智慧財產法院民事裁定
105年度民專上更(二)字第2號聲請人即被告即上 訴 人 莊榮兆訴訟代理人 蔡英美輔 佐 人 邱奕懿上列聲請人與相對人即原告即被上訴人民安瓦斯實業股份有限公司間返還不當得利事件，聲請人主張以相對人侵害著作權之損害賠償債權為抵銷，聲請保全證據及假處分，本院裁定如下：
主 文聲請均駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠兩造間專利合作契約書雖然未提到聲請人所有之著作權，但
要施實系爭專利，必須使用聲請人之著作權，該著作權當然已經包括在內。聲請人之著作權範圍請見臺灣臺中地方法院
105 年度裁全字第104 號保全程序卷證1 內政部執照117698號，包括最高法院89年度臺上字第1720號刑事判決也維持許革非有侵害莊榮兆工程圖判刑１年，相對人民安瓦斯實業股份有限公司（下稱民安公司）也因為侵害著作權判有罪。證
2 為許革非因為侵害莊榮兆著作權判有罪而執行。證3 為臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）85年度上更（一）字第256 號刑事判決改判許革非有重製聲請人實施專利的科技工程圖，其實施工程圖為民安牌MA505 與MA405 工程圖，因最高法院96年度臺上字第5394號刑事判決特別指出實施專利品當然沒有侵害著作權的問題，但實施專利的過程，有使用到著作權，那就有侵害著作權，因為民安公司法定代理人許革非有到庭，可當庭詢問許革非實施專利有無用到MA505與MA405 工程圖，以該工程圖開模製作防爆器。引用證3 臺中高分院85年度上更（一）字第256 號判決，其中有附許革非入監服刑證明臺中高分院84年重上字第29號刑事附帶民事訴訟部分，聲請人主張被上訴人賠新臺幣2 億，林法官判決不用賠。可是因為民安公司自許革非入獄時起至今還在繼續使用聲請人的著作，惟相對人製造銷售侵害聲請人之瓦斯防爆器並未取得聲請人之同意，顯見相對人再次侵害聲請人之系爭著作權，聲請人可請求損害賠償，並且要在本件主張抵銷等語。
㈡並聲明（見本院卷三第25頁）：
⒈保全證據部分：
請就相對人民安公司至今還在使用聲請人之著作權所製造之成品、半成品予以扣押存證，以保全證據。
⒉假處分部分：
禁止相對人民安公司繼續使用85年度臺中高分院85年度上更
（一）字第256 號刑事判決沒收之工程圖從事開模重製、改作瓦斯防爆器。
二、相對人民安公司答辯聲明請求駁回聲請人之聲請，法定代理人許革非辯稱：刑事部分曾經判決確定，但相對人及許革非始終認為是違誤的判決，判決確定部分是科技工程圖面，亦即認為相對人及許革非實施專利權時從聲請人取得的工程設計圖，因為實施專利權的必要，我們加以改作，而法院認為相對人及許革非的改作違反著作權，但沒有考慮到專利權實施的必要性，所以臺中高分院84年度重上字第29號附帶民事訴訟認為科技工程圖是專利權實施必要步驟所以判決沒有賠償之必要，另上訴人所稱著作權部分都已經判決確定，認定上訴人著作權沒有原創性，因為沒有原創性，所以沒有以侵害著作權之損害賠償抵銷的問題等語。
三、證據保全部分：㈠按保全證據之聲請，在起訴前，向應繫屬之法院為之，在起
訴後，向已繫屬之法院為之，智慧財產案件審理法第18條第
1 項定有明文。又按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。保全證據之聲請，應表明下列各款事項：㈠他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。㈡保全之證據。㈢依該證據應證之事實。㈣應保全證據之理由。前項第1 款及第4 款之理由，應釋明之，民事訴訟法第368 條第1 項與第
370 條分別定有明文。是證據保全係指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬；或雖已繫屬而未達於調查證據程序前，法院預為調查。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院99年度台抗字第629 號、85年度台抗字第305 號、92年度台抗字第502 號、94年度台抗字第725 號裁定意旨參照）。
㈡經查，聲請人主張相對人民安公司自許革非入獄時起至今還
在繼續使用聲請人的著作，惟相對人製造銷售侵害聲請人之瓦斯防爆器並未取得聲請人之同意，顯見相對人再次侵害聲請人之系爭著作權，聲請人可請求損害賠償，並且要在本件主張抵銷等語。惟經本院詢問聲請人就此是否有提起本案訴訟，聲請人陳稱只是要在本件主張抵銷等語（見本院卷三第25頁）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33
4 條第1 項定有明文。聲請人雖得在本件訴訟主張抵銷，惟聲請人為本件之被告，是其得否如原告在起訴前後，向應繫屬或已繫屬之法院為保全證據之聲請，已非無疑，況聲請人就相對人民安公司自許革非入獄時起至今還在繼續使用聲請人之著作，重製實施專利的科技工程圖即民安牌MA505 與MA
405 工程圖，及有依此製造成品、半成品之事實，並無證據釋明，誠難以聲請人之主張，即信其主張為真。綜上，聲請人就應保全證據之理由並未盡釋明之責，亦洵難認證據有滅失或礙難使用之虞或有確定其現狀之必要。
㈢綜上，聲請人並未提出能供即時調查之證據以釋明應保全證
據之理由，已不符民事訴訟法第370 條第2 項規定。再者，聲請人亦未提出任何客觀證據釋明本件所聲請保全之證據方法有滅失或礙難使用之虞，即難僅憑聲請人主觀之臆測，而認本件有證據保全之必要性。
四、假處分部分：㈠按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請
求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分，民事訴訟法第532 條定有明文。所謂請求標的現狀變更，係指為請求標的之物或權利，其從前存在之狀態將有變更而言，凡對於物或權利為事實上或法律上之處分均屬之。又債權人聲請假處分，如已釋明請求及假處分之原因，或其釋明雖有所不足，但陳明願供擔保，法院自得定相當之擔保，命債權人供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533 條、第526 條第1 項、第2 項之規定自明。所謂釋明，係使法院就某事實之存否，得到大致如此之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院106 年度台抗字第452 號裁定意旨參照）。
㈡經查：
⒈聲請人主張之事實，雖有經本院調卷及聲請人提出之臺灣臺
中地方法院105 年度裁全字第104 號保全程序卷、最高法院89年度臺上字第1720號刑事判決、臺中高分院85年度上更
（一）字第256 號刑事判決、最高法院96年度台上字第5394號刑事判決、臺中高分院85年度上更（一）字第256 號判決、84年重上字第29號刑事附帶民事訴訟判決為憑，但上開判決均為相對人及許革非於許革非入獄前之確定刑事及附帶民事訴訟判決，與本件聲請人主張抵銷之民安公司自許革非入獄時起至今還在未經聲請人同意而繼續使用聲請人的著作，再次侵害聲請人之系爭著作權之損害賠償無關，不能認定聲請人對於本件「假處分之請求」有所釋明。
⒉按民事訴訟法第532 條第2 項所謂請求標的之現狀變更係指
請求標的之物或權利，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，故債權人依民事訴訟法上開規定聲請假處分者，僅得就請求標的之物或權利為之；就非假處分所欲保全之標的聲請為假處分，即非法之所許。查本件聲請人係就相對人民安公司繼續使用85年度臺中高分院85年度上更（一）字第
256 號刑事判決沒收之工程圖聲請假處分，禁止相對人依上開工程圖繼續從事開模重製、改作瓦斯防爆器，即無所謂請求標的之現狀變更，恐日後不能強制執行，或甚難執行之虞之情形，是基於債之相對性，聲請人聲請假處分之標的，並無所謂請求標的之現狀變更，恐日後不能強制執行，或甚難執行之虞之情形，自無聲請假處分之餘地。
五、綜上所述，聲請人並未釋明應保全證據之理由及本件所聲請保全之證據方法有滅失或礙難使用之虞，或有以證據保全手段確定事、物現狀之必要，從而，本件聲請保全證據部分核與民事訴訟法第368 條規定不合，不應准許。又聲請人主張之事實及提出之前揭證據，無法釋明其所請求者，亦並未釋明假處分之原因即因請求標的之現狀變更，日後聲請強制執行有不能或甚難強制執行之虞，且縱令聲請人陳明願供擔保以代釋明，仍不符假處分之要件，此部分亦無從以命供擔保後為假處分。揆諸上開說明，本件保全證據及假處分之聲請均為無理由，不應准許。
六、依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 王英傑