智慧財產法院民事判決
105年度民商訴字第20號原 告 黃建鋒訴訟代理人 蔡其龍律師被 告 寶興盛食品有限公司法定代理人 阮仁熙被 告 梁啟倫共 同訴訟代理人 林堡欽律師上列當事人間因排除侵害商標權行為等事件，本院於民國107 年
4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告寶興盛食品有限公司、梁啟倫不得使用如附圖一及附圖二所示之圖樣及文字於商品或服務，及不得於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用，並應拆除、除去及銷毀所使用含有前述圖樣及文字之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件，且不得再授權予任何第三人使用。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告梁啟倫負擔10分之1 ，被告寶興盛食品有限公司負擔10分之1，原告負擔10分之8 。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依商標法所生之民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院就本件侵害商標權所生之第一審民事訴訟事件具管轄權。
貳、原告之當事人適格問題
一、按「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828 條第
3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺」（最高法院107 年度臺抗字第135 號、106 年度臺上字第2621號、106 年度臺簡抗字第236 號、106 年度臺上字第2751號、106 年度臺抗字第891 號、106 年度臺抗字第767號、106 年度臺上字第1382號民事裁判意旨參照）。次按：
「所謂當事人之適格則指當事人對特定訴訟標的有實施訴訟之權能，既必須當事人對於為訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，此項訴訟要件之有無，法院應依職權調查，對此要件之欠缺，法院並無命補正之義務，且如欠缺當事人適格要件，法院應認原告之訴為無理由，予以駁回（最高法院26年渝上字第639 號、27年上字第1964號判例意旨參照），而當事人適格與否，固應依起訴主張之事實定之，非依法院判斷之結果定之，惟就訴訟實施權本身而言，無關為訴訟標的法律關係存否之事項，法院仍得於調查後另行認定，不受起訴主張之拘束（最高法院89臺簡上29號判決意旨參照）」（臺灣高等法院103 年度金上字第12號民事判決意旨參照，最高法院105 年度臺上字1380號民事判決駁回上訴確定）。再按：「按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判」（最高法院105 年度臺抗字第225 號民事裁定意旨參照）。
二、查本件原告以民國（下同）102 年5 月1 日向經濟部智慧財產局（下稱：「智慧局」）申請註冊「惡魔雞排及圖」之商標（下稱：「系爭商標」）遭被告2 人侵害為由，依商標法第69條第3 項規定向被告2 人請求連帶損害賠償責任，因系爭商標係合夥之公同共有財產（詳如後述），本件並未以被告梁啟倫以外之全體公同共有人為原告，亦未得該其他公同共有人同意起訴，故原告訴之聲明第2 項請求被告等連帶給付新臺幣（下同）660 萬及利息部分，乃欠缺原告當事人適格，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
三、又按：「按所有權之形態雖有單獨所有及共有二類，共有又區分為分別共有及公同共有二種形態，惟就其權利行使之外部性質言，均係就特定物或權利，享有所有權之形態。又民法第821 條所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言」（最高法院100 年度臺抗字第34
1 號民事裁定意旨參照），「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之，故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之」（最高法院101 年度臺抗字第20號民事裁定意旨參照），復按：「惟按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺」（最高法院104 年度臺上字第1852號民事判決意旨參照），「查公同共有人對於公同共有物權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條規定甚明。公同共有人對於第三人本於所有權之請求，既係對於公同共有物權利之行使，在解釋上尚無排除該條之適用。上訴論旨，謂民法第828 條所定權利之行使，乃就共有人相互間行使物之使用收益權而言，絕對不包含共有人為維護全體利益，對共有人以外之人行使排他性之權利云云，並無可取」（最高法院82年度臺上字第2720號民事判決意旨參照），「民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人『應共同起訴』者，始足當之。又民國98年1 月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828 條已增訂第2 項，規定第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。則各公同共有人對於第三人，若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要」（最高法院99年度臺抗字第979 號民事裁定意旨參照）。而商標法第69條第2 項「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」，本質上為商標準物權回復共有物之排除侵害請求權，故應為相同之解釋，從而原告本件依商標法第69條第2 項規定請求排除侵害部分，得單獨起訴而具原告當事人適格。
乙、兩造聲明及陳述要旨
壹、原告方面
一、原告為「惡魔雞排」之負責人，於102 年5 月1 日向智慧局申請註冊系爭商標，指定專用於「炸雞排；炸雞塊；烤雞；雞肉；炸肉丸；炸魚丸；排骨；滷雞爪；滷雞翅；滷雞腿；滷豆乾；滷蛋；豆腐；豆乾；豆皮；豆腐皮；雞腿；鹹水鴨；臭豆腐；香鬆」等商品，專用期間至112年11月30日止。
二、被告梁啟倫、被告寶興盛食品有限公司（下稱：「被告公司」）明知系爭商標為原告之所有，於未得原告之同意或授權下，不得使用相同或近似原告系爭商標於上述指定之商品及服務，經原告於103 年5 月間，分別於臺中市○區○○○街與尊賢街交叉口、臺中市○○區○○街及臺中市○區○○街，發現被告2 人於未經原告同意下，竟基於侵害系爭商標之意圖，使用近似於原告之系爭商標，而侵害原告系爭商標，並對外大量招募加盟收取授權金，更宣稱為真正之惡魔雞排並非仿冒，導致一般民眾無法分辨真正惡魔雞排及仿冒惡魔雞排之區分，顯已故意侵害原告系爭商標。
三、被告梁啟倫一再抗辯原告系爭商標係由其所設計，然若被告梁啟倫主張系爭商標係其所設計，何以其對外使用之商標並非原告系爭商標，而係刻意使用近似於原告系爭商標。兩者區別僅在於原告使用之惡魔圖樣系爭商標是閉口，而被告2人所使用之惡魔圖樣商標（下稱：「被告商標」，即原告訴之聲明第1 項、本判決主文第1 項所稱之附圖一、二）係開口，且被告2 人至今未曾向原告主張其始為系爭商標之所有權人，而係待原告向其主張權利時，始抗辯其為真正之系爭商標所有權人。
四、被告梁啟倫於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱：「臺中地檢署」）刑事偵查中表示：「這些店都不是我經營的，跟我都沒有關係，他們只是我的朋友…，一中店的圖片是後來其他人在經營時所製作的，逢甲店也是用同一張圖，一中店跟逢甲店都是同一批人在做，我沒有在做，我只有提供他們製作雞排的技術」（見臺中地檢署103 年度他字第3462號卷（下稱：「他字卷」）第156 頁所示），然查該店面上均放置有被告梁啟倫之照片及宣傳影片，如被告梁啟倫確為系爭商標之所有權人（惟原告否認之），又何須心虛否認其為使用人，或直接使用系爭商標即可，足見被告梁啟倫明知其並非系爭商標之設計人，更無所有權，其所言不足採信。
五、系爭商標係由原告委由設計師所繪製，且費用亦係由原告所支付，並非由被告梁啟倫所設計。依據協助註冊系爭商標之人所述，由原告以自己名義註冊時，在場之人均未反對，更足證明若是由被告梁啟倫所設計，豈有可能僅以原告1 人之名義註冊，足見系爭商標並非被告梁啟倫所設計。另依據不起訴處分書所示，○○○於偵查中陳述所收受之設計費係由原告所支付，然於被告梁啟倫所提出之答辯狀中又主張係被告梁啟倫所支付，其前後所言顯然自相矛盾不足採信。被告梁啟倫則於偵查中所自承：「（問：上述3 間店家攤位所使用之招牌圖樣是否為你所提供？）是」、「（問：Facebook粉絲團名稱『惡魔狂爆雞排』是否為你所創立？粉絲團內之照片及文字訊息是否為你所刊登？）是。是。」（見臺中地檢署103 年度偵字第20016 號偵卷（下稱：「偵字卷」）第13頁），Facebook粉絲團使用之近似於系爭商標即為原證三第一頁最上方之圖形及文字，再參以上述情事，足證被告梁啟倫確有侵害原告之情事。
六、依大陸知識產權局所公布之商標登記資料所示，被告公司之法定代理人阮仁熙即以系爭商標及其於臺灣所使用之商標申請註冊登記，若如被告公司所述，其僅係單純提供肉品而未使用原告之系爭商標，又何須使用原告之商標及其於臺灣所使用之商標向大陸知識產權局申請註冊登記，足見本件被告公司係與被告梁啟倫共同使用系爭商標。
七、被告公司對外均係其自身之名義對外招商並與加盟業者簽約，足證被告公司並非單純提供肉品，而係實際使用近似於原告系爭商標之人。又依據原告於搜尋網站上所查詢之資料所示，被告公司對外均聲稱惡魔雞排為其旗下之品牌，加盟亦係與其聯繫，再參酌前開資料所示，足證被告公司確實係實際使用近似於原告系爭商標之人。縱認被告梁啟倫為共同設計之人（惟原告否認之），被告公司既非系爭商標權人亦非設計圖樣之人，對於原告系爭商標並無任何之權利，其使用近似於原告系爭商標，顯然已侵害原告之權利。
八、被告公司先於其答辯狀中否認有使用近似於原告之系爭商標，惟其對外均係其自身之名義對外招商並與加盟業者簽約，足證被告公司並非單純提供肉品，而有實際使用近似於原告之系爭商標，被告公司既非系爭商標權人，亦自承僅為肉商，對於原告系爭商標並無任何之權利，其使用近似於原告之系爭商標，顯然已侵害原告之權利。依據被告公司對外均係其自身之名義對外招商並與加盟業者簽約立授權契約書人處，即載明為被告公司，且契約每一頁之最上方均有使用近似於原告系爭商標之惡魔圖形及相同之文字，亦為目前對外營業所使用之文字及圖，是以被告公司使用近似於原告系爭商標對外行銷招攬加盟之行為甚為明確，並非如被告所述，僅單純提供肉品，而係實際使用近似於原告系爭商標之人。
九、被告公司一再辯稱係受被告梁啟倫所託而代為締約，然依據該契約內容所示，被告公司係以自己之名義與他人簽約，契約中並無任何代理被告梁啟倫之文字或用語，足見被告公司抗辯僅係單純肉品之供應商一事不足採信。又依據原告於搜尋網站上所查詢之資料所示，被告公司對外均聲稱惡魔雞排為其旗下之品牌，被告公司亦係以惡魔雞排為贊助之名義，加盟亦係與其聯繫，更標註臺灣惡魔雞排。參酌前開資料所示，足證被告公司確實係實際使用近似於原告系爭商標之人，是以被告公司之行為構成商標法第68條第3 款使用近似於原告系爭商標，致相關消費者混淆誤認之情事。
十、被告公司於105 年11月15日審理時，先主張有提供3 家店家攤位使用侵害系爭商標之招牌圖樣部分，爾後又另主張只有
3 家由被告梁啟倫使用被告商標，其他合作廠家僅有用惡魔雞排四字等語云云，惟查：依據被告公司前所提出歷次書狀內容所示，被告公司從未否認所授權加盟店家或直營店家有使用近似於系爭商標及文字，僅係一再主張被告公司亦享有系爭商標之權利，然卻於原告提出相關說明後，逕為否認有使用系爭商標，此部分前後不一之陳述，顯然不足採信。另被告公司主張由證人○○○之證言可證明「惡魔雞排」四個字為被告梁啟倫先使用云云，惟查，依據證人○○○所提出之名片上並未有顯示「惡魔雞排」四個中文字，何來善意先使用之情事，被告2 人所言顯然不足採信。
十一、另被告公司主張被告梁啟倫僅有授權警詢筆錄中之3 家店家使用，然依據該3 家店家所使用之圖樣及文字，確實已使用近似於原告系爭商標外，其餘加盟店家亦同樣有使用近似於原告系爭商標之圖樣及相同之文字，而非如被告所述僅有使用「惡魔雞排」之字樣，且近期被告公司新開幕之店家地址位於臺中市○區○○路○○○○號，亦同樣使用近似於原告系爭商標之圖樣及相同之文字及被告公司所經營之Facebook粉絲團內及加盟店家照片所示，仍有使用近似於原告系爭商標之圖樣及相同之文字，足見被告公司所言僅有使用相同文字一事，顯然是臨訟杜撰，不足採信。
十二、被告2 人一再主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用部分，此部分依據本院102 年度民商訴字第1 號民事判決意旨，主張善意先使用之前提，須不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，然被告2 人早已知悉原告之系爭商標之使用狀況，仍刻意使用與原告相同或近似之系爭商標，顯與善意先使用之情形有別，並無善意先使用之適用，且被告2人所主張善意先使用「惡魔雞排」係以證人○○○之證述，然依其所言並無法證明「惡魔雞排」使用之時間點早於系爭商標102 年5 月1 日申請註冊前，況且商標有無侵權，應係以實際上所使用之圖文為依據，被告2 人所使用之商標，除「惡魔雞排」之文字外，尚有與原告系爭商標近似之圖形，並非單純僅使用「惡魔雞排」之文字，此部分亦與善意先使用之要件不符，故被告2 人所辯顯不足採信。
十三、被告2 人所授權加盟之惡魔雞排臺中潭子店（臺中市○○區○○路○○○ 號），除使用與原告近似之系爭商標外，竟使用與原告一模一樣之系爭商標，足見被告2 人一再主張善意先使用部分，更不足採信。
十四、另被告2 人明知其使用之商標及文字近似於原告之系爭商標，其使用之招攬加盟文字刻意加上「創始」二字，若果真為善意先使用之情形，又何需加上「創始」二字，此更突顯出兩者極易造成消費者之混淆，故被告2 人始須為此文字之註明，更代表消費者需花極大之注意力始有辦法區別兩者之差異，足證被告2 人使用之圖案及文字確實有近似於原告系爭商標之情事，並已侵害原告之系爭商標權。
十五、另被告所提出之答辯五狀中之證物五之部分，僅證明被告梁啟倫當時僅係擔任店長之身分，並非惡魔雞排之負責人，此據106 年4 月25日證人○○○到庭證述：「（問：何時使用註冊之惡魔雞排商標？）102 年3 月及6 月份間開始使用」、「（問：何時開始使用惡魔雞排為店名名稱？）即招牌出來的時候，最慢一定是102 年6 月，即有名字有圖、旗子。那時候是有餐車，事後還有去找配合的廣告商幫我們做旗子，那時候才開始用惡魔雞排。等有圖出來時才有名片」，是以答辯五狀中之證物五之部分，其日期為102 年6 月，此時原告早已提出系爭商標申請，且更已開始使用系爭商標之文字及圖形，是被告等人主張依據證物五可證明有善意先使用一事，顯不足採信。
十六、又被告主張善意先使用一事，僅依據證人○○○之證述，其曾經看過云云，然查依據證人○○○之證述：「…我不知道被告梁啟倫之前的開店情形，後來我知道被告梁啟倫攤車賣掉而已，我有看過攤車，上面沒有惡魔雞排、DEVI
L 字樣，我在東興廠商那看到梁啟倫的餐車，只是經過時原告黃建鋒跟我說那是被告梁啟倫餐車，現在賣了在東興這裡」，是被告能否主張善意先使用一事實有疑問外，縱認被告梁啟倫之前有使用「惡魔雞排」之文字，按商標法第36條第1 項第3 款但書規定：「但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，而原告於102 年5 月1 日即已提出商標申請，並於同年102年12月1 日公告，依據該條規定，亦僅限於原使用之商品或服務，而被告梁啟倫在受雇於原告之前，早已未使用「惡魔雞排」之文字，是以何來善意先使用之適用，其顯然與善意先使用之要件不符，更遑論被告梁啟倫使用「惡魔雞排」之文字，亦非使用在原使用之商品或服務，而係另授權他人或自身所新開立之店上，更不符合善意先使用之要件，其主張有善意先使用一事，顯無理由。
十七、原告與被告梁啟倫間無合夥關係。被告梁啟倫主張其與原告間有合夥關係云云，然查被告梁啟倫未提出任何書面資料或證據證明其與原告間有合夥關係外，其主張係由其開始經營炸雞排之生意，然查實際上為被告梁啟倫並未接受過任何關於餐飲之訓練，原告曾至美食映象整合行銷顧問股份有限公司之餐飲學院受過訓練，所販售之雞排均係由原告所研發，被告梁啟倫僅係原告所雇用之員工，並非原告之合夥人。
十八、被告2 人以證物八之部分主張被告梁啟倫與原告間有合夥關係云云，然據證人○○○到庭證述：「那時每人都有薪水，出錢的是黃建鋒，我沒有出錢我只是負責出力幫忙做好黃建鋒給我的工作。我只知道被告梁啟倫是員工，技術入股這我不清楚」，是以證人○○○已明確表示被告梁啟倫是員工一事，至於所謂利潤分配亦僅是給付予被告與證人之薪水，並不足以證明有合夥之情事，況且被告既未出資，又何來合夥之有，其主張技術入股一事，亦未能舉證證明，僅係空言主張，顯無足可採。再者，若被告梁啟倫與原告為合夥關係（惟原告否認之），則被告梁啟倫大可直接使用原告之系爭商標，又何須使用近似於原告之系爭商標並加上「創始」二字，足見被告梁啟倫所言實不足採信。
十九、被告梁啟倫主張Facebook粉絲團並非其所經營云云，然查於Facebook粉絲團網頁內，有提出不起訴處分書正本之照片乙份，若非被告梁啟倫本人如何能取得該不起訴處分書，足證被告梁啟倫僅係為規避責任，而空言否認該情事。被告聲稱僅有使用惡魔雞排之文字，原告已提出相關證據證明被告有使用相同或近似於原告系爭商標，而未使用近似於原告之圖樣一事，顯然為變態之事實，應由被告負舉證責任。
二十、被告2 人具有合作關係，此為被告2 人所不否認，且被告公司於前次審理時更供稱，部分由被告公司簽名之合約為被告梁啟倫委任簽約（然此部分尚須由被告舉證證明），且被告公司目前更為肉品之供應商，故被告2 人共同不法侵害原告之系爭商標，依據民法第185 條所示，被告2 人應依共同侵權行為負連帶責任，雖被告公司一再陳稱僅有販售肉品予被告梁啟倫，而依據原證六所示，簽約人為被告公司，足證顯然對外有授權之情事，且依據系爭授權契約上之圖樣及文字均係使用相同或近似於原告系爭商標，被告公司與被告梁啟倫2 人應負連帶責任。
二一、被告2 人明知原告享有系爭商標之商標權，未得原告之同意或授權，不得使用，而被告2 人係將近似於系爭商標使用於其經營或授權加盟之店家，對外更是以相同之名稱營業，其侵害原告商標權利一事，實甚明確。又依據商標法第71條第4 款規定：「以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害」，而被告2 人目前經營或授權之店家有66家，於其網站上所自承之加盟店家，故原告依據商標法第71條第4 款以授權金計算系爭商標之損害，實於法有據。原告每一間加盟店最少所收取之權利金為35萬元，扣除開店設備成本253,350 元，是原告授權他人使用所得收取之權利金每一間之數額為96,650元，故應以每一間店家權利金96,650元作為損害賠償計算之基礎。
二二、原告之系爭商標實極為著名，此據原告於馬來西亞大學生愛吃之逢甲大學夜市小吃之調查報告中，原告之惡魔雞排係排名第一名，另原告更獲得中華民國消費者協會所頒發之第一品牌證書、消費者滿意金品獎證書、國家優良商品金牌獎證書，足證原告之系爭商標價值，是以原告請求66
0 萬元一事，實屬合理。
二三、被告2 人連帶給付賠償金額之請求權基礎為民法第185 條、商標法第68條第3 款；訴之聲明第1 項之請求權基礎為商標法第69條第1項。
二四、聲明：
（一）被告2 人不得使用如附圖一及附圖二所示，相同或近似系爭商標之圖樣及文字於商品或服務上，或於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用相同或近似系爭商標之文字，並應拆除、除去及銷毀所使用含有相同或近似於系爭商標之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件，且不得再授權予任何第三人使用。
（二）被告2 人應連帶應給付原告660 萬元，及自105 年6 月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）聲明第（二）項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面
一、被告梁啟倫早於101 年7 月間起，即在臺中市○○路上開始經營炸雞排之攤商生意，於草創初期即以「DEVIL 」（中譯：惡魔）為名對外販售炸雞排，而原告當時只是向被告梁啟倫購買雞排之客人而已。又被告梁啟倫所販售之惡魔雞排與市售雞排不同，具有厚度超厚、醃漬24小時入味、用脆漿裹住油炸8 分鐘等特色，嗣後原告與伊友人前來捧場消費，亦覺得被告梁啟倫所販售之惡魔雞排確實獨特、與眾不同，嗣於102 年1 月間，被告梁啟倫、原告與○○○、○○○等4人共同合夥投資以擴大經營炸雞排生意，被告梁啟倫提供製作雞排之技術與對外市招之設計入股，原告僅以出資20萬元之方式加入合夥事業，另○○○、○○○則協助招呼來客負責顧攤，並於合夥後即以「惡魔雞排」為攤商市招。又被告梁啟倫委請自己之學生○○○設計「惡魔雞排」之圖樣，嗣經被告梁啟倫委請友人○○○以電腦上色之方式著色，期間經被告梁啟倫與○○○多方研議後，完成如證物二之圖樣，並有製作證明書可佐。詎料，原告竟罔顧證物二之圖樣為被告梁啟倫享有著作權之圖樣，未獲被告梁啟倫同意，逕持向智慧局申請註冊系爭商標，並經該局以第00000000號審定號註冊在案。
二、承上，被告梁啟倫針對原告侵害「著作權」提出刑事告訴，原告則針對被告梁啟倫侵害「商標權」提出刑事告訴，該等刑事案件則經臺中地檢察署以103 年度偵字第20016、30169號受理偵辦，嗣經檢察官調查後略以：凡此益徵告訴人（即本件原告）持案內商標註冊登記證上之圖樣與字樣向主管機關申請註冊時，非但未事前徵求同為著作權之被告梁啟倫首肯，且案內之商標權（即系爭商標）毋寧為合夥財產之一。
是告訴人（指本件原告）雖於形式上經註冊為商標權利人，但其是否罔顧合夥契約之存在，主張獨自享有該商標權，並進而主張被告梁啟倫侵害其商標權？實非無研求餘地…，進而認定被告梁啟倫並無違反商標法，此有該案之不起訴處分書內容可佐。
三、準此，足堪認定系爭商標絕非屬原告一人所有，被告梁啟倫亦有實質權利可言，蓋因系爭商標既為合夥財產，則被告梁啟倫自得享有權利，亦即，不惟原告可以使用系爭商標，被告梁啟倫亦可使用系爭商標。既然如此，則被告梁啟倫自無侵害商標權可言，且刑事方面亦是認定被告梁啟倫並無侵害系爭商標。至於，被告公司僅係負責醃製肉品而已，對於系爭商標之爭執毫無所悉，也未使用系爭商標，遑論有何侵害系爭商標可言。
四、另外，對於原告起訴狀所載之事實及理由，被告2 人均予以否認之，並全部爭執之。續者，被告2 人對於原告起訴狀內之原證2 、原證3 、原證4 、原證6 、原證7 等諸項證據，除爭執該等證據之證明力外，尤亦爭執該等證據於形式上之真正性。按，商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則所明定。而查，原告雖於起訴狀內陳稱略以：導致一般民眾無法分辨真正惡魔雞排及仿冒惡魔雞排之區分云云，惟就此尚乏舉證，至於原證2 之內容則尚不足為此項之佐證。
五、另查，關於系爭商標之「圖案」部分，按商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則所明定。
而查，原告雖於起訴狀內陳稱：「導致一般民眾無法分辨真正惡魔雞排及仿冒惡魔雞排之區分」云云，惟就此節尚乏舉證，復其所提出之原證二光碟內容則尚不足為此項之佐證。
況查，原告於訴狀內所宣稱之近似圖案（即「被告商標」），觀其構圖內容，猶與系爭商標之圖案並不相同，即關於惡魔圖案之觸角、臉型、尖齒、眼眶、設色等等，皆明顯不同於系爭商標之圖案，則施以一般人之注意，且經異時異地通體觀察，不難輕易區辨，外觀上無足以引起消費者混同誤認之虞。再退步言之，系爭商標非屬原告一人所有，被告梁啟倫亦有實質權利可言，蓋因系爭商標既為合夥財產，則被告梁啟倫自得享有權利，亦即不惟原告可以使用系爭商標，被告梁啟倫亦可使用系爭商標，因此縱認被告梁啟倫使用被告商標（假設語氣），則亦無侵害系爭商標可言；此外，原告提告被告梁啟倫侵犯系爭商標，被告梁啟倫亦獲臺中地檢署
103 年度偵字第20016 、30169 號不起訴處分，益徵被告梁啟倫於主觀上尚無侵害商標之故意或過失可言。
六、至被告公司僅係負責醃製肉品、提供肉品而已，且未曾受到原告通知系爭商標之事情，並對系爭商標之爭執毫無所悉，並無使用近似於系爭商標之情事；另同案被告梁啟倫也不曾告知被告公司有系爭商標之爭議問題，故被告公司確屬不知情，於主觀上也缺乏侵權之故意或過失可言；又查，原告提出之原證六及原證七均無足證明被告公司為實際使用近似於原告系爭商標之人，也與被告公司無關，又被告公司也爭執該等證據證明力及形式上真正。
七、被告商標與系爭商標並不近似，亦無致消費者混淆誤認之虞：
（一）原告於起訴狀內略稱：「導致一般民眾無法分辨真正惡魔雞排及仿冒惡魔雞排之區分」云云，惟原告就前開情節尚乏舉證，復其所提出之原證二光碟內容則尚不足為此項之佐證。
（二）原告於訴狀內所宣稱之近似圖案（即「被告商標」），觀其構圖內容，猶與系爭商標之圖案並不相同，亦即，被告商標之觸角、臉型、尖齒、眼眶、基礎設色等等內容，皆明顯不同於系爭商標之圖案，準此，則施以一般人之注意，且經異時異地通體觀察，不難輕易區辨，是外觀上無足以引起消費者混同誤認之虞，要不待言。依原告所提出之原證二光碟內容所示新聞略稱：「…仔細一看，LOGO真的有不一樣，自稱創始店的惡魔採用黑白色，加盟店的是紅黑色，一邊惡魔角向內，另一家向外，再來眼睛也不同，最大特色就是牙齒，一個是閉嘴，一個是張嘴…」等內容，顯見二者確實具有其識別性，當不致於造成消費者有混淆誤認之虞。被告商標與系爭商標於市場整體呈現時，消費者所關注或事後留在其印象中者為「惡魔雞排」之中文文字而已，此亦可由原告所提出之原證二光碟內容所示新聞略稱：「…不過民眾只認惡魔雞排，沒在注意LOGO…」等語，資得為證。換言之，消費者關注或事後留在其印象中者並非系爭「惡魔頭」圖案，自無取得主要識別地位，既係如此，則不致於造成消費者有混淆誤認之虞，要不待言。
（三）被告商標係由被告友人○○○所另行設計，於圖案設計伊始，即刻意與系爭商標予以區隔，作不同之辨識，蓋因：原告本人於臺中地區對外負債甚多（積欠肉商款項），且其於臺中業界名聲不佳（肉品品質不佳），又原告本人自始即罔顧道義而擅自註冊系爭商標，甚至反據此提告被告梁啟倫侵害系爭商標，故被告梁啟倫備感無奈且不願受其拖累，則於圖案上乃刻意區別分隔，故而使用被告商標，基此益見兩組圖案非不可區辨。況查，由原告所提供之原證二光碟內容，適足益徵可令消費者區別辨認，並無足使人產生混淆誤認之虞。尤查，店家攤商亦均向來電消費者表明各自不同之營業主體，並於店面或攤商現場提供相關店家資訊以供消費者即時查詢，更堪認無足滋生混同誤認之虞，也即不會使一般消費者就商品產製主體、來源產生混淆之虞。
（四）整體觀之，被告商標除「惡魔雞排」之中文文字外，其餘部分於外觀呈現方式，皆與系爭商標所示圖案明顯有別，予人迥然不同的視覺印象，復以被告商標更採用「創始」中文文字標榜，給予消費者產生指示商品來源之觀念，基此，則以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，即可清楚分辨區別二者不同，而有明顯差異可言，故尚無引起購買人產生誤認之虞。況且原告徒空言主張使人無法分辨云云，亦並未提出相關資料佐憑，自難採取。
（五）準此，被告商標既與系爭商標並無近似，亦無令相關消費者混淆誤認之虞，況原告就前揭事項皆乏舉證，徒託空言主張，故原告主張依據商標法第68條第3 款之規定，請求上開訴之聲明，於法不合，且非有理，不應准許。
八、被告2人無侵害系爭商標權之故意或過失：
（一）系爭商標非屬原告一人獨有，被告梁啟倫就系爭商標亦有實質權利可言，蓋因：系爭商標既為合夥財產（見臺中地檢署103年度偵字第20016號不起訴處分書），則被告梁啟倫自得享有權利並行使之，亦即，不惟原告可以使用系爭商標，被告梁啟倫亦可使用系爭商標至明。尤其，再從原告黃建鋒與被告梁啟倫（原名：梁旭曜）間之網路對話紀錄，亦可認定兩造間就經營惡魔雞排之關係乃為合夥，而合夥關係之成立本無需書面，非屬要式之法律行為，故兩造間因朋友關係之信賴而未訂立書面，尚不致於影響兩造合夥關係之成立。
（二）證人○○○於偵查中證述：「答：是，當時包含我有4 個人在場討論，我不知道另外兩個人名字是否叫○○○或○○○，我只知道黃建鋒。當時是黃建鋒提議用他名字註冊，他有徵詢在場其他人，另外兩個人沒有反對意見」等語（見他字卷第154 頁訊問筆錄），另查，證人○○○、○○○於偵查中證述：「均答：是請設計師○○○著色，然後由我們挑選，…顏色選擇部分我們在庭的4 位（即○○○、○○○、梁啟倫、黃建鋒）都有一起討論」、「均答：當初一開始討論時4 個人一起去註冊，但後來是一個人去註冊，是由黃建鋒去註冊，註冊前協助幫助我們的人有到我們店裡面問我們要用誰的名義註冊，當時我們倆位及被告（即黃建鋒）有在場，我們討論結果是以被告名義註冊就好」、「均答：當時有跟梁啟倫約時間，但是梁啟倫沒有到場」、「○○○答：當時是由梁啟倫提議，他有認識人會畫圖，請對方畫出幾個圖讓我們挑選，挑選過程是我們4 人一起同意挑哪一張圖」、「○○○答：情況確實如○○○所述」等語（見他字卷第111 、112 頁訊問筆錄）。基此，足資證明系爭商標之圖文為合夥財產，若非如此，則由原告自行決定即可，其又何須徵詢他人意見，其又何需與他人討論，其又何需獲得他人同意。故原告一再陳稱：被告梁啟倫與其無合夥關係、系爭商標為其個人所有云云，並非事實，殊不足採。
（三）原告曾以被告商標侵犯伊之系爭商標為由，對於被告梁啟倫提起刑事告訴（案由：違反商標法），然而被告梁啟倫於該案中已獲不起訴處分定讞在案，此有卷內之不起訴處分書足稽，由此，益見被告梁啟倫於主觀上尚無侵害商標之故意或過失可言。尤其，臺中地檢署103 年度偵字第20
016 、30169 號不起訴處分書內記載：「…凡此益徵告訴人（指本件原告）持案內商標註冊登記證上之圖樣與字樣向主管機關申請註冊時，非但未事前徵求同為著作權之被告梁啟倫首肯，且案內之商標權毋寧為合夥財產之一。是告訴人雖於形式上經註冊為商標權利人，但其是否罔顧合夥契約之存在，主張獨自享有該商標權，並進而主張被告梁啟倫侵害其商標權？實非無研求餘地…」等節足佐，益徵被告梁啟倫乃係基於權利人（含善意先使用人）之身份而使用被告商標，並無故意或過失侵害系爭商標。
（四）並且，即係因為被告梁啟倫與原告本具有合夥關係，乃由被告梁啟倫以技術入股，負責提供油炸雞排之特殊技術及對外標示LOGO圖文等方面，故兩造乃依當時商議約定之分配比例進行分配，則被告梁啟倫基於油炸雞排之技術研發進而取得5 ％之分配，除此之外，再觀諸檢附於刑事偵查卷內之4 紙郵局存摺明細及3 張ATM 轉帳明細（見他字卷第217 至223 頁) ，顯示匯入被告梁啟倫之款項各有「16
101 」、「16705 」、「12539 」等之記載，更足徵確有合夥關係，則合夥經營油炸雞排所取得之獲利乃依當時商議約定之分配比例進行分配，故被告梁啟倫所取得前述款項之數額，才會每月不同，且均有零頭數字。準此，系爭商標為合夥財產，身為合夥人之被告梁啟倫自有權利使用，則被告梁啟倫自無侵害系爭商標權可言，復於主觀上亦缺乏侵害系爭商標之故意或過失，要不待言。
（五）至於，被告公司於本件訴訟收到民事起訴狀之前，從未接獲原告黃建鋒以侵犯系爭商標為由，通知被告公司停止使用被告商標，又原告黃建鋒與被告梁啟倫間爭執系爭商標及著作權之刑事官司（即臺中地檢察署103 年度偵字第20
016 、30169 號之偵查案件），被告公司亦無所悉，即被告公司確屬不知情，故乏系爭商標侵權之故意或過失。
（六）另查，被告梁啟倫於警詢時略稱：「一中商圈（育才南街與尊賢街交叉口上）、臺中市○○區○○街（逢甲店）、臺中市○○街（新民店）所使用招牌圖樣是由其所無償提供」。基此，顯見被告商標係由被告梁啟倫所無償授權提供予各店家攤商使用，自與被告公司無涉。至於，原告所提出之原證六加盟授權合約書，固為被告公司與訴外人○○○所簽訂之合約書，此乃因被告梁啟倫出境至中國經商致無法返臺締約，而被告公司受被告梁啟倫之請託予以締約，惟被告商標仍係被告梁啟倫所無償授權提供予攤商或店家使用，被告公司並未使用系爭商標或圖案（文），併此敘明。
九、被告使用「惡魔雞排」之4字適用善意先使用：
（一）系爭商標係於102 年5月1日申請註冊，並於102年12月1日公告註冊。
（二）被告梁啟倫於系爭商標102 年5月1日申請註冊之前，早已使用「惡魔雞排」中文文字作為販售雞排之對外攤商市招，不惟有證人○○○於臺中地檢署103年度偵字第20016號案件中之103 年12月26日證述：「（問：他們一開始合作時，店招是用什麼樣的店招？）答：就寫惡魔雞排四個字」、「因為梁啟倫與黃建鋒合作之前，就已經在太原路開雞排店，他是頂別人的店，我還去消費過，當時梁啟倫就已經用惡魔雞排這四個字了…是用筆將惡魔雞排四個字寫在黑板上，我很確定當時梁啟倫賣的雞排就叫做惡魔雞排。…沒想到賺到錢之後，有一天梁啟倫告訴我說，黃建鋒把它踢出惡魔雞排團隊，還把他的LOGO拿去註冊」、「我認為梁啟倫的惡魔雞排才是正宗的，因為一開始技術是他的，惡魔雞排四個字也是他用的，雖然當時他還沒有去辦註冊」等語，以及其於本院具結證稱：「於合作前被告梁啟倫就已經在弄雞排了」、「臺中地檢署103 年度偵字第20016 號第115 頁內容是我寫的。我知道該臉書的內容，名稱是被告梁啟倫先取名為惡魔雞排，商標長什麼我不知道，原告黃建鋒是後來退伍跟被告梁啟倫合作」、「我確定的事情就是惡魔雞排的字為被告梁啟倫所創」、「當時是草創，沒有招牌，只是用白板寫惡魔雞排，中文字。那時還沒有圖，原告黃建鋒還在當兵」、「名稱就叫惡魔雞排」、「因為被告梁啟倫跟原告黃建鋒跟我說二人是合作夥伴，原告黃建鋒找資金，被告梁啟倫有技術」等語，均足為佐外，且為原告對此所不否認在案，此有原告於臺中地檢署103 年度偵字第20016 號案件中之103 年12月26日訊問時自承：「梁啟倫有提到要使用惡魔雞排這四個字，我覺得滿創新的，其他人也沒有意見，所以我們就用了」等語可稽，除此之外，更有證人○○○於偵查中具狀所提出之名片乙張，而該名片之正、反面分別記載：「技術研發梁啟倫」、「惡魔雞排」等字樣，及卷內之HERE雜誌之美食報導，暨被告梁啟倫之臉書（FACEBOOK）資料二紙等可證，在在足證顯示被告梁啟倫至少從101 年2 月份起即使用「DEVIL 」（英譯：惡魔）之字眼對外市招以銷售雞排，之後至少從同年9 月份起即使用「惡魔雞排」之字眼對外市招以銷售雞排。準此，被告梁啟倫既於市場持續使用惡魔雞排之中文字，且係使用於原販售之商品（即雞排），合於善意先使用，故被告梁啟倫於原有販售系爭商品而善意先使用系爭商標之情形下，其交易關係於法律上所應受保護權益，尚不因原告事後註冊系爭商標而受影響，即被告之善意先使用者利益，仍應繼續受到保障，不受系爭商標之商標權效力所及，又善意先使用人能在原有之社會關係，享有其應受保護之利益，故善意先使用者除得增加提供商品或服務之店家數目，並於不同地理區域開設分店外，亦可基於加盟經營關係，繼續使用其原本商標之權利，不應受經營規模、地區或加盟之限制。職是，既被告梁啟倫在系爭商標註冊申請日前，即善意使用相同之商標於同一或類似之商品，其依商標法第36條第1 項第3 款規定，主張不受系爭商標之效力所拘束，自屬有據，則原告尚不得主張被告梁啟倫侵害系爭商標。
（三）尤其，被告梁啟倫並已採用「創始」中文二字對外標榜，自足堪認定已有適當之區別標示，以資辨別，自已合於商標法第36條第1項第3款後段之規定，何況，原告於其臉書粉絲專頁內不斷強調「創始惡魔雞排」、「魔王狂暴雞排」與其公司無關，甚至於臉書（FACEBOOK）粉絲專頁內自行標榜陳稱：「真正的惡魔雞排在註冊商標時是不會加註創始二字如果寫創始二字則都是仿冒的」等語，益徵原告亦不否認加註「創始」二字已有適當足夠區別原告、被告二者；退步言之，倘若法院仍認尚有不足者，則被告梁啟倫亦可加註「本商號與黃建鋒登記之中華民國第0000000號註冊商標無任何關係」之字樣，當足區別無疑。
（四）準此，原告以「惡魔雞排」之中文字樣向智慧局公告註冊登記在後，也即被告梁啟倫使用「惡魔雞排」之中文字樣在前，且早已使用多時，故就「惡魔雞排」之四字自有「善意先使用」之適用，則此部分「惡魔雞排」中文要無侵害系爭商標可言，即被告梁啟倫應可繼續使用「惡魔雞排」之中文字樣。換言之，原告主張依據商標法第68條第3款之規定，尚非有理，不應准許。
十、關於損害賠償之計算：
（一）原告於起訴狀內自承授權他人使用所收取之每間權利金至少35萬元等語云云，被告2人予以否認之。
（二）商標法第71條第1項第4款固規定：「以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害」，惟此種計算方式，主要係運用在商標權人自己未實際將商標使用於指定之商品或服務時，倘他人未經授權即擅自使用相同或近似於註冊商標之商標於相同或類似之商品或服務時，因商標權人至少受有應收取而未收取授權金之損害，乃規定得以授權他人使用所收取之權利金作為其商標遭受侵害時之損害賠償計算依據。
（三）另查，原告本身有實際使用系爭商標於商品上，自得依民法第216 條規定以其使用系爭標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額作為原告所受損害。故原告以商標法第71條第1項第4款請求損害賠償，於法不合，不應准許。且查，倘若以原告所主張之計算方式，因未考量減除受侵害後使用同一商標所得之利益，則原告反有因此獲得不當得利，自非允洽。
（四）又查，揆之原告所提出惡魔加盟說明書，依據說明書內記載之加盟流程所述內容，足見原告所宣稱之35萬元權利金尚包含：找店面、教通訓練／整體規劃設計、軟硬體驗收、生財設備及商品進貨等等事項，非僅止於「商標權人授權他人使用所得收取之權利金」，此間差異不得不辨。再查，原告所主張之權利金屬於銷售利潤內含，亦即透過原告銷售原物料予加盟業者而從中賺取權利金，故原告以96,000元計算，尚屬無據，並與加盟說明書不符，故原告就此項主張不足採取。另查，原告再以續約費10萬元為由主張權利金，然而加盟業者與原告續約後，原告仍有提供如加盟合約書第八條、第十條、第十一條等之服務、輔導、考核等義務，尤益見該10萬元續約費並非全屬「權利金」之範疇，故原告就此項主張不足採取。職是之故，原告仍應就其系爭商標究竟授權金若干，及其究竟得收取而未能收取之授權金為何，加以舉證。
（五）另查，原告雖登記為系爭商標權人，惟不論從原告所使用之官方網站、臉書粉絲專頁或其授權經營之攤位市招、廣告招牌、廣告宣傳、雞排專用紙袋等以觀，早已不復見原告使用系爭商標之圖形部分，僅單純採用系爭商標之文字「惡魔雞排」部分，並採用其他圖形以對外市招經營，則系爭商標之價值若干更屬不明，甚或可謂已無價值而無損害可言。
（六）續查，原告所經營之雞排店家及攤商生意未受影響，甚至經營店數不減反增，持續拓點展店，且其經營版圖從北到南均有營業據點，是故，誠難謂系爭商標權有何損害可言。尤查，依103、104年度損益及稅額計算表所示，可知被告公司之所得分別為：－225,391 元、359514元，即103 年度呈現虧損、104 年度僅淺薄微利，至於被告梁啟倫則無何所得收入紀錄，此外，被告公司之資本額僅300 萬元，而且，被告2 人皆未因被告商標而獲利，另外，原告所經營「惡魔雞排」店家之資本額僅88萬元，而且，原告於偵查中自行提出之鑑價報告書內自承略謂：…惡魔雞排商譽受損為100 萬元…總計226 萬餘元（見偵字卷第53頁），是以，縱認本件被告須賠償損害者（假設語氣），參最高法院97年度臺上字第1552號民事判決所揭之「法院亦可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符」意旨，及商標法第71條第2 項：「前項賠償金額顯不相當者，法院得予以酌減之」之規定，則本件損害金額仍應予以適當酌減，即原告請求660 萬元顯然過高且不相當，不應遽准。至於，原告所謂之附表之二、目前已無營業及附表之三、雙方有爭議等之店家商號，既無使用被告商標，自無侵害系爭商標權可言，更遑論列入損害賠償之計算範圍內，併此陳明。
十一、關於被告2人連帶賠償責任之部分：
（一）被告商標係由被告梁啟倫無償授權提供予攤商或店家使用，至於被告公司則未使用被告商標，自無共同侵權可言。
（二）次查，被告公司於本件訴訟之前，未曾接獲原告通知系爭商標或被告商標疑似侵權之事，並對系爭商標或被告商標疑似侵權之爭執毫無所悉，也未使用被告商標，故被告公司確為不知情，即於主觀上缺乏侵權之故意或過失。既係如此，遑論有何共同侵權可言。
（三）再查，被告公司僅為醃製肉品之供應商，無涉被告商標。至於，原告所提出原證六加盟授權合約書，固為被告公司與訴外人○○○所簽訂，此因被告梁啟倫離境至國外經商致無法返臺締約，被告公司受被告梁啟倫請託締約，但被告商標仍為被告梁啟倫無償授權提供予攤商或店家使用，況於締約時，被告公司不曾接獲原告通知被告商標疑似侵權之事，亦對被告商標疑似侵權之爭執並無所悉。基此，實無共同侵權行為可言。
（四）末查，觀諸原告所提出之原證五、原證七等文件，真實性究係如何，已非無疑，況該等文件所敘述內容均發生在大陸，猶與我國無關，且商標權效力具有屬地主義，尚無足為有利於原告之認定，併此敘明。
十二、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
丙、兩造爭執與不爭執事項本件協同兩造整理爭執及不爭執事項及請原告確認請求權基礎，結果如下（見本案卷一第194頁）：
壹、不爭執事項：
一、原告黃建鋒為系爭商標之登記商標權人。
二、原告黃建鋒與被告梁啟倫間違反著作權、商標權刑事案件，經臺中地檢署103 年度偵字第20016 號、第30169 號為不起訴處分確定在案。
貳、爭執事項：
一、原告請求除去、防止侵害如聲明第1項所示，有無理由？
二、原告請求被告連帶賠償660 萬元，是否有理由，本件損害賠償金額若干為適當？
丁、本院得心證之理由
壹、系爭商標為4人之公同共有合夥財產
一、原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人前為合夥法律關係：
（一）按「按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。再按，勞基法所規定之勞動（僱傭）契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即，勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（1 ）人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受雇主為人事懲戒之義務。（2 ）經濟上之從屬性，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。（3 ）組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷」（臺灣高等法院高雄分院105 年度勞上字第26號民事判決意旨參照，最高法院106 年度臺上字第1075號民事裁定駁回上訴）。
（二）按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。查上訴人係負責推展客源，並未領有底薪，且自其所經手之業務，分取純益2 分之1 ，及負擔一半之呆帳損失，惟每月得先預支7 萬元作為日常生活及市場開發費用，為原審所確定之事實。上訴人既未有底薪，又要負擔一半之呆帳損失及自付勞、健保費及部分大哥大使用費，且須自負市場開發費用，核與上開民法第482 條所定之僱傭契約似有不同」（最高法院89年度臺上字第1701號民事判決意旨參照），是未領有底薪並分擔損益者，通常應非僱傭。
（三）司法院釋字第740 號黃茂榮大法官協同意見書：「二、勞務契約之歸類關於契約之歸類，應視各別契約之類型特徵而定，而契約類型之特徵，基本上存在於主給付義務之約定。民法第153 條即規定：『當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。』所謂當事人間之必要之點，在勞務契約，即為關於『勞務給付』與『報酬給付』等主給付義務之約定。依照當事人雙方關於『勞務給付』及『報酬給付』約定之不同，將成立不同種類之勞務契約。要之，關於『勞務給付』與『報酬給付』之約定為判斷勞務契約關係之重要類型特徵。依民法之規定，僱傭、委任、承攬、居間等勞務契約分別有其自己之類型特徵，互不混淆。僱傭契約之類型特徵在於：受僱人以時間換取報酬。所以在僱傭契約，雙方最重要之約款為工作時間之長短、時段，以及各時段單位時間之工資。只要勞務債務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權（民法第482 條參照）。換言之，在僱傭契約，勞務債務人無須負擔企業風險（das Unternehmerrisiko ），又稱為非自力營生（nichtselbstandig）之勞務契約」。
（四）綜上所述，於僱傭契約，勞工與雇主間具從屬性，只要勞務債務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權，勞務債務人亦無須負擔企業風險；反之，於合夥契約，合夥人並未領有底薪，但需分擔損益。易言之，於合夥，全體合夥人均為老闆，而均需分擔盈虧之風險，故其報酬基礎為「事業之盈虧」，即使其中部分合夥人為其他合夥人事實上之意見領袖，或合夥人間認以現金出資者，其地位較其他合夥人為高，而令人產生該意見領袖或以現金出資者始為老闆之錯覺，仍無礙於全體合夥人均為老闆之合夥法律關係；但於僱傭，則為老闆與員工間之關係，員工不分擔盈虧之風險，但從屬於老闆，正因員工不分擔盈虧風險，故原則上需受分擔盈虧風險之老闆的指揮監督，而員工之報酬基礎為「時間」（民法第482 條所稱之「期間」），員工倘付出時間上班，則無論事業之盈虧、是否完成老闆交付之任務、工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響員工於任職期間內之薪資請求權，並按時計酬，僅存在是否因表現不良致未來可能被老闆解雇之事實上風險。
（五）上述關於「合夥」與「僱傭」在定性上如何區分之法律問題，係法學上較為深入之問題，一般法律專家尚且可能有疑，而需由前開司法院大法官及民事法院法官出而釋疑，遑論未受法學專業訓練之一般民眾？因此，尚無法因證人訴外人○○○曾於偵審中到庭陳稱其當時為原告之「員工」且所領之報酬為「薪水」等語（見他字卷第112 頁、本案卷二第258 、259 頁），即斷定原告與被告○○○間當時必然為僱傭關係而非合夥關係。
（六）查證人○○○到庭結證時自承：「（法官問：有刻意涉獵過法律知識嗎？）答：沒有。（法官問：在法律上僱傭還有合夥怎麼區分，證人是否清楚？）答：合夥是一起出錢，僱傭是領薪水。（法官問：所以證人的認知是不出錢的就是員工？）答：是」等語（見本案卷二第260 頁），故其確實不知民法第667 條第2 項「或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」之規定，加以證人○○○現為原告之員工（見本案卷二第240 頁原告之陳述、本案卷二第256 頁證人○○○之證述），其證詞先天上即不免偏袒原告，益徵不能僅依憑證人○○○口語上所使用之「員工」、「薪水」等名詞用語，即斷認原告與被告梁啟倫間當時確為僱傭關係。況證人○○○證稱：不知被告梁啟倫技術入股之事等語（見本案卷二第52頁），並未否認被告梁啟倫必然並無技術出資合夥。
（七）原告於偵查中自承：當初伊等討論要合作時，有討論到要使用什麼名稱；註冊商標是在伊和被告梁啟倫拆夥之前等語（見偵字卷第231 頁），原告既自承為：「合作」、「拆夥」，則原告業已自認為合夥而非僱傭關係無誤。
（八）原告所提證人○○○到庭結證稱：「（法官問：前面2 條如何看出○○○、被告梁啟倫之薪水？）答：50％店長那塊分給上開二人，○○○、被告梁啟倫自己去協調，當時就開始有工作或不工作的情形，那時我沒有跟他們協調該分給另一人多少，後來因被告梁啟倫覺得分很少，後來4人討論完後就一人一半只要一起工作就是硬性剖半25％。
一開始被告梁啟倫不工作，就會被另一人○○○扣一些錢，因為○○○工作比較多，○○○就會把被告梁啟倫的錢扣幾百元。（法官問：4 人要遵守前面2 條的比例，何人負責分錢？）答：例如今日賺營業額3 萬元，成本2 萬，扣除成本後，剩下1 萬元再扣除瓦斯、用油、租金，剩下的利潤再用這百分比去計算，我直接給現金，我給完之後就羅列在紅色本子紀錄下來。我一天一天寫，現金都在我身上」（見本案卷二第53頁），「（原告訴訟代理人問：
請提示臺中地檢103 年度他字第3462號偵查卷第215 頁，請問證人此表是誰寫的？（提示））答：我忘記是我寫的還是原告黃建鋒寫的。（原告訴訟代理人問：為何會寫這張表？）答：要分配所有的利潤，扣掉成本淨賺的錢，要怎麼去分配這些錢。（原告訴訟代理人問：分給誰？）答：分給我、原告黃建鋒、○○○、被告梁啟倫。（原告訴訟代理人問：證人上開所你是員工，員工為何是用利潤方式？）答：對，就是百分比，那時的利潤不是很好，所以用百分比的方式去分配」等語（見本案卷二第258 頁），又證人○○○於偵查中證稱：伊負責現場炸雞排，伊是出勞力，算是跟原告合作等語（見他字卷第112 頁），而證稱其係勞力出資，足認原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人均無底薪，而係按固定比例分派淨利盈餘，且該4 人先前販售雞排之事業，並無任何證據顯示有何明顯之上命下從關係，尤其上開各人之報酬，係依「純利」比例分派而無底薪之事實，亦有原告所提比例分配表附卷可證（見他字卷第215 頁），且被告梁啟倫依該比例計算報酬，致無底薪、每月所得不一、所得並有個位數零頭之事實，另有扣款明細、存摺影本等附卷可查（見他字卷第187 至213 頁、第217 至231 頁、第285 至293 頁），故依上述說明，原告與被告梁啟倫間，當時應為合夥法律關係。
（九）按「民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之」（最高法院98年度臺上字第2479號民事判決意旨參照）。證人○○○於偵查中結證稱：原告及被告梁啟倫都是伊學生，知道兩人合作炸雞排，是該2 人分別跟伊說的，伊等3 人也曾經一起見面過，所以知道該2 人在合作，據伊所知，技術方面是被告梁啟倫負責，資金方面由原告提供，這部分是該2人自己告訴伊的，伊還去買過雞排，該2 人都有在攤位出現過，該2 人剛開始合作時，店招就寫惡魔雞排四個字等語（見偵字卷第228 、229 頁），證人○○○另於本院到庭結證稱：「（被告共同訴訟代理人林堡欽律師問：兩造後來合夥情形如何？）答：二人合夥愉快，當時二人還好好的時候我樂觀其成，過不到一二年，突然被告梁啟倫打電話跟我說原告黃建鋒開出嚴苛條件跟我抱怨，我打電話跟原告黃建鋒說請他們好好處理不要這樣。…（原告訴訟代理人蔡其龍律師問：原告黃建鋒開出什麼嚴苛條件？）答：本來二人合作是說請被告梁啟倫當顧問，每月給被告梁啟倫顧問費，但因沒有紙本合約，原告黃建鋒不想給被告梁啟倫技術費用，我說原告黃建鋒剛開始答應人家，現在學會了，又跟別人說要親自下來做員工的事情才給付勞務費用…（法官問：證人是否知悉被告梁啟倫當原告黃建鋒員工的事情？）答：不知道，因為被告梁啟倫跟原告黃建鋒跟我說二人是合作夥伴，原告黃建鋒找資金，被告梁啟倫有技術。（法官問：聽何人說原告黃建鋒要被告梁啟倫當員工？）答：被告梁啟倫跟我說的，我電話問原告黃建鋒，原告黃建鋒沒有否認」等語（見本案卷二第48、49頁）。衡酌證人○○○曾為原告及被告梁啟倫之師，並無刻意偏袒其中何方之動機或理由，故其證述應堪採信。依其上開證述，原告與被告梁啟倫均向證人○○○表示為合夥關係，且原告以現金出資、被告梁啟倫則以技術出資，嗣後原告始要求被告梁啟倫降為受僱人等情，但並無證據證明被告梁啟倫同意為原告之受僱人。
（十）按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立」，最高法院著有32年上字第4718號民事判例、22年上字第1442號民事判例，可資參照。以上證據互核相符，足證無論該4 人彼此間稱呼為老闆或員工，亦無論報酬之形式上名稱為薪資或利益分派，更無論有無書面之合夥契約，均無礙該4 人為合夥關係之法律上定性，且該合夥係原告以現金出資，被告梁啟倫主要係以技術出資，訴外人○○○、○○○則係以勞務出資，並按前述比例分派盈餘。
二、系爭商標為原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4人所共同創作設計而為合夥財產之一部：
（一）原告於偵查中自承：系爭商標係伊及梁啟倫、證人○○○、○○○一起討論出來的，梁啟倫說可找人幫忙將討論之概念畫出來等語（見他字卷第110 頁），另於偵查中具狀自承：被告梁啟倫找其學弟繪製一草圖，再經由廣告公司重新設計製成系爭商標圖樣等語（見他字卷第169 頁）。
（二）證人○○○、○○○於偵查中結證稱：黃建鋒以上所述屬實，當初確實是一起討論這個概念，再請別人繪圖；是請設計師○○○著色，然後由伊等挑選，伊2 人都不認識設計師○○○，顏色部分，黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○○4 人都有一起討論等語（見他字卷第110 、111 頁），證人○○○於偵查中另結證稱：「當時是由梁啟倫提議，他有認識人會畫圖，請對方畫出幾個圖樣讓我們挑選，挑選過程是我們4 人一起同意挑哪一張圖」等語（見他字卷第111 頁），證人○○○緊接證稱：「情況確實如○○○所述」等語（見他字卷第112 頁），故證人○○○、○○○，均證實系爭商標圖案係該4 人「一起討論」及「一起同意」等情，如僅為本件原告單獨創作並所有，何需其他
3 人之同意？
（三）證人○○○、○○○於偵查中，另結證稱：「當初一開始討論時是4 個人一起去註冊，但後來是一個人去註冊，是由黃建鋒去註冊，註冊前協助幫我們註冊的人有到我們店裡面問我們要用誰的名義註冊，當時我們兩位以及被告（按：即本件原告黃建鋒）有在場，我們討論結果是以被告名義註冊就好」等語（見他字卷第111 頁），所稱「幫我們」註冊的人等語，故實際上該4 人之真意，係將系爭商標登記註冊為「我們」黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○○
4 人共有，嗣後「討論結果」係以本件原告名義註冊，足見系爭商標係該4 人共有，在記帳士○○○抵達店面前，該4 人原本係決意以4 人名義共同登記註冊，但在○○○抵達後，○○○、○○○2 人同意僅由原告出名登記註冊，否則本件原告逕行將系爭商標登記註冊於自己1 人名下即可，毋庸經過「討論」以取得○○○、○○○2 人之同意。又該「討論結果」係以本件原告1 人名義註冊登記系爭商標，○○○、○○○並未提及有何放棄關於系爭商標相關權益之意思，而於經驗法則上，被告梁啟倫衡情不可能無故拋棄系爭商標之相關權益，而被告梁啟倫並無與記帳士○○○接洽之事實上或法律上義務，尚難僅因其於○○○到場接洽系爭商標註冊登記事宜當時，並未與○○○會面，即據此斷認其必然有何拋棄關於系爭商標權益之意思。
（四）證人○○○於偵查中結證稱：伊僅認識梁啟倫，伊有幫忙設計系爭商標，當初是梁啟倫找伊設計這個LOGO，設計過程，係伊跟梁啟倫以口頭及電腦網路聯繫，設計出梁啟倫要的商標型態，過程之中，除伊與梁啟倫外，沒有跟梁啟倫以外之人討論過要怎麼設計，不知道梁啟倫有跟其他人討論過，伊認為只有伊與梁啟倫，○○○、○○○2 人沒有參與討論，因為梁啟倫告訴伊只有跟伊一起設計，從系爭商標設計好到梁啟倫與黃建鋒有誤會時，梁啟倫告訴伊系爭商標只有梁啟倫跟伊在討論，伊可以確認○○○、○○○2 人沒有跟伊討論過，但無法確認○○○、○○○2人沒有跟梁啟倫討論過；系爭商標上色，不是由伊決定，由誰決定伊不清楚，當初伊完成的部分，是沒有上色的黑白稿，後來梁啟倫告訴伊說，梁啟倫是請別人幫忙上色，不知道上色的人是誰，他字卷第163 頁所示圖案，左邊那張圖是伊當初畫完之後給梁啟倫的稿，是用手繪的，圖上右邊那張是梁啟倫後來請別人上色之後寄給伊看的，當初梁啟倫請伊畫這個圖時，有說要做雞排店的LOGO，不清楚梁啟倫是否與別人合夥經營，但伊知道梁啟倫自己有在經營，前述設計圖是伊免費提供梁啟倫等語（見他字卷第15
2 至154 頁），且參諸系爭商標圖案部分，雖與證人○○○贈與被告梁啟倫之未上色手繪草圖（見他字卷第15、13
3 、163 、171 頁）有部分細節之差異，但外觀大致相同，足認系爭商標之圖案部分，係以○○○贈與梁啟倫而由梁啟倫1 人所有之美術著作或圖形著作為藍本基礎，加以修飾而來者，是被告梁啟倫對於系爭商標之設計創作貢獻匪淺，足證系爭商標並非本件原告1 人獨有。
（五）證人○○○於偵查中結證稱：伊曾經幫忙黃建鋒去辦理商標註冊，當時包含伊有4 個人在場討論，當時是黃建鋒提議用其名字註冊（系爭商標），黃建鋒有徵詢在場其他人，另外兩個人沒有反對意見，註冊之前，伊跟黃建鋒至少有見過三次面，至於其餘的人是不是有每次看到，伊不確定，不確定註冊之前有無見過梁啟倫，伊到底是跟誰談的，伊不確定，但只能確定伊確實有跟黃建鋒談過，因為第一次「『他們』不是要註冊商標，『他們』是想把惡魔雞排這四個字吃下來」，想要做公司或商號登記，使惡魔雞排這4 個字產生排他性，後來建議「他們」去做商標登記等語（見他字卷第155 頁），均稱「他們」而非僅指原告
1 人而已，除確認系爭商標確為前述4 人共有，否則本件原告逕行將系爭商標登記註冊於自己名下即可，毋庸取得○○○、○○○2 人之同意等事實外，亦證實要註冊系爭商標者，並非黃建鋒1 人而已，而係「他們」而包括其他
3 人。
（六）證人○○○於偵查中結證稱：客戶交給伊設計時，有提供初稿給伊參考，就是他字卷第45頁上方的圖，伊與客戶主要是談如何設計圖樣以及上色的問題，印象中伊有跟兩個人通過電話討論校稿的事情，一個梁先生，一個黃先生，梁先生及黃先生都有在電話中跟伊討論到圖樣要如何設計及上色，兩位基本上都有參與到設計及上色部分等語（見他字卷第258 、259 頁），原告對此部分證述亦表無意見等語（見他字卷第260 頁），足認被告梁啟倫委由證人○○○設計系爭商標之構圖後，繼而參與系爭商標之設計及上色部分，益徵被告梁啟倫參與系爭商標之創作程度匪淺。
（七）證人○○○到庭結證稱：「商標是開會討論的結果，當時傳過來時我們有在現場討論是否弄好看點，一開始傳的圖有好幾張，不是只有名片所示的圖，我記得當時傳了4 、
5 張給『我們』選圖」（見本案卷二第55頁），足認系爭商標係4 人「開會討論」及共同選圖之結果。
（八）證人○○○另到庭結證稱：「（被告共同訴訟代理人問：證人指的註冊是否指商標註冊？）答：是，是圖跟文字。（被告共同訴訟代理人問：當時是否有一位○○○代書協助？）答：有說文跟圖可以分開註冊，也有說可以一人註冊或幾個人一起註冊。（被告共同訴訟代理人問：討論時是否有提到用四個人一起登記商標之方式？）答：討論註冊的時候是這樣講，…（被告共同訴訟代理人問：依照證人你在另案臺中地檢署的案件偵查中，證人的回答為：『當初一開始討論時，是4 個人一起去註冊。』為何你會這樣陳述？）答：我想不起來那時候講了什麼。（被告共同訴訟代理人問：證人在地檢署講的話有無實在？）答：實在。（被告共同訴訟代理人問：證人上開有提到可以一人註冊或幾個人註冊，請問一個人是指誰？幾個人又是指誰？）答：一個人是指原告黃建鋒。幾個人是指原告黃建鋒、被告梁啟倫、○○○及我…（原告訴訟代理人問：證人上開所述，其討論時有討論到一個人註冊跟四個人註冊的方案，為何會有這個方案，會討論到這個部分？）答：那時候證人○○○來的時候，看到我、原告黃建鋒跟○○○三個人在做，我們有說事實上是四個人在做，只是現在第四個人沒有來，所以楊先生才問說要不要四個人註冊，第四個人是被告梁啟倫」等語（見本案卷二第257 至259 頁，與證人○○○到庭結證稱：「（法官問：原本討論是要登記在哪些人名下？）答：原本討論登記在誰名下只開過一次會，那次沒有定案，我就告訴他們登記方式有很多方式。原本『他們』不是在討論這個，原本是討論要如何把『惡魔雞排』商標要定下來，是後來決定要註冊時有提出這個議題，是我提的告訴『他們』可以登記在公司或是何人名下，是我告訴『他們』的方案，『他們』原本不知道有何種方式可以登記，是我提出『他們』討論決議。（法官問：有幾人決議？）答：3 或4 人，共同一致決議，就沒有人反對，登記在黃建鋒名下是他自己提議的，問在場所有人意思，在場所有人一致認為是」等語（見本案卷二第234 、235 頁），互核相符，足證在○○○到場前，原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人係準備以4 人名義共同註冊登記系爭商標。
（九）按「合夥人之出資及其他財產，固屬合夥人公同共有，但不妨約定以信託或借名或其他法律關係登記為部分合夥人或第三人之名義」（最高法院99年度臺上字第172 號民事判決意旨參照），次按：「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約」（最高法院
107 年度臺上字第414 號民事判決意旨參照）。查上述證據互核相符，足證系爭商標圖案之創作過程，係由原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人共同討論、構圖、選圖、選色，故為該4 人所共同創作設計，以使用於其等合夥之雞排販售事業者，此與何人終局負擔證人○○○部分之費用，並無直接關係，又被告梁啟倫委請訴外人○○○繪製系爭商標著色前之草圖，故被告梁啟倫參與之份量與角色非輕，該4 人並有意以該4 人名義共同註冊，故系爭商標實為該4 人所公同共有之合夥財產（民法第668 條規定參照），嗣後僅由證人○○○、○○○2 人同意以原告名義借名登記，因被告梁啟倫於○○○抵達店面後並未到場（見他字卷第111 頁證人○○○、○○○2人之證述），故未同意該借名登記，且梁啟倫於系爭商標創作過程中之貢獻非輕，衡情應不可能無故拋棄關於系爭商標之公同共有權利。
（十）綜上所述，系爭商標為原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人所共同創作設計，並為使用於該4 人合夥之雞排販售事業者，故亦屬該合夥財產之一部，而為該4 人所公同共有。臺中地檢署103 年度偵字第20016 、30169 號不起訴處分書略以：「查，證人即協助辦理本案商標註冊之人○○○於本署偵查中證稱：本案之商標係由伊協助辦理註冊，於討論以何人名義為註冊時，包含伊有
4 人在場，伊僅認識被告（按：即本件原告），其餘2 位伊均不認識，不清楚他們是否就是證人○○○或○○○，但那2 位在場人的體型沒告訴人（按：即本件被告梁啟倫）那麼胖；當時被告提議以其個人名義申請商標之註冊，並徵詢其餘在場之人，在場之人均未反對；伊並無法確定在辦理案內商標之註冊前，是否有見過告訴人，但可以確定註冊的事宜僅與被告有討論過等語。上情與證人○○○及○○○前開證述辦理商標註冊之決策過程，並無相左之處。此更可佐案內商標之註冊過程中，將商標權利人登記為被告，毋寧為執行合夥事務時之權宜之計」、「證人○○○無償贈與告訴人（按：即本件被告梁啟倫）使用之圖樣與字樣草圖，毋寧僅屬告訴人、被告（按：即本件原告）及證人○○○、○○○等人合力完成本案商標圖樣與字樣之創意來源，…告訴人將惡魔雞排之圖樣與字樣登記為商標之過程，已如前述。是告訴人僅為執行合夥事務時，出具名義登記為商標之權利人爾，其得否違反合夥之內部協議，對被告主張單獨享有案內之商標權利？已非無疑。況證人○○○於本署偵查中亦證稱：伊為教授自由搏擊之教練，告訴人與被告均為伊之學生，伊知悉渠等有共同合作販售炸雞排之事，就伊所知，渠等合作時，技術方面是由被告負責，資金方面則是由告訴人提供，這是告訴人與被告告訴伊的；在渠等開始合作時，就是用『惡魔雞排』
4 字作為號召，但當時4 個字的排列是直行書寫；伊之所以在卷附的臉書頁面留言表示『有人見利忘義，背叛了自己兄弟偷偷把別人的創意拿去註冊』等語（詳本署103 年度偵字第20016 號卷第55頁），是因為告訴人與被告合作之前，被告就在臺中市○○路上經營炸雞排店，當時被告就已經使用『惡魔雞排』4 個字，不過只有雛形，並未繪製圖樣；當告訴人與被告合作時，伊很高興，但某日被告向伊表示告訴人竟將被告委託朋友設計的圖樣與惡魔雞排
4 字，均拿去註冊為告訴人自己的商標，伊知悉後有撥打電話建議告訴人要好好處理與被告的關係，因為他們是師兄弟，但告訴人於電話中回應指責被告衛生習慣不佳，且將醃製雞排醃壞了；嗣後伊有要協調告訴人與被告間之糾紛，但告訴人均表示忙碌無法抽空；告訴人與被告在合作時還有給伊名片，名面上之圖樣與上開他字卷第12頁之圖樣相仿等語，並於訊問後將所陳之名片正本乙張送本署參酌。而經核以證人○○○所寄送本署之名片，其上印製之圖樣與文字，除文字部分與告訴人持往註冊為商標之文字，前者為英文『DEVIL 』，後者為中文『惡魔雞排』外，惡魔之圖樣部分則為相同，且名片上印製有『技術研發梁啟倫』等文字。復酌以上開證人○○○所證述內容、前開經本署調查案內商標圖樣與文字之創作過程及註冊始末，及告訴人另自承：當初討論要合作時，有討論要使用什麼名稱，被告梁啟倫有提到要用『惡魔雞排』這4 個字，伊覺得很創新，其他人也沒意見，所以就使用了；註冊為商標的時間是在拆夥之前；伊對於證人○○○所證述內容並無意見等語。凡此益徵告訴人持案內商標註冊登記證上之圖樣與字樣向主管機關申請註冊時，非但未事前徵求同為著作權人之被告首肯，且案內之商標權毋寧為合夥財產之一。是告訴人雖於形式上經註冊為商標權利人，但其是否罔顧合夥契約之存在，主張獨自享有該商標權，並進而主張被告侵害其商標權？實非無研求餘地。綜上所陳，本案告訴人兼被告梁啟倫與黃建鋒間，就案內惡魔雞排之圖樣與文字所生侵害著作權或商標權之爭議，諒屬渠等於經營合夥事務時意見相左所致，相關圖樣與字樣之著作權或商標權就應歸屬何人單獨享有？抑或依法共有之？應如何對外主張權利？均應由雙方妥為約定為荷，尚難僅憑任任一方之片面指述，即認另一方有違反著作權法或商標法之犯嫌」，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署104 年度上聲議字第266 號處分書駁回再議理由略以：「原不起訴處分之認事用法，經核並無不合」，均同此見解。
貳、被告梁啟倫使用並授權他人使用被告商標
一、被告等於本院自承：被告梁啟倫使用被告商標，提供給炸雞排之餐車、攤販招牌（見本案卷二第241 頁），被告梁啟倫有同意或授權（見本案卷二第242 頁）等語，另被告梁啟倫於本院具狀辯稱：其繼續使用「惡魔雞排」4 字並採用「創始」2 字予以標榜等語（見本案卷一第290 頁），則被告梁啟倫確實使用並授權他人使用被告商標無誤。
二、被告梁啟倫於偵查中自承：惡魔狂爆雞排於一中商圈內、臺中市○○區○○街逢甲店、臺中市○○街新民店，由伊指導雞排技術，上述3 家店攤位所使用招牌圖樣，為伊所提供；Facebook粉絲團「惡魔狂爆雞排」為伊所創立及管理，粉絲團內之照片及文字訊息為伊所刊登等語（見偵字卷第14、15頁）。而前述粉絲團及店面，均使用被告商標之事實，有原告所提之前述粉絲團及「民視綜藝大集合」畫面截圖附卷可證（見偵字卷第35至51頁、第99至107 頁、第145 至155 頁、本案卷一第211 至230 頁原證十、本案卷二第107 至109頁）（又被告等自承前述原證十為被告梁啟倫之網頁，見本案卷一第238 頁），故被告梁啟倫以前述粉絲團使用被告商標於雞排商品廣告，並授權他人使用被告商標於雞排販售事業。
三、按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，民事訴訟法第358 條第
1 項定有明文。次按：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。則只須當事人承認其本人或其代理人之簽名、印章或指印之真正，即生推定該私文書為真正之效力。且參酌民事訴訟法第357 條之1 第1 項規定立法意旨，為促進當事人及代理人履行真實陳述義務，使訴訟迅速進行，對於當事人或代理人就真正之文書故意為爭執者，應予適當之處罰，法院得以裁定處新臺幣（下同）3 萬元以下罰鍰。是據此足認當事人委任訴訟代理人，使其代為或代受訴訟行為者，如依卷證資料已足認其委任為真正，則他造當事人仍有所爭執時，即須釋明有何合理懷疑事由，以供法院為必要調查，否則仍應認為其委任為真正」（臺灣高等法院103 年度抗字第1997號民事裁定意旨參照，最高法院
104 年度臺抗字第380 號民事裁定駁回再抗告確定），因此推定為真正之文書，如對之有所爭執時，即須釋明有何合理懷疑事由。查被告等否認原告所提之經公證人公證之原證七公證書（見本案卷一第115 至133 頁）之形式上真實性（見本案卷一第198 頁），並未舉證其為虛偽，以實其說，亦未說明客觀上有何使一般人產生合理懷疑之處，自應認原證七為真實。而依該原證七所示，被告梁啟倫前述自承創立及管理之粉絲團，係使用被告商標。
四、依原告於偵查中所提店面照片（見偵字卷第43頁）所示，惡魔雞排攤位係使用被告商標，而該攤位招牌看板上所示電話，係原證七所示被告梁啟倫前述自承創立及管理之粉絲團，所稱「本公司用心經營之店家」（見本案卷一第120 頁）臚列之電話00000000**（詳見本案卷一第121 頁）。
五、被告公司具狀自承：被告商標係被告梁啟倫所無償授權提供予各店家攤商使用等語（見本案卷二第187、188頁）。
六、綜上，前述粉絲團所稱之「本公司」無論是否為被告公司，被告梁啟倫均有使用並授權他人使用被告商標之事實。
參、被告公司使用被告商標
一、被告公司之法定代理人為阮仁熙，有公司登記資料附卷可稽（見本案卷一第23頁），而阮仁熙以被告商標向大陸知識產權局申請註冊，有原告所提之大陸商標註冊資料附卷為證（見本案卷一第99至103 頁）。商標基於屬地主義，未必具跨法域之效力，但被告公司之法定代理人既在大陸註冊登記被告商標，且與後述證據交互參照，自不無在臺使用或在臺授權他人使用之虞。
二、按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第103 條定有明文。查被告公司係以自己名義而非他人之代理人名義，並使用被告商標之定型化契約與加盟商簽立加盟契約，有原告提出之契約影本附卷為證（見本案卷一第187 頁），被告公司亦自承：其為被告公司與訴外人○○○所簽訂之合約書等語（見本案卷一第
246 頁），是該加盟契約為被告公司所簽訂者。又該加盟契約上係使用被告商標，其第三條亦為「商標授權」條款，故被告公司使用被告商標並授權他人使用無誤，又即使該加盟契約確為被告公司所辯稱之代理被告梁啟倫所簽訂者，其代理簽約並代理授權使用被告商標，亦屬使用並授權他人使用被告商標行為樣態之一。
三、被告公司自承：逢甲店使用張嘴圖被告商標之事實等語（見本案卷一第194頁）。
四、依原證七所示，被告公司捐款贊助車隊時（見本案卷一第12
7 頁），係提出被告商標（見本案卷一第129 頁），且於大陸使用「惡魔雞排」品牌（見本案卷一第130 頁）。
五、授權他人使用亦屬使用商標樣態之一。綜上所述，被告公司縱無使用被告商標或授權他人使用之事實，亦不無使用或授權他人使用之「虞」。
肆、被告商標與系爭商標高度近似，顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞
一、「經比對詮○公司前揭商品上附加之『PICASS』、『Picass
o 』等文字之壓紋或標牌與附表一編號一至三所示商標圖樣『PICASSO 』、『畢卡索』、『畢卡索PICASSO 』，就兩者版面之配置、字體字型及字樣大小等項目，經異時異地隔離與通體觀察，兩者圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相同或相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，足認詮○公司使用之商標與系爭商標相同或近似」（最高法院102 年度臺上字第974 號民事判決意旨參照），是商標比對，應就兩者版面之配置、字體字型及字樣大小等項目，經異時異地隔離與通體觀察，兩者圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相同或相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，是否有致混淆誤認之虞。
二、次按：「系爭商標圖樣為『奇香肉鬆及圖』，據以評定商標圖樣係『奇香及圖』，經原審法院比較與分析兩商標圖樣內容，認均有引人注意之相同中文『奇香』，兩者文字僅大小、字體或比例等項目，稍有不同，異時異地隔離通體觀察及交易時連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音等項目，均極為相仿，相關消費者無法易於區辨兩商標，致相關消費者發生混淆誤認之虞。職是，兩商標應構成高度近似之商標」（最高行政法院104 年度裁字第1137號行政裁定意旨參照），「次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（本院102 年度判字第374 號判決、93年5月1 日施行之『混淆誤認之虞』審查基準5.2.3 可資參照，
101 年7 月1 日施行之『混淆誤認之虞』審查基準5.2.3 亦同）」（最高行政法院104 年度判字第15號行政判決意旨參照）。
三、經查：
（一）系爭商標與被告商標均由惡魔圖案及中文所組成，且兩者之惡魔圖案，均為相同角度側臉，其中兩隻角均為較大內彎向上之角，另兩隻均為較小內彎向下之角；惡魔頭頂均另有更小向上之角，彎曲角度相似，並均有獠牙及無眼珠之兇惡眼神，又兩商標圖案下方，均有「惡魔雞排」之由左而右4 字楷書或類楷書中文字體。因此，將兩商標同時同地併排仔細比對，或可發現兩者間固有若干細節不同，但兩者經異時異地隔離與通體觀察，兩者圖樣在外觀、觀念或讀音方面，均明顯極為相似，且均使用於相同之雞排商品，使得具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。
（二）被告商標雖另附加「創始」2 字或其他點綴圖形，但相關消費者關注之顯著主要部分，仍為上開極為相似之惡魔圖案及由左而右之「惡魔雞排」4 字，因此整體觀察而屬高度近似，顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞。
四、綜上，被告商標與系爭商標高度近似，縱或少數消費者能察覺其細部差異，仍顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞。
伍、被告等善意先使用之抗辯無理由
一、善意先使用前提之商標法上「商標使用」：
（一）「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to us
e ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判字第1487號行政判決意旨參照），乃強調商標之使用需有「顯著性」，並需有商標使用之「意圖」。
（二）「所謂商標使用者，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。倘非因表彰商品或服務之目的，形式上縱使將商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者，係屬通常之使用，並非商標法所稱之商標使用」（最高法院103年度臺上字第1361號民事判決意旨參照），「依上開證據，原證1 顯示被上訴人使用之黃金引藻魚字樣，其右下方之三利養殖場及圖之標示，而同包裝中尚有其他文字記載如營養標示、處理方式、保存方式、解凍方式、保存期限、有效日期、重量、原產地等，自該字樣在外包裝顯示功能而觀，應係指產品之名稱；而原證26至30亦係各海鮮經銷商將『黃金引藻魚』當作銷售產品之一，尚有許多產品，須瀏覽人逐項點閱；而上證15係被上訴人經營三利養殖臉書文章中對消費者之呼籲，係文字敘述引用到『黃金引藻魚』，相關消費者見到原證1 、25至30及上證15之外包裝及網頁，會認知該『黃金引藻魚』係指銷售之產品名稱，不會認為該『黃金引藻魚』字樣屬於與他人商品或服務相區別之表徵，故自上開證據顯示『黃金引藻魚』字樣之實質內涵而觀，其目的與方法係用以表示商品之相關商標，尚難認具有商標使用之意圖，為通常之使用，而非商標法所稱之商標使用」（本院103 年度民商上字第16號民事判決要旨參照），而最高法院106 年度臺上字第1224號民事判決駁回上訴意旨為：「按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。本件原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定：被上訴人使用『黃金引藻魚』字樣於產品外包裝及網頁，非屬商標法所稱之商標使用，不致使消費者混淆誤認」，足認為商品圖片之標示、商品之包裝、附隨其他文字之標示、做為商品之名稱，一般均不至使所用字樣成為與他人商品或服務相區別之表徵，尚難認具有商標使用之意圖，而為通常之使用，尚非商標法所稱之商標使用」，因此標示「產品名稱」，非屬與他人商品或服務相區別之表徵，尚難認具有商標使用之意圖，而為通常之使用，而非商標法所稱之商標使用。
二、善意先使用之基準時點為商標註冊申請日，其認定應採「例外從嚴」原則，不得擴大使用：
（一）按「善意先使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準，此乃註冊制度之例外，故認定商品上之商標是否善意先使用既應採行例外從嚴之原則，而商標使用係以商品或服務為判斷基準，雖一般情形下同一類型之商品之使用得擴大認定至該其他同類商品，惟在主張善意先使用之註冊主義之例外情形及不得擴大規模之考量下，依例外從嚴原則」（本院106 年度民商上字第1 號民事判決意旨參照）。
（二）按「在他人申請商標前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，以原使用之商品為限，不受他人商標專用權之效力所拘束。本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。此觀82年12月22日增訂之商標法第23條第2 項（現行第36條第1 項第3 款）及修正之同法第
6 條規定即明。故基於行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上或為廣告等，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，始為商標之使用。且善意先使用人應以原先使用商品為限，並無擴大其使用範圍之權利，否則即與經合法註冊所取得排除他人使用之商標權益相衝突」（最高法院106 年度臺上字第118 號民事判決意旨參照）。
（三）查系爭商標於102 年5 月1 日申請（見本案卷一第9 頁系爭商標登記資料），自應以此為基準時點，審查被告梁啟倫善意先使用之抗辯是否有理由，且依上述說明，應採「例外從嚴」原則。
三、經查：
（一）被告等所提被告梁啟倫101 年9 月18日臉書貼文固稱：「惡魔雞排再度出現南區」等語（見本案卷二第101 頁），尚非為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，且短短10字，究竟是否僅抒發個人心情，或為促銷商品為目的？並不明顯。況該「惡魔雞排再度出現南區」10字，並未指明為臺中市○○路或位於何處者，亦未指明為何人所販售者，更未將「惡魔雞排」4 字之字體凸顯為商標，「惡魔」2 字亦無顯著性，無從分辨「惡魔」2 字究竟僅係敘述雞排之大塊或辣味之通常使用，或僅以「惡魔」2 字為所售雞排之商品名稱，或有何以「惡魔雞排」為商標法上商標使用之意思，尚難證明被告梁啟倫有何先使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實。
（二）被告梁啟倫所提103 年5 月11日「民視綜藝大集合」及名片，均在前述申請日之後，尚不足證明其先使用之事實。又其所提「玩味臺中」係102 年6 月出版（見本案卷二第78頁），亦不足證明其有何先使用之事實。
（三）被告自承：被告梁啟倫草創初期係以英文「DEVIL 」為名對外販售炸雞排等語（見本案卷一第69頁），故非使用系爭商標、被告商標或近似於系爭商標之商標。
（四）證人○○○提出於臺中地檢署之名片（見偵字卷第235 頁），並未記載時間，且其上之圖案，明顯係系爭商標，故應非被告梁啟倫先使用者。
（五）證人○○○於偵查中結證稱：被告梁啟倫與原告合作前，就已經在（臺中市○○○路開雞排店，當時就已經用「惡魔雞排」這4 個字，那時沒有設計LOGO，也沒有布幔，只有雛形，只是將惡魔雞排這4 個字寫在黑板上，伊很確定當時被告梁啟倫所賣的雞排就叫惡魔雞排；伊認為被告梁啟倫的惡魔雞排才是正宗，因為一開始技術是被告梁啟倫的，惡魔雞排4 個字也是被告梁啟倫用的，雖然當時還沒去辦註冊等語（見偵卷第229 、230 頁），但證人○○○於本院結證稱：不清楚原告與被告梁啟倫合夥經營之確切時間等語（見本案卷二第46頁），故證人○○○無法證實被告梁啟倫使用「惡魔雞排」之確切時間，且其所證述之「惡魔雞排4 字寫在黑板上」，該黑板係置於何處？該4字有無顯著性？「惡魔」2 字究竟僅係敘述雞排之大塊或辣味之通常使用，或僅以「惡魔」2 字為所售雞排之商品名稱？如何使相關消費者辨別其係用以識別商品來源之商標？均非明確，尚難認必然為商標使用。
（六）再者，被告梁啟倫縱曾善意先使用「惡魔雞排」4 字，但未善意先使用系爭商標之圖案部分，且其縱有何善意先使用「惡魔雞排」4 字之權利，於證人○○○所稱之臺中市○○路販售據點外，是否得擴大使用範圍至被告商標及原告本件所稱之其他商家？非屬無疑。況被告等並未舉證證明被告梁啟倫前述臺中市太原店目前仍繼續營業而無中斷情形，則其是否仍得主張善意先使用「惡魔雞排」4 字，即屬可疑。
（七）司法院106 年度「智慧財產法律座談會」提案及研討結果第4 號（106 年5 月8 日）：「法律議題：商標法第36條第1 項第3 款所稱善意使用，該善意先使用之人，能否將其善意先使用商標之法律上利益授權他人使用？大會研討結果：乙說：否定說：（一）依商標法第2 條規定：『欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。』此為我國商標法採取『註冊保護原則』之具體明文。商標或標章申請註冊之目的係為了取得專屬及排他權之效力，而在無侵害已註冊商標權或標章權之前提下，任何人可於交易市場自由使用其商標或標章，並不以就該商標或標章取得註冊為必要。換言之，一旦經他人選擇特定標識，作為商標指定使用於特定商品或服務範圍，經申請核准註冊後，即產生專屬及排他的權利。因此，商標法中例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標（或標章）與先使用於市場的商標（或標章）產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。（二）善意先使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，之所以得於他人取得註冊商標後繼續使用該商標，係考量善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障。惟自商標法第36條第1 項本文及同條項第3 款規定之內容以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束。換言之，他人的商標權依然存在，善意先使用人僅係得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且該抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意且持續使用之事實而存在，該先使用事實與其原事業之經營不可分離，自非屬可獨立授權之標的。（三）參照最高法院97年度臺上字第2731號民事判決之意旨，商標圖樣之使用具有商業上價值，應認屬資產之部分。而商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產上之價值，應認為商標善意先使用之事實，屬於得為後手繼受之法律上利益。104 年度『智慧財產法律座談會』民事訴訟類相關議題提案及研討結果第
2 號之結論亦採相同之見解。惟均僅肯認商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益及財產價值，屬得為後手繼受之法律上利益，並僅能透過附隨營業讓與之方式為之，而未肯認該法律上利益能夠單獨被讓與甚為明確。（四）符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非是一項權利，若謂符合善意先使用規定者於第三人依法取得商標註冊後，仍能透過授權方式讓他人亦得享有善意先使用之法律上利益，顯與商標法第36條第1 項第
3 款規定之對象『在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者』彼此扞格，逾越了立法原意僅係為維護先使用行為既有的事實狀態或商標秩序之旨。又容許善意先使用人可以透過加盟授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另一與註冊商標相抗衡的商標權利，並不符合文義解釋與目的論解釋等法律解釋方法，且超過該規定保護先使用行為所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
（五）主張善意先使用者，本應持續使用且以合理可期待之方式為之，並以原使用之商品或服務為限。而法條所謂『以原使用之商品或服務為限』一語，固非限制善意先使用人僅得以原產銷規模繼續使用商標，但本規定既為註冊保護之例外，基於例外從嚴之法理，侵權之抗辯僅限於原事業之範圍，無由恣意授權他人使用而擴充適用，致影響商標權人之註冊權益，削弱註冊保護主義之立法意旨。商標法中本無善意先使用之法律上利益可得授權他人之明文，制度上如果容許透過授權之方式讓他人亦得享有善意先使用之法律上利益，即便商標權人可要求附加適當區別標示，被授權人之商標使用行為若未經授權人加以實質監督，將可能損及商標權人之利益，使商標權人之利益遭受不測之風險與過度之侵害，有失衡平，不符合商標法第36條第1 項第3 款規定調和善意先使用人及商標權人間之利益的立法初衷，自非可採」，是退言而之，被告梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業之權益，是否有權授權他人使用，尚非無疑，且由上開法律座談會大會研討結果之否定說理由（二）可知，善意先使用抗辯，需有「持續使用」之事實而存在，被告梁啟倫就前述臺中市太原店，非但並未舉證證明其現今仍有何繼續營業並持續使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實，反而自承：「我沒有做，我只有提供他們製作雞排的技術」（見他字卷第156 頁倒數第2 行），自難主張善意先使用之抗辯。
（八）再退言而之，被告梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業之權益，但因被告梁啟倫嗣後與原告黃建鋒及訴外人○○○、○○○4 人合夥雞排販售事業，而同意提供「惡魔雞排」4 字成為該4 人所合夥公同共有財產之系爭商標一部，而自願將「惡魔雞排」4字所享有之單獨善意先使用權益，轉換成前述4 人公同共有之系爭商標權利，使得其原本善意先使用之權益，變形為系爭商標之公同共有權利。被告等既辯稱：系爭商標為合夥財產等語（見本案卷一第244 頁），即自承包括「惡魔雞排」4 字在內之系爭商標為公同共有而非被告梁啟倫所單獨所有者，被告等既認「惡魔雞排」4 字亦屬公同共有，被告梁啟倫自屬拋棄原先善意先使用「惡魔雞排」4字之權益，或同意與另3 位合夥人公同共有而分享之，則被告梁啟倫原先善意先使用「惡魔雞排」4 字之權益，因權益之部分拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而不復存在，自應依公同共有系爭商標之準物權相關法律規定，為公同共有人是否能單獨使用「惡魔雞排」4 字於雞排商品之基準。
（九）綜上所述，被告等無法證明被告梁啟倫有何善意先使用之事實，以及商標使用之事實，以實其說，且被告梁啟倫縱有何善意先使用之事實，其權益範圍，至多僅限於「惡魔雞排」4 字，而未包括系爭商標之圖案部分。退言而之，被告梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業之權益，但被告梁啟倫原先之善意先使用「惡魔雞排」4 字之權利，因使用中斷，以及權利之部分拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而不復存在，是被告之善意先使用抗辯（見本案卷一第199 頁）並無理由。
陸、被告等無權擅自使用相同或近似系爭商標之商標
一、按「共有商標權之授權、再授權、移轉、拋棄、設定質權或應有部分之移轉或設定質權，應經全體共有人之同意」，商標法第46條第1 項前段定有明文，是公同共有商標之使用、授權、再授權，應得全體公同共有人之同意。被告等亦自承：被告梁啟倫使用系爭商標需經其他3 位合夥人同意等語（見本案卷二第199 頁）。
二、被告梁啟倫縱對系爭商標具公同共有權利，在未得全體公同共有人同意之情形下，既不得擅自使用或授權他人使用系爭商標，舉重以明輕，被告梁啟倫亦無權自己使用或授權他人使用近似系爭商標之被告商標。
三、按「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」，最高法院著有21年上字第1598號民事判例，可資參照。又按：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，最高法院著有29年上字第762 號民事判例，可資參照。再按：「單純之沈默，與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議，推論已為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高法院92年度臺上字第1999號民事裁定意旨參照）。查被告等並未舉證證明依原告、訴外人○○○、○○○之何項舉動或其他情事，足以間接推知其各有何同意被告梁啟倫使用或授權他人使用系爭商標或被告商標之效果意思，以實其說，尚難認被告等有何權利使用系爭商標或被告商標。
四、商標法第69條第1 項規定：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」，不以侵害行為人之故意或過失為必要，故為無過失責任，被告公司抗辯其無故意或過失，故不應負責等語（見本案卷一第245頁），不無誤會。又被告梁啟倫自己使用或授權他人使用近似系爭商標之被告商標，均屬商標法第69條第1 項所規定侵害系爭商標之行為。
五、綜上，原告依商標法第69條第1 項規定，請求被告等除去侵害並禁止使用被告商標部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
柒、原告訴之聲明第1項駁回部分
一、原告迭次具狀自承：「若被告梁啟倫與原告為合夥關係（惟原告否認之），則被告梁啟倫大可直接使用原告之系爭商標，又何須使用近似於原告之商標並加上創始二字」（見本案卷二第211 頁、第270 頁），「（法官問：原告主張被告使用系爭商標還是近似商標？）答：近似」等語（見本案卷二第241 頁），即自承被告等並未使用完全相同於系爭商標之商標。又原告固主張：被告等之潭子店使用系爭商標云云，並提出原證15為證（見本案卷二第94、95頁照片），然該照片並未顯示拍攝時間，亦無法證明照片中之店面與被告等有何關係，且照片中所顯示之商標模糊不清，反而與被告商標或較相似，致無法據以認定必然為系爭商標。因此，原告既未舉證證明被告等有何使用完全相同於系爭商標之商標，或有何使用之虞，則原告訴之聲明第1 項關於「相同系爭商標」之部分，自無理由，應予駁回。
二、按「起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244 條第1 項第3 款定有明文。該款所稱之『應受判決事項之聲明』乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。故原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行」（最高法院98年度臺上字第1840號民事判決意旨參照）。原告訴之聲明第1 項其中關於「近似系爭商標」部分，何謂「近似」？此為不確定法律概念，正是民事法院依具體個案判斷之內容，亦為本件判斷是否符合商標法第69條第1 項所稱「侵害」之本案實體權利義務關係判斷內容，民事執行法院是否能不經民事實體判斷即逕行強制執行？不無疑義，因此除原告提出並經本件判斷之被告商標（即附圖一、二），經本件判斷為「近似」而應除去侵害並禁止使用外，原告訴之聲明第1 項其餘關於「近似系爭商標」之主張，均無理由，而應予駁回。
三、除原告本件所提被告商標（附圖一、二）外，被告等縱或有何使用或授權他人使用其他近似系爭商標之商標，因並未經原告於本件列為應受判決事項之聲明，故非本件審理範圍，附此敘明。
捌、結論：本件原告之訴，其訴之聲明第1 項一部有理由，一部無理由，其訴之聲明第2 項則應予駁回，其假執行之聲請（僅針對訴之聲明第2 項，見本案卷二第174 頁），因失所附麗，故併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 劉筱淇