（見起訴狀第186頁），而系爭侵權著作則分成三篇並加上「同仁堂創立一、二、三」之標題，但內文幾乎完全一樣，系爭侵權著作並均加上段落共12段（見起訴卷第215至230頁），其中第11段關於「同仁堂文革時期」、「同仁堂在台灣」部分（見起訴卷第229至230頁），刪除及改作之內容甚多，第12段關於兩岸商標之描述，更係系爭侵權著作之作者所自行添加（見起訴卷第230頁），顯見系爭侵權著作之作者係故意侵害系爭著作。末查，系爭侵權著作既係來自被上訴人公司，且署名之作者既為「楊瞻」，揆諸前揭法律規定，自應推定被上訴人楊耀暉為系爭侵權著作之作者，且倘被上訴人楊耀暉辯稱非其所為，則亦應由被上訴人楊耀暉負舉證責任。被上訴人楊耀暉既無法證明非其所為，自應認係被上訴人楊耀暉未經上訴人之同意，逕自改作系爭著作並表示為「楊瞻」之著作，且由被上訴人公司交予他人使用，自已侵害上訴人就系爭著作所享有之著作人格權及著作財產權。
(六)上訴人得否請求被上訴人楊耀暉負侵害著作權之損害賠償及排除侵害：
1.按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。著作權法第85條第1、2項定有明文。又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。依28前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。著作權法第88條第1、3項本文亦有明文。另民事訴訟法第222條第2項亦規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查被上訴人楊耀暉侵害上訴人之著作人格權及著作財產權，已如前述，故上訴人依上開規定請求被上訴人楊耀暉負損害賠償責任，為有理由。又查被上訴人楊耀暉擅自改作並表示「楊瞻」之名，有使公眾誤認系爭著作之內容已變更且系爭著作之作者為「楊瞻」，故上訴人請求被上訴人楊耀暉移除系爭侵權著作，為有理由。雖上訴人於本院105年11月17日行言詞辯論時陳報以搜尋引擎查詢結果，已未見系爭侵權著作（本院卷二第74頁），惟按著作權法第85條第2項之規定屬排除侵害之民事救濟責任，得由法院審酌個案情節判斷是否為必要且適當之處分。本院認縱網路上已未見系爭侵權著作，然被上訴人楊耀暉仍應刪除或銷毀系爭侵權文章，始能回復至未侵權之狀態。至上訴人依著作權法第85條第2項規定，請求被上訴人負擔費用登報部分，此涉及法院對回復名譽之處分，有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照司法院釋字第656號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號、101年度台簡字第9號民事判決）。依此，所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽且屬必要者而言。本院認上訴人尚無法證明已因被上訴人侵害著作人格權之行為，致其名譽所受損害應以登報道歉之方式始能回復，故上訴人請求登報部分，本院認並無必要，而應予以駁回。
292.另上訴人請求被上訴人給付侵害著作人格權之非財產上損害10萬元部分，經查被上訴人楊耀暉未得授權或同意，即擅自改作系爭著作，並加上自己之別名「楊瞻」，侵權之故意相當明顯，且系爭侵權著作刊登於「VIP健康顧問部落格」之期間，至少自99年2月間起至上訴人102年間提起本件侵害著作權訴訟，易使公眾誤認系爭著作係「楊瞻」所為，故認上訴人請求10萬元之非財產上損害，為有理由。又上訴人請求被上訴人楊耀暉給付侵害著作財產權之損害70萬元部分，經查上訴人自陳係以20餘萬元委託訴外人羅玉君共同創作系爭著作（見原審卷一第106頁），爰審酌系爭侵權著作改作之程度，所刊登部落格之人氣指數於起訴時為410（見起訴卷第227頁），受侵害之系爭著作為一篇，幅度近似於登載於雜誌期刊之文章，並參酌著作權法第88條第3項所規定之金額，認上訴人就此部分之請求在5萬元內為適當，逾此部分之請求，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依侵害商標權之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償1,266,000元及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月23日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息部分，並排除及防止系爭商標所受之侵害如主文第4項所示部分，為有理由，應予准許；另依侵害著作權之法律關係，請求被上訴人楊耀暉賠償15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月23日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息部分，並排除系爭著作所受之侵害，亦屬有理，應予准許，逾此部分之請求，則於法無據。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，並改判如主文第2至5項所示，逾此部分之上訴、該部分假執行之聲請，均應予以駁30回。本判決第二項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請准假執行並宣告免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金為假執行及免為假執行之宣告。另本判決第三項所命給付部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依聲請酌定金額免為假執行。至追加備位請求部分，因先位有理由，而毋庸審酌，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第389條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年12月8日智慧財產法院第二庭審判長法官李維心法官彭洪英法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
31中華民國105年12月14日書記官謝金宏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬轉任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
32附表Pchome被上訴商店街零售價人自認上訴人主張之終止日及其後使用系爭商標之產品銷售資項商品（新台停用日料次幣）最後最後
100.100.102.102.102.102.
12.1412.222.72.172.2812.13銷售日銷售日「山芙蓉」11,680xxxxxxxx青春喚顏霜2舒眠精油1,280xxxxxxxx茶樹淨痘0000000.4x390390xxxx拉提面膜蝴蝶蘭羽4390xxxxxxxx絲絨面膜山茶花抗老0000000.4x390390xxxx拉提面膜樂活犀力61,880102.10x1,8801,8801,8801,8801,880x7戰龍2,880x103.6.192,8802,8802,8802,8802,8802,8808神菇1,280102.4103.4.221,2801,2801,2801,2801,2801,2809女人香1,480102.12104.2.21,4801,4801,4801,4801,4801,280?激?10葉黃素1,680102.10x1,6801,6801,6801,6801,680x十合一頂級11珍珠粉1,200xxxxxxxx(藍瓶)頂級12珍珠粉1,480x103.5.91,4801,4801,4801,4801,4801,480（白瓶）13纖美2,480xxxxxxxx14女聖利寶1,520xxxxxxxx白樺茸膠囊15790xxxxxxxx16御妃浴1,200xxxxxxxx17足浴1,200x102.4.51,2001,2001,2001,2001,200x零售總額（新台幣）12,66012,66011,88011,88011,8806,92033附圖（系爭商標）【商標名稱】：【商標名稱】：
「樂氏同仁」「樂家老舖」註冊第0000000號註冊第0000000號34