智慧財產法院民事判決
105年度民商訴字第49號原 告 法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton Mall
etier）法定代理人 Mayank VAID
9樓訴訟代理人 藍孟真律師
陳瓊英律師馬蕙蘭被 告 葉雅惠訴訟代理人 簡榮宗律師
洪 毓律師複 代 理人 黃翊華律師被 告 陳柏延訴訟代理人 張桐嘉律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國10
6 年10月23日言詞辯論終結，現在判決如下：
主 文
一、被告葉雅惠應給付原告新台幣60萬元及自105 年6 月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
四、本判決第一項，於原告以新台幣20萬元，為被告葉雅惠供擔保，得為假執行；於被告葉雅惠以新台幣60萬元為原告供擔保，得免假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文（下稱變更追加條款）。原告起訴時原僅列葉雅惠為被告，其後於民國106 年8 月25日具狀追加陳柏延為被告，並同時將原訴之聲明「一、被告應給付原告新台幣（下同）957 萬5000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。二、被告應負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。三、第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（以上被告均指被告葉雅惠）變更如後述原告聲明第一項所示（本院卷二第122 頁）。上述的追加，因為都是基於相同的基礎事實，可認為請求之基礎事實同一而符合變更追加條款規定，且原告追加之時間為106 年8 月25日，當時距離我所定之最後言詞辯論期日106 年10月23日還有近2 個月的時間，再加上評估原告追加時所提出來的證據，可認陳柏延還有合理時間可為準備防禦，所以原告之追加應予准許。
二、有關被告聲請函詢日本公司之處置說明㈠民事訴訟採取當事人進行主義，對於事實之認定，主要有賴
當事人進行證據發現之攻防為之。為使當事人能夠盡其攻防能事，充實民事訴訟採取當事人進行制度之正當性，在審理初期，我對於證據調查之聲請，均採取寬認之態度，以利藉由廣泛的證據蒐集而發現真實，並促使當事人對於舉證責任能夠真正自我承擔。但其後隨著審理過程之開展，為保障當事人之適時裁判請求權，對於當事人證據調查聲請之容許性，我就會逐漸收縮，以利案件適時成熟發展至可裁判之程度，在越接近接近案件終結之際，證據調查聲請之容許性就會越趨嚴格，終至於必要時，將以未適時提出而給予失權制裁。此外，有部分證據之聲明，如：囑託機關、學校或其他團體之調查（民事訴訟法第289 條參照），本有待相當期間，始能取得調查結果回覆，惟倘因此必須無限期等待，將有害當事人適時獲得裁判之正當權利，參照民事訴訟第287 條之立法精神（該條原係規範不能預定調查證據時期之情形，此於證據已經囑託調查，但回覆時間難以預定者，亦應可參照適用），亦應由法院定其等待期間，逾期仍未回覆，即應認為聲請方並未適時舉證，而生失權效果。
㈡被告於本案由我審理後的初階段，就提出函詢日本公司之請
求（我於105 年12月13日受分本案，被告在我命行第一輪書狀先行後即提出此項證據調查聲請，被告：代碼10549-1 書狀第5 頁，本院卷一第108 頁），雖然此項調查未必能夠影響最終判決結果，但基於前段之說明與認知，我隨即指示被告就此項聲請，進行外國囑託調查之必要準備（本院卷一第115-116 頁），其後即於106 年2 月24日准許此項調查聲請（本院卷一第195 頁），並於第一次言詞辯論期日（106 年
7 月11日）即諭知106 年9 月30日為該項證據調查之最後舉證期限，並敘明：逾期囑託調查結果未能回覆，即應認為被告就該項證據調查，未適時舉證，而應生失權效果（本院卷二第75頁，距離准許該項證據調查，已超過半年有餘）。然該項囑託調查，至106 年9 月30日為止，仍未有囑託調查結果回覆，其間亦經於106 年6 月22日向外交部條約法律司函催乙次（本院卷二第56頁），惟並未獲得任何回應，依據前面的說明及諭知，即應認定被告就該項證據調查聲請，已因未適時舉證，而生失權結果。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、背景事實㈠原告是世界知名精品品牌公司，設計製作LV相關商標圖樣之
皮件、服飾、鞋類、手錶、首飾等各式各類商品，深受消費大眾之信賴和喜愛，迄今已160 年，為全球知名之時尚品牌。且原告就「LOUIS VUITTON 」等相關圖文，已於我國註冊商標（下稱LV相關商標），使用於手提包、皮夾等指定商品，並經原告長年使用，投入龐大之廣告、行銷費用在國內外各大媒體廣為行銷宣傳，已為消費者所共知，成為一般消費者口中精品的代名詞，屬於世界馳名之著名商標。
㈡被告葉雅惠與陳柏延為香榭屋名品館實際負責人，以二手精
品之買賣為業，對於各項精品真品應有之品質、做工及其市價等相關資訊，自當有相當之鑽研。但被告竟明知原告就LV相關商標享有商標權，卻在ASAP閃電購物網（網址：http://www.asap.com.tw）上公然刊登、販賣侵害LV相關商標之仿冒商品，侵害原告之商標權。後來經檢察官發動刑事偵查程序，扣得仿冒LV相關商標之手提包4 件（下稱系爭皮包，分別於庭審中經編號為1～4，見本院卷一第239頁）。
二、被告之侵權行為㈠本案系爭四個皮包業經鑑定為仿品，並非真品：
⒈被告辯稱系爭皮包為真品，原證21鑑定報告不足作為該等皮
包為仿冒品之證據，無非係以鑑定報告非中立第三人所為、鑑定報告未詳載其鑑定依據云云。實者：
⑴外界並無所謂的中立第三人具有鑑定辨識的專業能力，原告
LV商品的真偽鑑定，當然僅有受過原告公司專業訓練之人有資格為之。負責本案鑑定之○○○小姐自101 年4 月起任職於原告亞太區智慧財產權部門，任職期間不時會在巴黎及香港接受原告關於LV商品真仿辨識的訓練，包括LV商品的相關知識，並獲原告授權得就仿冒LV商品的調查從事鑑定工作，對於仿冒品鑑定具有專業知識及充足的經驗，自屬適格之鑑定人。
⑵被告以其他品牌鑑定人員單一個案的誤判為由，質疑商標權
人的鑑定報告不可採信，誠屬無據。又，被告於其答辯狀提出附件的兩個判決，其中一則判決理由並未認定鑑定人鑑定有錯誤之情事，甚且指出鑑定人「並非本於鑑定人身分提出鑑定意見」，是被告之此部分抗辯顯然與事實不符。
⑶本案鑑定報告（原證21）中已指出判斷系爭皮包均屬仿品，
包括皮革質量、圖案顏色、金屬配件的樣式與質量、做工手藝等等皆與LV真品標準不符，以及序號不正確等等，此均為鑑定人判定仿品的依據。
⒉被告所提證據不足以證明系爭皮包的來源為真品：
⑴被告抗辯系爭皮包，編號1 來自於消費者○○○換購、編號
2 來自向消費者○○○收購、編號3 、4 購自日本Yahoo 拍賣網站知名二手業者等等。惟被告提出之單據不僅無法證明曾向所謂日本知名二手精品業者採購，也無法證明各單據上所描述的皮包與本件扣案的皮包具有同一性，況且任一皮包均無向原告直營店採購資料可資佐證該等皮包可能為真品。
則被告主張系爭四個皮包為真品，顯屬空言。
⑵關於被證13各該截圖畫面，是擷取自YouTube 網站影片（網
址：https://www.youtube.com/watch?v=sh6iKASofcg ）乙事，原告不予爭執。惟查，前開網頁顯示的影片發布日期為西元2016年3 月31日，而被告聲稱編號3 、4 皮包分別於10
3 年1 月及6 月間自日本網站購入，則前開影片發佈時間顯然晚於被告所主張的皮包購入日期，根本無法作為被告皮包來源可信與否之證明。
⒊另，鑑定人○○○與香榭國際精品負責人及員工交情匪淺，
係基於與被告之私交無償來台鑑定，並非公正人士，是其鑑定結果不值採信。
㈡被告主觀上對於銷售仿冒商品至少具有過失：
⒈被告辯稱其曾出資讓員工○○○至社團法人名牌精品鑑價協
會（下稱鑑價協會）進修上課，以提升其專業鑑定能力，且收購之皮包均經○○○鑑定為真品後始會對外販售云云。惟被告自承其取得系爭四個皮包的時間點及閃電購物網上架販售的時間點，均早於○○○取得初級班分析師證書之時間，是被告所辯並不足採。
⒉再者，鑑價協會實乃二手精品業者阿邦師集團所主導，並不
具備鑑定原告商品的能力與資格。則即便鑑價協會曾開班授課，被告縱使指派員工上課，實際上亦無法習得鑑定原告商品的專業知識。
⒊因此，被告明知其員工無鑑定辨識原告商品之能力，猶仍收
購來歷不明的低價商品並交由其員工進行所謂的「鑑定」，而不就商品有無任何源自於原告直營店之相關事項進行查證，其顯然對販售仿冒商品具有過失甚明。
三、損害賠償之計算：被告開設「香榭屋名品館」，並於ASAP閃電購物網上販售二手精品商品，自有其不特定之客源，則其仿冒原告商標之商品對原告造成之損害，自是絕對遠超過本件刑事被告遭搜索時所查獲之扣案物品，因此原告依商標法第69條第3 項與第71條第1 項第3 款規定之請求以其零售單價之五百倍訂定損害賠償金額。按本件被告販售刑事扣案四件手提包仿品之價格分別為16,800、29,999、19,900及9,900 元，有被告於刑案偵查程序之供述可稽，其平均售價約為每件19,150元，以此計算本件賠償金額，其賠償額應為9,575,000 元。
四、道歉啟事之請求被告公然陳列、出售仿冒原告商標之商品，因仿冒品之品質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，已如前述，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告於報紙刊登如附件內容所示之道歉啟事。
五、聲明：㈠被告陳柏延與被告葉雅惠應連帶應給付原告9,575,000 元整
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡被告陳柏延與被告葉雅惠應連帶負擔費用，將附件所載之道
歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯如下：
一、被告葉雅惠部分㈠扣案之系爭皮包均為真品，並非仿冒原告商標之商品：
⒈原告以原證21之鑑定報告主張系爭皮包為仿冒原告商標之商
品，惟該鑑定報告乃係與被告處訴訟對立地位之原告香港公司智慧財產權主任○○○所出具，並非中立第三人所為之鑑定報告，再加以該鑑定報告中僅泛指「皮革質量、圖案顏色、金屬配件的樣式與質量、做工手藝與LV真品標準不符、序號不正確」，然就鑑定內容與方法等均未詳細說明其鑑定依據，是原證21依最高法院85年台上字第3072號民事判決意旨，該鑑定報告書因有重大瑕疵依法不具有證據能力，不足以證明被告所售之系爭皮包係屬仿冒品。
⒉商標權人所指派擔任之臺灣區授權代表或指派之鑑定人員，
雖有在臺灣地區協助執法機關有關仿冒品之鑑定、取締及採取必要法律行動之權利，惟該代表或鑑定人員所為之鑑定意見並非全然無誤，在實務上曾有商標權人之在臺授權代表或指派之鑑定人員鑑定錯誤之案例，更遑論本件系爭皮包均為二手包款，有磨損折舊或更換零件之處，在在證明商標權人所出具之鑑定意見實不足作為判斷是否仿冒品之唯一依據。⒊鑑定人○○○並無陳述不實，亦非被告葉雅惠所經營「香榭屋名品館」之成員，原告所述均為不實臆測：
⑴○○○確自2004年至2014年任職於香港米蘭站，並受過香港
米蘭站鑑別精品包款真偽之訓練，本件扣案包包均為2005年左右之包款，○○○已當庭證稱因其當時於2004年就在米蘭站公司，故看過本件扣案包包之實品，也曾拆開研究，是○○○有鑑定本件扣案包包之能力。
⑵○○○當庭稱其之前與被告葉雅惠所經營香榭屋名品館交易
過，在米蘭站時有業務往來，但現在自己開店後就沒有了，而原證32第3 頁下圖所述「臺灣分店」係為何指，被告葉雅惠並不知悉，亦與香榭屋名品館無涉。再查，○○○曾與香榭屋名品館有交易往來，因而結識陳柏延及被告等人，並受邀參與尾牙及員工旅遊，原告僅以○○○曾受邀參與上開活動而認其共同參與香榭國際精品之運營，顯屬無稽。
㈡被告販賣系爭皮包並無侵害原告系爭商標之故意或過失：
⒈系爭皮包之取得途徑與獲利：
⑴編號1 之LV芥末色女用包係消費者○○○於102 年11月26日
至香榭屋名品館欲換購其他包款，經香榭屋名品館鑑定人員○○○鑑定該系爭皮包為真品始同意交易，並有香榭屋名品館出具之購買憑證及消費者○○○自行書立之客戶資料為證，而被告葉雅惠實際獲利僅約3,000 元左右。
⑵編號2 之LV咖啡色男用手拿包係消費者○○○於103 年5 月
28日至香榭屋名品館要求收購，經香榭屋名品館鑑定人員○○○鑑定為真品始同意收購，並經其切結簽署不侵權條款，此有消費者○○○書立之切結書可資證明，而被告葉雅惠實際獲利約2,000 元左右。
⑶編號3 之LV黑彩雙口袋肩背包與編號4 之LV黑色水波紋男用
包，係被告葉雅惠於103 年1 月間及103 年6 月間，以日籍友人之日本yahoo 會員帳號「shimano9666 」登入日本yaho
o 拍賣網站，日本知名二手精品業者（即yahoo 拍賣帳號「j00v1961」）所購買，並由日籍友人先行代收代付。又因日本Yahoo 網站會員消費資料僅留存6 個月，故被告葉雅惠已無法取得斯時於日本Yahoo 網站之交易記錄，因而提供日籍友人請款資料以資證明。而被告葉雅惠實際獲利分別約1 萬元及6,000 元。
⒉被告葉雅惠取得商品來源之程序嚴謹，且均留存本件系爭皮
包之交易記錄以為確認，被告葉雅惠就系爭皮包之販賣行為所盡之注意義務，已遠逾一般人之注意義務，而符合善良管良人之注意，應無故意或過失：
⑴被告葉雅惠身為二手精品之業者，亦恐收受仿冒品而衍生消
費及民刑事糾紛，於消費者換購或向消費者收購二手包款時，均要求消費者填具個人資料並切結保證商品無虞，於日本知名網站購買二手商品時亦會挑選信譽良好之店家，更聘僱有鑑定精品真偽能力之專業人員○○○駐店，且被告葉雅惠為確保○○○之鑑定能力，亦不定期出資讓其至鑑價協會進修上課，以提升其專業鑑定能力，○○○並有取得社團法人中華民國名牌精品鑑價協會分析師之資格。
⑵另查，原告雖以鑑價協會不具鑑定原告商品之能力，以及該
協會之課程並非原告所授權，主張被告葉雅惠至少有過失等云云。惟原告於我國並無對外開設鑑定課程，且其於我國各大經銷櫃位上亦無提供鑑定之服務，故二手業者自會尋求途徑加強自身判別真品之能力，尚不得以原告未對外自行或授權他人開立鑑定課程、向來均親自派員鑑定或委由受過原告專門訓練之人員進行鑑定，即反推鑑價協會不具鑑定能力。⑶另原告出售商品時，僅會給予消費者填具品項、金額之購買
證明及發票，並不會給予保證書或授權書等憑證，加以二手商品經消費者使過一段時間後，大部分消費者多已佚失當初之購買證明及發票，且縱使消費者交付二手商品時附上購買證明，亦無法證明該購買證明即為其提出包款之購買證明，是被告葉雅惠於取得系爭皮包時，就編號1 、2 之包包已要求消費者留具個人資料並保證其來源，就編號3 、4 之包款亦係向商譽良好之網路商店所購買，且於取得系爭皮包後尚由店內之鑑定人員○○○予以鑑定確認為真品後始對外販售，確保商品來源之真實。
⒊縱認系爭皮包為仿冒品，惟被告已盡查證之能事，而無任何過失：
是以，倘原告所言為真，則除原告以外，包含被告等任何從事精品販賣之業者，即便具有該類社會活動專業人員所具有之通常智識能力，亦無法具有鑑定辨識系爭皮包之能力。又事實上，原告出售商品時，僅會給予消費者填具品項、金額之購買證明及發票，並不會給予保證書或授權書等憑證，更未曾接受一般消費者請求鑑定，或就曾接受一般消費者鑑定之事實舉證。互核原告前揭主張，無異被告就系爭皮包是否為仿品，無任何注意可能。
⒋綜上所述，今原告以被告雇請之案外人○○○因無法習得鑑
定原告商品之能力為由，執此主張被告主觀上至少具有過失，竟又主張被告並無辨別系爭皮包真偽之可能，顯然前後矛盾，益徵原告主張被告有商標法第69條第3 項之過失，應負損害賠償云云，均屬無據，至為灼明。
㈢縱認被告應負損害賠償責任，原告請求之金額過高，且請求回復名譽之方式，亦非必要且妥適：
⒈被告葉雅惠主觀上根本沒有侵害原告商標權之故意或過失已
如前述，本件刑事被告遭搜索時所查獲之眾多物品經原告鑑定後，僅認定系爭四個包款有侵權之情事，數量甚少且侵害期間甚短；以及被告葉雅惠購入系爭皮包之金額及販售金額，縱使全數出售，獲利亦僅有2 萬餘元等情，原告請求以零售價單價之五百倍為損害賠償金額顯屬過高，亦已逾最高法院97年度台上字第1552號民事判決見解之損害填補範圍。
⒉原告僅空言泛稱被告公然陳列、出售仿冒原告商標之商品，
因仿冒品之品質粗劣，已對原告社會上評價產生負面影響，惟被告於ASAP網站刊登商品圖文時，均會就各細節以及二手商品磨損使用之處予以刊登，根本非原告所稱之品質粗劣，且原告就被告之行為究造成原告名譽有何負面影響、因果關係為何等，亦未舉出任何證據以實其說，是原告請求登載道歉啟事部分，顯無理由。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、被告陳柏延部分㈠陳柏延非「香榭屋名品館」之實際負責人：
原告以網頁資料主張陳柏延為「香榭屋名品館」之實際負責人，並主張陳柏延亦為本案共同侵權行為人等云云。然查，陳柏延固為香榭國際精品之創辦人，惟「香榭屋名品館」實際上是由同案被告葉雅惠獨立經營，陳柏延並未參與或與其共同經營名牌精品皮包販售業務，更從未見過或經手系爭皮包。此觀葉雅惠於本件刑事案件自承其為「香榭屋名品館」之實際負貴人，並自行在ASAP購物網上刊登販賣系爭皮包，即可明證（參原證三之臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第4810號不起訴處分書）。且「香榭屋名品館」之登記名義人為○○○，若「香榭屋名品館」之實際負責人為陳柏延，於經濟部商業登記資料上均無資料之葉雅惠根本毋庸於本件刑案中自承其為實際負責人。原告單憑社群網頁資料即主張陳柏延亦為本案之共同侵權行為人，惟陳柏延是否曾以「香榭屋名品館」名義出售本件系爭皮包？均未見原告舉證說明，實難以數張陳柏延與前員工間之社群網頁互動即逕以認定陳柏延亦為本案共同侵權行為人，原告之主張顯不可採。
㈡原證28之判決與本案無關：
原告雖以原證28之判決主張陳柏延於該案中未能清楚交待商品來源，惟原證28之判決實與本案無涉，原告無非欲以原證28之判決主張陳柏延曾有違反商標法之前科，藉以混淆視聽並增加追償對象。
㈢LV原廠鑑定人之鑑定內容不可採：
臺灣板橋地方法院100 年度智易字第14號案件中曾發生LV公司授權之鑑定人將真包鑑定為假包之情事，足證鑑定全憑原廠鑑定人員主觀認定而無第三方之公正意見。再加以臺灣除原廠外，根本無專門之鑑定單位，每當涉有商標仿冒爭議時，一切以原廠鑑定為憑，於原廠不欲二手包包流通發展以礙其一手市場獨大之現狀下，實難期原廠之鑑定公正，至於原告所稱之二手商品亦未能提出保證書或購買憑證等云云，亦與市場流通現狀不符，實難要求二手業者收購一個出產多年之包款時併要求出售者提出購買證明（按精品包包並無保證書），就算出售者提出購買證明，即是否即為同一包包亦非無疑，而二手業者實際上係憑自身之鑑定能力收購二手包包，以免出售後發生爭議而惹上消費糾紛及商標民刑事責任，實難以有無「原告要求」之購買證明而認二手業者收購之包款是為仿品或有無故意或過失。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
丙、得心證之理由為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。
壹、審理過程概要
【01】本案是原告於105 年5 月31日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀後，於
105 年12月13日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出之書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡之處，我又根據兩造先前於書狀先行程序中之攻防情形，多次命行書狀先行程序，命兩造就特定事項，詳為表明（106 年1 月9 日、2 月6 日、2 月21日、3 月1 日、3 月15日、3 月15日、5 月23日，本院卷一第115-117 頁、第148 頁、第154-155 頁、第191-
192 頁、第202 頁、第215 頁、第220 頁、第316 頁），其間亦為行鑑定，於106 年5 月2 日進行過一次準備程序。其後我認為兩造為言詞辯論之準備已經充分，乃於106 年6 月16日指定同年7 月11日為辯論期日，並請兩造如有事實爭執或證據聲明，應限期提出，勿於言詞辯論期日臨時提出，避免失權。而因第一次言詞辯論庭期有囑託日本相關機構調查之結果尚未到院、證人○○○、○○○、○○○等亦未出庭，所以我當庭諭知本件展期於同年10月23日續行辯論，最後如期辯論終結，並為本判決。
貳、本案爭點分析根據兩造於本案之攻防，本案爭點可以歸納如下：⑴系爭皮包究竟為真品或偽品？⑵系爭皮包如果是偽品，那葉雅惠於網路上刊登販售系爭皮包，對於侵害商標權，是否有故意或過失？⑶如果葉雅惠應負侵害原告商標權之損害賠償責任，則其損害賠償數額為多少？⑷承上，陳柏延應否與葉雅惠負連帶損害賠償責任？⑸原告請求刊登道歉啟事有無理由？⑹原告於本案之商標權利行使，有無權利濫用或違反誠信原則？以下即就此分別說明判斷。
參、爭點之判斷及其理由
一、系爭皮包究竟為真品或偽品？㈠【02】系爭皮包究竟是真品或仿品，這涉及到鑑別此類商品
真偽之特別知識，並應有系爭皮包實品作為鑑別對象，最能為真切之判斷。為此，我即於審理初始請兩造應盡速使系爭皮包實品提出到院（本院卷一第95頁），之後被告即提出向刑事扣押系爭皮包實品之臺灣新北地方法院檢察署調取系爭皮包（本院卷一第107 頁）。此項證據調取之聲請，隨即經我准許，而調取到案（本院卷一第147-1 、147-2 頁）。
㈡【03】為辨明系爭皮包究竟為真品或偽品，兩造在審理初期
就先後提出鑑定聲請（被告：代碼10549-1 書狀第4 頁，本院卷一第107 頁；原告：代碼10549-2 書狀第4 頁，本院卷一第124 頁背面）。為使兩造都能夠盡攻防之能事，而為真實事實之發現，對於兩造鑑定聲請，我都予以准許（本院卷一第154 頁），且為保障兩造得就鑑定人之意見，事先為充足準備而於鑑定人到場說明時發問，以釐清鑑定意見之可信度（民事訴訟法第335 條第3 項、第324 條準用第320 條規定參照），我還特別指示請兩造各自協調鑑定人於指定時間到法院來進行鑑定，鑑定後於10日具鑑定書陳述意見，等到鑑定書完成後，再由兩造決定是否聲請鑑定人到場說明（本院卷一第154 頁）。惟原告就此表明：鑑定人進行鑑定與到場說明，可以於同一期日內完成，沒有切割為兩階段之必要（原告：代碼10549-4 書狀第1 頁，本院卷一第200 頁）。
之後原告更具狀表明：已與被告協議，由鑑定人當庭鑑定並接受發問（原告：代碼10549-6 書狀第1 頁，本院卷一第
212 頁）。我因此即依民事訴訟法第203 條第4 款之規定指定10 6年5 月2 日為準備程序，當庭進行鑑定人鑑定及到場說明（本院卷一第220 頁）。
㈢【04】惟被告聲請之鑑定人○○○於上述準備程序期日，臨
時因高血脂等疾病住院治療（有診斷證明書可證，本院卷一第262 頁），故於準備程序當日，僅有原告所聲請之鑑定人○○○，進行當庭鑑定及到場說明（該日筆錄參照，本院卷一第235-245 頁）。被告之後又因故變更其聲請之鑑定人為○○○，而於106 年7 月11日之言詞辯論期日，當庭完成鑑定及到場說明（該日筆錄參照，本院卷二第65-75 頁）。○○○是原告的智慧財產部門的經理人，任職期間每年都會到巴黎LV工廠進行鑑定LV商品真品鑑定之培訓，已有五年之久；○○○從2004年就在香港米蘭站工作，該店專門是在收購二手包包，任職期間會將新出款之精品買回來研究，現在自己開店，每月收購二手包包有30～60個。兩人均在我進行適當詢問後，認定有鑑定系爭皮包真偽之能力，因此選定為鑑定人。
㈣【05】○○○與○○○兩人先後當庭鑑定，卻恰巧呈現出針
鋒相對的鑑定結果：○○○認為系爭皮包均為偽品，○○○卻認為系爭皮包都是真品（見前述各該筆錄）。其中，由於○○○在說明其鑑定意見時，多次表明涉及營業秘密，無法詳細說明形成鑑定意見之原委（本院卷一第243 、244 頁），且我在當庭按照○○○的鑑定意見，進行勘驗時，也多看不出或說不出其所指系爭皮包與真品之差異（本院卷一第24
0 頁）。為此，我特別指示○○○應將鑑定過程及結果，詳細撰寫鑑定書，並將可由對造閱覽與不能讓對造閱覽之部分，分別裝訂處理，再由原告具狀敘明不能讓對造閱覽部分之鑑定意見，如何能成為裁判基礎（本院卷一第244 頁）。其後原告即陳報由○○○所撰寫可供對造閱覽之鑑定報告（本院卷一第296-314 頁，下稱鑑定報告甲），及僅可供法官閱覽之鑑定報告（本院卷一第315 頁陳報狀參照，下稱鑑定報告乙，外放）。至於鑑定報告乙如何可成為裁判基礎之問題，原告最後並未處理，而表示：「為避免兩造及法院耗費過多時間討論此份機密性鑑定報告之證據能力，... ，僅供法官閱覽之機密性鑑定報告，原告不請求鈞院援用為裁判基礎，以兼顧被告訴訟防禦權之保障。」（原告民事準備四狀第3頁 ，本院卷二第61頁）因此，鑑定報告乙應不得作為本案證據。
㈤【06】無論是○○○或○○○之鑑定意見，我認為都很難直
接從鑑定意見本身判斷其可信度。這是因為兩人之鑑定意見，都含有相當比例的主觀感受或者難以驗真核實之描述，而未能由他人檢驗。其中編號1 部分，○○○在鑑定時說「假的是做不出圖案中的粉紅色」（本院卷二第72頁），但是既然編號1 皮包的圖案是明顯可察覺之特徵，何以偽品無法做的出來，○○○並沒有說明。其他部分，也都是以五金、縫線、拉鍊、皮革氧化、內裡反光程度而為籠統之說明，無從由他人重現體驗其感受。而○○○的鑑定意見也有相同情形。就以原告後來陳報○○○所撰寫之鑑定書內容來說，她之所以認為系爭皮包並非真品，理由如下：皮革/ 帆布質量、帆布的顏色、金屬部件的形式和質量、做工手藝與真品標準不符（本院卷一第298-1 頁）。然而，到底她說的「與真品標準」不符，具體內容是什麼？真品標準又是什麼？○○○在口頭說明時，幾乎都是以營業秘密迴避相關問題。總之，以上兩份鑑定意見，並不能憑鑑定意見之內容質量來決定何者可以採信。
㈥【07】不過，鑑定本來就是透過鑑定人的特別知識或經驗來
協助法官認定事實。法官既然本身沒有相關的特別知識或經驗，就不可能凡事都能夠重新體驗或檢核鑑定人說明的主觀感受，自然不能因為法官自己無法有相同體驗，就一律認為鑑定人的意見不可採信。本案中比較特別的是，兩位鑑定人的鑑定結果剛好完全相反，而又難以鑑定意見內容之質量來取捨其證明力，這已經詳細說明如前。然而，法院並不能以證據無法取捨，而拒絕裁判，此時就必須轉以鑑定人本身之可信度來決定如何取捨鑑定意見。以本案而言，由於本案所須鑑定的是LV商標商品的真偽，而○○○就是LV商標權人所授權從事查扣產品相關鑑定工作之人，有原告亞太地區智慧財產總裁簽署之授權書附在卷中可憑（本院卷一第260 頁），再加上真偽鑑定，在事理上必須涉及對於產品防偽措施之認識，就此當然以經商標權人授權進行鑑定工作者，會有比較完整和全面的瞭解。相對於此，○○○自承：沒有到LV公司上過課（本院卷二第68頁）、培訓他的人也沒有受過LV公司的訓練（本院卷二第70頁）。此外，○○○在說明其鑑定意見時，也表示不會因為鑑定結果而影響她的薪水（本院卷一第238 頁），這一點被告並沒有進一步加以挑戰，或者對原告請求開示相關證據，以有效否定○○○鑑定工作之獨立性及可信賴性，所以基本上可以認定○○○的鑑定意見還是獨立可信賴性。審酌以上情形，我認為在本案的兩份鑑定意見中，應該以○○○的鑑定意見可以採信。因此，系爭皮包應該認定是偽品。
㈦【08】被告雖然另外引用最高法院85年度台上字第3072號判
決意旨說：「所謂鑑定書，法律雖未規定一定之程式，惟必須將其鑑定意見做成書面，至鑑定書之內容，自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵。」認為○○○之鑑定書有重大瑕疵，且其到場說明內容，也因為多處以營業秘密迴避，侵害被告依法在程序上享有之發問權（民事訴訟法第324條準用第320 條），同有重大瑕疵而不可採納。然而，我認為上述被告所引的最高法院判決意旨，只是針對一般鑑定之情形所為之解釋，在本案中鑑定內容既然涉及營業秘密，而有須保護營業秘密之需求，就應該另當別論。民事訴訟法第
307 條第1 項第4 款即規定：證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者，得拒絕證言。因此，被告此部分之抗辯，並不影響○○○所為鑑定意見在法律上之證明力。
㈧【09】本案雖然我可以透過前述方法，對於系爭皮包的真、
偽做出判斷，但這種有賴特別知識、經驗以釐清事實，且又涉及營業秘密保護之特殊案件攻防結構，其實同時凸顯了如何保障被告程序上權利的問題。此外，這也涉及到商標權保障及其二手市場應如何存在之商標法制發展的結構性問題。
我認為應該闡釋如下：
⒈【10】首先，應該強調的是，本案中我之所以採信○○○，
也就是商標權人授權從事鑑定工作之人的鑑定意見，有很大部分的原因是○○○的工作獨立性及可信賴性，並未受到嚴格挑戰檢視（被告並未請求為相關證據開示，已如前述）。以後如果其他個案有足夠證據能夠顯示：此類商標權人授權從事鑑定工作者之工作獨立性或可信賴性有疑問，很有可能我就不會繼續採取相同立場。另一方面，雖然我認為因此可以採信○○○的鑑定意見，但在原告沒有以積極證據更進一步周詳地證明其指定鑑定人之工作獨立性及可信賴性前，這將會影響我在依商標法第71條第1 項第3 款規定酌定法定賠償時之推估倍數，以衡平保護被告之權益。
⒉【11】所謂鑑定人之工作獨立性及可信賴性，這涉及到受僱
從事此類鑑定工作者，其人員之晉用陞遷是否具有相當之獨立性保障、組織上如何考核此類人員之工作成效，以及對其專業判斷結果之正確性如何追蹤稽核。另外，也應該包括有對此組織人事之公正獨立第三方考核機制，或者是否有提供公眾問責（public accountability ）之適當管道。
⒊【12】商標權人可能會認為此類鑑定工作之組織、人事為其
商業自由的範疇，為何要有第三人檢核機制或公眾問責管道？然而，就如○○○在審理中所述：「我們並沒有對任何第三方鑑定單位進行過培訓，也沒有透露內部資料給任何第三人，公司也沒有授權任何第三方或認證第三方有此鑑識能力」（本院卷一第241 頁）；從而，此類經商標權人授權之鑑定人，他們的鑑定結果，被告幾乎很難從其他管道驗證其正確性，甚至被告委屈改以鑑定內容本身檢核其正確性，也將因涉及營業秘密而徒勞無功。如此一來，這些經商標權人授權的鑑定人，幾乎就成為無可挑戰之真、偽品決定者，同時也直接影響了訴訟結果；然而，弔詭的是，商標權人卻正是訴訟之一造當事人。在認知了這樣的問題脈絡後，就可以瞭解此類鑑定工作之組織、人事，為何不應再狹隘地認為只是商標權人的商業自由而已，而應該是任何可能交易二手商標商品之公眾所可以關心的公共議題。也因此，商標權人如何培訓、管理此類鑑定工作部門，不能再單純視為商業自由而已，而必須與其維權訴訟產生某種程度之連動及影響。
⒋【13】商標法對於商標權之保護有所謂權利耗盡原則之限制
（商標法第36條第2 項規定參照），也就是說商標權人對於已經銷售出去的產品，不能夠再主張商標權，必須容許買受人自由處分其購得之商標商品。因此，原則上商標權人對於二手商標商品之市場是否形成，或如何進行交易並無權干涉。這也是為什麼○○○在說明鑑定意見時，表示：在收購二手名牌包時，並不會去看原廠憑證（本院卷二第74頁），我並沒有因此認為○○○的鑑定意見不可採。畢竟憑證也可能造假，如果容許有所謂的原廠憑證就可以認為是真品，只不過是將商品真、偽之鑑別，轉換成對憑證之鑑別，原來的問題依舊存在（但此部分論述僅限於真偽品之判斷而已，在故意、過失判斷上，對於商品合法來源與否之查證，將影響善良管理人注意義務是否履行，詳如後述【16】至【21】段參照）。然而，當商標權人授權之鑑定人，成為無可挑戰之真、偽品決定者，又欠缺獨立可信賴之機制後，商標權人無形中也主宰了二手市場的存活或死亡，這可以說與權利耗盡原則是有某種程度的矛盾或牴觸。
⒌【14】讓商標權人培訓、管理其鑑定工作部門公共議題化，
只是商標權人將來要進行有效成功的維權訴訟時，所應該考慮的方法之一而已，究竟應該如何讓商標權人授權之鑑定人具有獨立性及可信賴性，商標權人當然有其自己發展的空間。商標權人另外可能考慮的方案也包括：與有意從事二手商品買賣業者合作，以合理之條件稽核認證合作業者，或者以合理費用事先直接提供二手商品真偽鑑別服務，以利二手交易市場之正常建立與運作。凡此，均能夠比較有效地防止二手偽品買賣，又不至讓商標權人片面藉由真偽品鑑定，控制甚至扼殺二手真品之流通市場。總之，我無意指示商標權人應該如何設立商標維權的工作模式，但我必須藉由本案所遭遇到的多種利益交疊衝突，包括：商標權及營業秘密保護、被告訴訟程序保障以及二手商品交易自由、二手市場生存空間維護等等，表達我對於原告現階段訴訟舉證及其對待二手市場方式之疑慮，雖然還不至於因此完全判決原告敗訴，但顯然原告應該還有亟待改善的空間。
二、系爭皮包如果是偽品，那麼葉雅惠在網路上刊登販售系爭皮包之行為，是否有故意或過失？㈠【15】原告主張葉雅惠將系爭皮包於ASAP閃電購物網上刊登
販售，此為葉雅惠所不爭執（葉雅惠民事答辯暨證據聲請狀第5-14頁，本院卷一第41-45 頁背面），而系爭皮包都是偽品，已經如前一爭點所判斷，因此葉雅惠於網路上刊登販售系爭皮包已符合商標法第68條第1 款所規定：未經商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標的情形，故屬該條款所規定之侵害商標權行為。如葉雅惠對於此侵害商標權之行為有故意或過失，即應依商標法第69條第3 項負損害賠償責任。
㈡【16】依照葉雅惠自己的抗辯，她並不是單純消費者零星出
售自己持有的商品，而是經營「香榭屋名品館」與網路業者合作，在網路上銷售系爭皮包，此種具有商業性質之行為，由於可能有較大數量的反覆交易，在侵害商標權之過失認定，即應採取善良管理人注意義務之標準，避免輕率地侵害他人商標權，以貫徹法律對於商標之保護。就本案而言，葉雅惠至少存有以下過失，而未符合善良管理人之注意義務：
⒈【17】由於此類商標商品都可能有以營業秘密保護之防偽措
施，葉雅惠於有意從事此類二手商品買賣時，就應該先嘗試提出與原告合作，支付合理對價，由原告協助建置防偽措施之鑑別機制。否則，貿然從事此類二手商品買賣，勢必可以預見有可能無法完全有效鑑別出偽品，終而不慎加以陳列出售，侵害商標權。然而，本案中，並未見葉雅惠有此抗辯及舉證，難認葉雅惠在從事此類二手商品買賣時，曾經誠摯地進行過有效防免銷售偽品之努力，而銷售模式之規劃上，顯然存有過失。
⒉【18】倘經嘗試與原告合作後，但因原告始終要求不合理對
價而未能如願，由於原告無權完全決定二手市場的存在與否，這一點我已經在前面有所說明（前述【13】至【14】段參照），葉雅惠就可以取得逕行從事此類二手商品買賣的正當性。但此時葉雅惠就應該更注意採取必要措施，避免買賣偽品。這其中最重要的是當然是對於商品來源是否合法正當為必要明確之查證，並留下完整可供追蹤的資料，這包括至少應該留存商品提供者之身分資料。
⒊【19】惟根據葉雅惠自己之說明，系爭皮包之來源包括：與
消費者○○○換購、向消費者○○○收購、向日本知名二手精品業者購買（民事答辯暨調查證據聲請狀第7-11頁，本院卷一第42-44 頁）。但在消費者○○○與○○○部分，根據葉雅惠的舉證，都沒有看到葉雅惠留存對方的身分證件影本，無法判別兩人究竟真有其人，還是根本是來路不明的商品來源。其中○○○部分完全沒有其身分證字號可以追查（被證2 ，本院卷一第72頁），透過戶役政系統也完全查無此人（本院卷一第187-190 頁），○○○部分雖留有身分證字號（被證4 ，本院卷一第74頁），但在審理期間，兩次按照葉雅惠陳報之地址通知○○○（本院卷二第55、84頁），他也都未能到庭作證，且在○○○留存的資料中，完全沒有記載其商品來源，實在無從認定葉雅惠當時有就商品來源為必要明確查證。至於向日本二手業者購買部分，葉雅惠表示日本YAHOO 網站會員消費資料，僅留存6 個月，目前已經無法提供（民事答辯暨調查證據聲請狀第10頁，本院卷一第43頁背面）。但葉雅惠既然要從事商業性之二手商品買賣，在購買當時就應該系統性地另外留存紙本或自己可以較長時間留存之電子檔資料，以供事後追查，怎可受制於日本YAHOO 網站，以致於訴訟時無法為必要之舉證？⒋【20】除了對於商品來源進行必要明確查證，並留存以後便
於追查之資料外，最核心部分，當是對於真偽品之鑑別資訊，應該投入適當必要之資源，加以系統性研究（可透過直接購買原廠真品後，再行拆解分析為之），並建置其標準鑑別步驟或程序。經此建置完成後，並應進行人員訓練，確保人員均能按照標準鑑別程序進行商品之收購及銷售。如此才能夠認為對於防止不慎侵害他人商標權，已經履行善良管理人注意義務，否則僅憑有限經驗及人員之直覺，自有可能誤收誤賣侵害商標權之商品。然而，按照葉雅惠所聲明之證人○○○（就是當初在香榭屋名品館收購系爭皮包之人）所證述，她鑑別真、偽品之能力，完全是靠摸索，甚至於她要去上相關鑑定課程，都是自己爭取來的，而不是受指派要求去的，所上的課程是誰教的都已經忘記（本院卷二第187 、189、190 ），從而也無法確定提供該課程之單位，是否確實有相關鑑別能力。由此看來，根本無法認定葉雅惠對於經營香榭屋名品館，已履行善良管理人注意義務，以避免侵害他人商標權，仍應認定其有所過失。
㈢【21】據上，葉雅惠於網路上刊登販售系爭皮包，因過失而侵害商標權，可以認定。
三、損害賠償數額為何？㈠【22】商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品
之零售單價一千五百倍以下之金額計算其損害，商標法第71條第1 項第3 款有明文規定（下稱倍數推估損害條款）。原告即請求依此規定，以系爭皮包之平均零售價格19,150元之
500 倍計算損害為9,575,000 元。㈡【23】倍數推估損害條款之法理基礎應在於侵權行為往往存
在未能發現之黑數，此不僅為存在於一般生活經驗，也在於損害必須以證據證明，但證據之取得往往有現實上困難之事理。所以倍數推估損害條款，其具有填補實際真正損害之功能，如商標權人自認難以其他方法證明其損害數額時，即可選擇利用倍數推估損害條款計算其損害。
㈢【24】倍數推估損害條款在查獲多項商品，且零售單價均有
不同時，應該如何定倍數，存有解釋空間。原告以平均零售價格計算之方式，即為其中一種方法。此種計算方法有司法院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第1 號所採取之乙說可供參考。但此種計算方法無法合理解釋只有查獲一項高價偽品時，可逕以此高價物品之倍數推估損害，但額外再查獲另一較低價格偽品時，卻必須以較低之平均價格進行倍數推估損害，造成查獲越多，反而法定賠償上限可能因此越低之荒謬結果。且查閱上述座談會之研討結果所採取乙說之理由，均是以先前商標法仍有最低推估倍數為基礎，但此項基礎現在已經不存在，自無繼續參考該項研討結果之必要。
㈣【25】在商標法修法刪除最低推估倍數後，法官在酌定此推
估倍數時，其實已有更大的決定空間，以適用於各種不同個案之實際情況。為此，我認為倍數推估應以查獲商品中最高價格之最高法定推估倍數作為法定賠償上限即可，如此最能發揮該條款可加彈性運用之效果。也不會發生以每件商品推估倍數再行累加，可能造成法定上限過高之不合理現象。再者，法官酌定推估倍數時，也無須受限為整數倍數，亦不妨為帶有小數之倍數，以求更精確地符合個案情況。因此，以查獲商品中最高零售價格之1500倍為法定賠償上限，在此法定賠償上限以內，酌定賠償額，即符合倍數推估損害條款之立法意旨。
㈤【26】以本案而言，原告主張系爭皮包中之最高零售價格為
29,999元（原告起訴狀第5 頁，本院卷一第6 頁），但葉雅惠抗辯其應為29,900元，並有該網路販售畫面列印本可憑（被證7 ，本院卷一第78頁），是應以葉雅惠抗辯之零售價格可以採信。所以本案即應在44,850,000元（29,900X1500=44,850,000）之法定賠償上限內酌定賠償額。
㈥【27】審酌系爭皮包數量有4 個及其各別之零售單價（被證
3 、5 、7 、9 ，本院卷一第73、75、78、80頁）、葉雅惠於本案有前一爭點判斷中所述之各項過失（前述【17】至【20】段參照）、原告尚未積極以完整周詳證明其指定鑑定人之工作獨立性及可信賴性（前述【10】至【14】段參照）、本案葉雅惠所侵害之原告LV商標為相當知名度之商標，其有相當商標價值等一切情況，本案賠償額應酌定為60萬元為適當（經換算即約為系爭皮包中最高零售價格29,900元之20.0
7 倍）。
四、陳柏延應否與葉雅惠負連帶損害賠償責任？㈠【28】原告追加陳柏延為被告，是認為陳柏延與葉雅惠為共
同侵權行為人，但其主張之事實基礎為「香榭屋名品館」是陳柏延所創辦，後來香榭屋名品館正名為「香榭國際精品」，其核心成員，均稱陳柏延為老闆、總裁、BOSS，且陳柏延有違反商標法之刑事紀錄。葉雅惠經營於新莊區之「香榭屋名品館」應為「香榭國際精品」旗下分店（原告民事追加被告狀、民事準備六狀，本院卷一第122-124 頁、第161 頁及其背面）。
㈡【29】陳柏延雖然自認其為香榭國際精品之創辦人，但抗辯
「香榭屋名品館」是由葉雅惠獨立經營，與其無涉，且葉雅惠自刑事案件程序開始就自承是香榭屋名品館的實際負責人，原告沒有舉證陳柏延有涉入系爭皮包之買賣，不應要求陳柏延負共同侵權責任（陳柏延民事答辯狀第1-3 頁，本院卷二第154-155 頁）㈢【30】原告的上述主張，即使均屬事實，但葉雅惠仍有可能
在陳柏延創辦香榭屋名品館後，約定由葉雅惠自行獨立香榭屋名品館，原告沒有實際證據證明陳柏延涉入葉雅惠之實際經營內容，僅以香榭屋名品館為陳柏延所創辦、香榭國際精品核心成員稱陳柏延為老闆、陳柏延過去的刑事紀錄，就認為陳柏延與葉雅惠為共同侵權行為人，應認其舉證仍有所不足，而無從採信其主張。
㈣【31】據上，陳柏延不應與葉雅惠負連帶損害賠償責任。
五、原告請求刊登道歉啟事有無理由？㈠【32】原告主張：葉雅惠公然陳列、出售仿冒原告商標之商
品，因仿冒品之品質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告名譽受損，故請求依民法第195 條之規定，請求為回復名譽之適當處分，即命於報紙刊登如附件之道歉啟事（原告起訴狀第5 頁，本院卷一第6 頁）。
㈡【33】惟系爭皮包是葉雅惠於ASAP閃電購物網上刊登、販賣
，由警方於囤貨倉庫搜索查扣，此亦為原告起訴主張之事實（原告起訴狀第2 頁，本院卷一第4 頁背面），由此可知相關消費者應該還沒有接觸過系爭皮包，只能在網路上看到系爭皮包，原告認為系爭皮包品質粗劣，而使原告名譽受損，恐怕缺乏實證可以支持。更何況，原告自己授權之鑑定人○○○在審理中都說：「這四件（按：指系爭皮包）相較於我平常鑑定的疑似仿冒品，其仿真程度相對是比較高」（本院卷一第241 頁），所以即使相關消費者有機會實際接觸系爭皮包，而可以感受系爭皮包之品質，也未必會認為「品質粗劣」，而使原告名譽受損。
㈢【34】據上，原告請求刊登道歉啟事，並無理由。
六、原告於本案之商標權利行使，有無權利濫用或違反誠信原則？㈠【35】由於○○○在說明鑑定意見時指出：「我們不對一般
消費者提供鑑定的工作，因為我們一直以來，都鼓勵消費者到LV專門店購買LV產品，以確保產品為真品。」（本院卷一第244 頁），被告因而據此抗辯：原告身為國際精品大廠，為打壓二手市場，竟故意不提供防偽文件或設置辨別真偽之程序，並一概拒絕民眾辨別真偽之請求，藉此圖謀自身利益，傲慢可議，故為公共利益之均衡維護，亦應認為原告之商標權利行使屬於權利濫用或違反誠信原則。
㈡【36】我認為：原告作為商標權人，根據權利耗盡原則，對
於已經銷售出去的真品，確實無權干涉二手市場之形成及其運作，但商標權人也沒有真正的法律義務去協助或輔導二手市場正常運作。所以並不能因為原告不提供防偽文件或設置辨別真偽程序，以供消費者利用，就認為原告行使其商標權是權利濫用或違反誠信原則。然而，就如同我在本判決前面所闡釋（前述【09】至【14】段參照），如果原告既不提供真品鑑定服務，又將真品鑑定完全以營業秘密保護，那原告就必須將其真品鑑定工作之獨立性及可信賴性，提供外界審視檢驗。除此以外，原告也可以提供事前真品鑑定服務，甚至以合理條件，與二手商品業者合作，對於合規之二手商品業者給予認證，並稽核其二手真品之銷售，藉此建立合理之真偽品鑑定機制。以上各種方式，有待原告與市場共同協力確立其發展方向。可以確定的是，如果原告持續將真品鑑定完全以營業秘密保護，又不願與二手市場業者作出任何協力合作，以後倘經對造舉證（可透過請求原告開示而為之）足以否定其授權鑑定人之獨立性及可信賴性，原告就將受敗訴判決。但無論如何，這只能算是非真正法律義務，也就是說在上述情況下，是因原告不能證明是偽品銷售而敗訴，並不是因為權利濫用或違反誠信原則而敗訴。
㈢ 【37】據上，原告於本案之商標權利行使，並無權利濫用或違反誠信原則。
肆、結論
一、【38】根據上述賠償責任及金額之認定結果，本案原告之訴，於主文所示第一項之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。其中主文第一項准許之法定遲延利息，其法律依據為民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條；利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，其送達證書詳見本院卷一第31、32頁。
二、假執行之審認
㈠ 【39】判決主文第四項部分，原告及被告陳明願供擔保宣告假執行及免假執行，經審酌也都符合法律規定，故酌定擔保金額宣告。
㈡ 【40】原告敗訴部分，其假執行聲請已失所其依據，應予駁回。
三、【41】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不再一一論述。
伍、【42】依職權定訴訟費用分擔之比例。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 張君豪