智慧財產法院民事判決
105年度民專上字第9號上 訴 人 台灣絕世好波股份有限公司（原名台灣絕世好波有
限公司)法定代理人 林慧晶訴訟代理人 劉秋絹律師
潘海濤律師丁偉揚律師複代理人 林洋百律師被上訴人 宏昇昌實業有限公司兼法定代理人黃金菊被上訴人 方斻上三人共同訴訟代理人 陳紹良
宋皇佑律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年12月28日本院103 年度民專訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於105 年11 月10 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人宏昇昌實業有限公司、黃金菊應連帶給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國一百零三年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人宏昇昌實業有限公司、方斻應連帶給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國一百零三年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開第二、三項被上訴人中任一人為給付者，其餘被上訴人在該給付範圍內，免給付之義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：上訴人之前身為「台灣絕世好波有限公司」，於民國105 年
3 月8 日變更組織為「台灣絕世好波股份有限公司」（見本院卷第74頁）。又上訴人於原審主張被上訴人等侵害商標權之行為態樣為商標法第68條第3 款，嗣於二審追加主張同法第70條第1 款為其侵權態樣，然兩者請求權基礎均為商標法第69條第3 項，是上訴人上開所為乃補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第463 條準用第256 條規定，非訴之變更追加，自應予以准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人為註冊第00000000號「NuBra 設計圖」、第00000000號「NuBra 」商標圖樣之商標權人（下稱系爭商標1 、系爭商標2 ，合稱時稱為系爭二商標，如附圖一所示），均指定使用於「胸罩，睡衣褲，罩杯，胸罩襯墊，背心，毛衣，襯衫，Ｔ恤，內衣褲，泳裝，西裝，禮服，休閒服，大衣，外套，披肩，運動服，新娘服，女裝，婚紗」等指定商品上。
另訴外人美商布萊吉爾國際公司（下稱布萊吉爾公司）為發明第I207830 號「黏貼式乳型提升系統」專利之專利權人，專利權期間自西元2004年2 月11日起至2022年8 月15日止（下稱系爭專利），系爭專利並於104 年8 月26日申請更正專利範圍，而上訴人為系爭專利之專屬被授權人。詎被上訴人宏昇昌實業有限公司（下稱宏昇昌公司）所販售之隱形胸罩（下稱系爭產品），經比對後落入系爭專利更正前及更正後請求項1 ，而侵害系爭專利權。又系爭二商標因上訴人長期廣泛行銷使用而已成為著名商標，詎被上訴人方斻於全球華人自由商貿網、番女網、Facebook平台等網站上（下稱系爭網頁），以「方妮FaNi」作為網路商店或賣場名稱，刊登標題為「方妮FaNi .. 批發團購NU BRA與NUBRA 與隱形胸罩」、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NUBRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nu
bra 布面下厚上薄款」、「方妮Nu Bra不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」等訊息，用於被上訴人宏昇昌公司所販售之系爭產品，系爭網頁就「NuBra 」之使用顯非單純商品描述而是商標之使用，不僅造成相關消費者混淆誤認之虞，且有減損系爭二商標識別性之虞，而侵害上訴人商標權甚明，並違反100 年11月23日修正公布之公平交易法（下稱修正前公平交易法）第20條第
1 項第3 款規定。上訴人委請律師於101 年12月6 日發函警告，被上訴人仍持續於同年月7 日、13日使用系爭商標，其侵害故意甚明。系爭產品銷售金額總計高達新臺幣（下同）5,066,875 元，上訴人自得於上開範圍內請求賠償165 萬元。被上訴人黃金菊為被上訴人宏昇昌公司負責人，被上訴人方斻為該公司實際負責人，渠等基於侵害系爭專利權及系爭二商標權之共同犯意，應負連帶賠償責任。爰依99年8 月25日修正公布之專利法（下稱修正前專利法）第84條第1 、2項、第85條第1 項第2 款、現行專利法第96條第2 項、第4項、第97條第1 項第2 款、商標法第68條第3 款、第69條第
3 項、第70條第1 、3 款、第71條第1 項第2 款、修正前公平交易法第31條、民法第185 條、民法第28條、公司法第23條第2 項規定，以請求權競合之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償165 萬元本息。
貳、被上訴人等則以下列等語資為抗辯：
一、侵害專利權部分：㈠系爭專利104 年8 月26日更正本已實質變更申請專利範圍
，不符合現行專利法第67條第4 項更正之規定，該更正顯然不應准許。
㈡專利有效性部分：
⒈被證01與被證02之組合足以證明系爭專利更正前及更正後請求項1 不具進步性。
⒉系爭專利更正前及更正後請求項1 有諸多用語不明確，違反現行專利法第26條第2 項之規定。
㈢專利侵權部分：
系爭專利請求項1 用語因不明確，故系爭產品並未落入系爭專利更正前及更正後請求項1 之權利範圍。
二、侵害商標權及違反公平交易法部分：㈠商標有效性部分：
⒈上訴人明知系爭二商標為布萊吉爾公司之國外著名商標
，未經布萊吉爾公司之同意即於我國申請註冊，違反商標法第30條第1 項第11、12款規定，且其有惡意，自不受評定期間之限制。
⒉系爭二商標之英文字「Nu」代表「New 」新，「Bra 」
代表胸罩，因此系爭商標有「新式胸罩」之意而為描述性標識，自不具先天識別性，而違反商標法第29條第1項第1 款規定。
㈡侵害商標權及違反公平交易法部分：
⒈系爭網頁上使用「NUBRA 」、「NuBra 」、「NU BRA」
乃在指稱「隱形胸罩」，是系爭網頁上之使用係為符合商業交易習慣之誠實信用方法表示系爭產品之說明，自非系爭商標之效力所及，且被上訴人在網頁上均特意標示「方妮FaNi」之商品來源，顯見並無意圖使消費者混淆誤認，自符合商標法第36條第1 項第1 款之合理使用，而不成立侵害系爭商標或違反公平交易法之行為。退萬步言，縱構成商標使用，然系爭商標乃國內商標而非外國著名商標，自無修正前公平交易法第20條第1 項第
3 款規定之適用。⒉被上訴人方斻之本件商標侵權行為，曾獲臺灣新北地方
法院檢察署（下稱新北地檢署）102 年偵字第9650號、
102 年續偵字第471 號、102 年續偵一字第104 號、10
3 年續偵二字第3 號不起訴處分書、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104 年度智易字第7 號無罪判決，則被上訴人怎會有得以超越檢察官、法官之識別能力而得認識「其與一般消費大眾習慣相同而使用NuBra 作為隱形胸罩代稱之行為」竟違反商標法規定，顯見被上訴人宏昇昌公司、方斻並無侵權之故意過失。
三、損害賠償計算部分：㈠被上訴人方斻始為被上訴人宏昇昌公司之實際經營人，被
上訴人黃金菊僅為公司登記名義人，並未負責執行網路商店業務，從而亦未從事網路廣告行為，是被上訴人黃金菊部分並無民法第185 條、第28條、公司法第23條第2 項等規定之適用。
㈡雅虎公司等回函所示單件銷售金額為399 元之商品乃發泡
材質商品而與系爭矽膠材質商品無關，顯然不應列入損害賠償計算。至於銷售數量部分，僅是網路上之下標人數，不但不等於實際成交人數（實際銷售數量) ，且於經驗法則上，由於下標後未能成交或退貨而未成交者通常大有人在，實際成交人數（實際銷售數量) 遂通常遠低於下標人數。
㈢上訴人選擇具有描述性意涵之「NuBra 」申請註冊商標，
致被上訴人將之用於描述隱形胸罩，縱造成上訴人損害，亦乃肇因於上訴人前揭選擇所致，故本於「與有過失」之法理，應減免被上訴人賠償責任。
參、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息5 ％計算利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。4.願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人等答辯聲明為：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
3.若被上訴人受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實（見本院卷第177 頁）：
一、訴外人布萊吉爾公司為發明第I207830 號「黏貼式乳型提升系統」專利之專利權人，專利權期間自西元2004年2 月11日起至2022年8 月15日止（即系爭專利，見原審卷一第24至45頁）。系爭專利於104 年8 月26日申請更正專利範圍，該更正案現於經濟部智慧財產局（下稱智慧局）審查中（見原審卷二第70頁）。
二、上訴人與布萊吉爾公司分別於101 年5 月23日、103 年5 月
13 日 簽署專利授權同意書，上訴人並向智慧局登記訴外人布萊吉爾公司於101 年5 月13 日起至103 年5 月12 日、自
103 年5 月13日起至108 年5 月12日止，將系爭專利為販賣之要約、販賣、使用、進口專利商品之權限專屬授權與上訴人，授權地域為中華民國境內，授權期間至103 年5 月12日止（見原審卷一第46頁、第247 至248 頁、卷二第146 頁、本院卷第153 至159 頁）。
三、上訴人為系爭二商標之商標權人，系爭二商標現仍於商標權期間內（見原審卷一第8 至9 頁）。
四、被上訴人方斻於全球華人自由商貿網、番女網、Facebook平台等系爭網頁，以「方妮FaNi」作為網路商店或賣場名稱，刊登標題為「方妮FaNi .. 批發團購NU BRA與NUBRA 與隱形胸罩」、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NUBRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra 布面下厚上薄款」、「方妮NuBra 不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」等訊息，用於被上訴人宏昇昌公司所販售之系爭產品上（見原審卷一第14至22頁）。
五、被上訴人黃金菊為被上訴人宏昇昌公司之負責人，被上訴人方斻為被上訴人宏昌公司實際負責人，被上訴人方斻於系爭網頁使用「NuBra 」文字販售系爭產品。
伍、本件爭點如下（見本院卷第145頁、第178至179頁） ：
一、侵害專利權部分：㈠系爭專利之更正是否應予准許？㈡專利有效性部分：
⒈系爭專利更正後請求項1 是否違反現行專利法第26條第
2 項規定？⒉被證 E01、E02 之組合可否證明系爭專利更正前及更正
後請求項 1 不具進步性？㈢專利侵權部分：
系爭產品是否落入系爭專利更正前或更正後請求項1？
二、侵害商標權及違反公平交易法部分：㈠商標有效性部分：
⒈系爭二商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第11、
12款之規定？⒉系爭二商標之註冊是否違反商標法第29條第1 項第1 款
之規定？㈡商標侵權及違反公平交易法部分：
⒈被上訴人等之行為是否該當於商標法所稱之商標使用行
為？是否有商標法第 36 條第 1 項第 1 款規定之適用？⒉被上訴人等之行為是否構成商標法第68條第3 款、第70
條第1 、3 款所稱侵害商標權或視為侵害商標權之行為，或違反修正前公平交易法第20條第1 項第3 款規定？
三、損害賠償之計算：上訴人依修正前專利法第84條第1 、2 項、第85條第1 項第
2 款、現行專利法第96條第2 項、第4 項、第97條第1 項第
2 款、商標法第69條第3 項、第71條第1項 第2 款、修正前公平交易法第31條、民法第185 條、民法第28條、公司法第23條第2 項規定，以請求權競合之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償165 萬元本息，是否有據？
陸、本院之判斷：
一、專利權部分：㈠按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者
，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。」智慧財產案件審理法第16 條定有明文。
本件上訴人等抗辯系爭專利有得撤銷之原因，本院自應就系爭專利有無撤銷之原因自為判斷，不適用相關停止訴訟程序之規定。系爭專利係於91 年8 月16 日申請，經審定核准專利後，於93 年2 月11 日公告等情，有系爭專利專利證書及專利說明書附卷可參（見原審卷一第24 至45 頁），因此，系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即90 年10 月24日修正公布、91 年1 月1 日施行之專利法為斷（下稱90 年專利法）。
㈡系爭專利技術分析：
⒈系爭專利欲解決問題如下（參系爭專利說明書第8 頁第15至19 行，見原審卷一第28 背頁）：
對於增進乳房尺寸及形狀，習用之無背無帶乳罩僅採取有限之措施，例如其未設計成可方便地容納乳形體，且未採用可讓使用者方便地取下及再度使用乳罩之黏膠帶。因此，實需要有一種既可提供乳形體優點又可提供無背無帶乳罩優點之乳形提升系統。再者，需要此種系統具有永久且可重覆使用之膠黏帶，讓使用者得以將乳形體固定於所需之處，而無需擔憂該等乳形體之移位。而且，需要此種系統應具有可撐起乳房並增進乳溝之結構。
⒉系爭專利技術內容（參系爭專利說明書摘要，見原審卷一第26 頁）：
一種黏貼式乳形提升系統，其包含有一對以連接件加以銜接之乳形體。該等乳形體之內表面上有一對壓力敏感之黏著層，藉此可黏合於使用者之乳房。該對壓力敏感之黏著層可為一種永久黏附乳形體之壓敏膠黏劑，其對乳形體之黏合力大於對使用者乳房之結合力。連接件經聯接乳形體內側並將使用者之雙乳拉近在一起而銜接相分離之乳形體。該連接件可以永久方式或可拆卸方式聯接乳形體。乳形系統及連接件有數種不同之結構形態，以達成本發明乳形系統之種種優點。
⒊系爭專利之功效（參系爭專利說明書第9 頁末段，見原審卷一第29 頁）：
該等相分離之乳形體可為使用者提供所希望的乳房尺寸及形狀，而該連接件則為使用者提供所希望的乳溝及乳房撐起程度。由於使用者可以控制該等乳形體在使用者皮膚上之置放位置，並且可以用連接件控制雙乳拉近在一起之程度，故本發明為使用者提供了一單一系統，得以定製自身乳房之形狀與尺寸，以及自身乳溝之形態及乳房之撐起程度。其主要圖式如附圖二所示。
⒋系爭專利申請專利範圍：
⑴系爭專利94 年4 月22日修正說明書及申請專利範圍，經
智慧局准予修正並於94年8 月11日公告於專利公報第32卷23期，修正後之申請專利範圍共9 項，其中請求項1為獨立項，其餘為附屬項。而上訴人主張系爭專利請求項1 遭侵害，其內容如下：
一種黏貼式乳形提升系統，供取代傳統胸罩，其包含：
一對乳形體，其中各乳形體包含：一定量之矽膠，被封裝於熱塑性薄膜材料間；一內表面，其內表面朝向使用者胸部，其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上；一外側，其朝向使用者腋下；及一內側，其朝向外側之相反方向，其中各乳形體單獨藉對壓力敏感之黏著層固定於使用者胸部；以及一連接件，適於連接該乳形體，其中該連接件之兩端各連接於各乳形體之內側。
⑵系爭專利104 年8 月26 日申請更正專利範圍請求項1 ，
惟更正申請尚在智慧局審理中，更正後之請求項1 之內容如下：
一種黏貼式乳形提升系統，供取代傳統胸罩，其包含：
一對乳形體，其中各乳形體包含：一定量之矽膠，被封裝於熱塑性薄膜材料間；一內表面，其內表面朝向使用者胸部，其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上；其中，該對壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力；一外側，其朝向使用者腋下；及一內側，其朝向外側之相反方向，其中各乳形體單獨藉對壓力敏感之黏著層固定於使用者胸部；以及一連接件，適於連接該乳形體，其中該連接件之兩端各連接於各乳形體之內側。
㈢申請專利範圍更正部分：
⒈按「發明專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規
定。但以違反第三十四條第四項、第四十三條第二項、第六十七條第二項、第四項或第一百零八條第三項規定之情事，提起舉發者，依舉發時之規定。」為現行專利法第71條第3 項所明定，是以系爭專利所為更正是否實質擴大或變更公告時之申請專利範圍之判斷，應依現行專利法第67條第4 項之規定為斷。又按「發明專利權人申請更正專利說明書、申請專利範圍或圖式，僅得就下列事項為之：一、請求項之刪除。二、申請專利範圍之減縮。三、誤記或誤譯之訂正。四、不明瞭記載之釋明。」、「更正，除誤譯之訂正外，不得超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍。」、「更正，不得實質擴大或變更公告時之申請專利範圍。」現行專利法第67條第1 、2 、4 項定有明文。查專利權人於104 年8 月26日向智慧局提出系爭專利更正申請，更正後之請求項1 中新增「其中，該對壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力」之技術特徵（見原審卷二第70頁），由形式上觀察，更正後之請求項1 為將更正前請求項6 之附加技術特徵併入更正前請求項1 ，更正後請求項1 之實質技術特徵即為更正前請求項6 之全部技術特徵，由更正後請求項1 新增之「其中，該對壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力」技術特徵觀之，其進一步界定更正前請求項1 記載之「對壓力敏感之黏著層」之性質及功效，其並未逸脫「對壓力敏感之黏著層」之範疇，即更正後請求項1 新增之技術特徵為該「對壓力敏感之黏著層」技術特徵之下位概念技術特徵或進一步界定之技術特徵，其並未導致實質變更申請專利範圍，揆諸前開說明，專利權人於104 年8 月26日所為之更正應予准許。
⒉再按關於專利權侵害之民事訴訟，當事人主張或抗辯專利
權有應撤銷之事由，且專利權人已向智慧財產專責機關申請更正專利範圍者，除其更正之申請顯然不應被准許，或依准許更正後之請求範圍，不構成權利之侵害等，得即為本案審理裁判之情形外，應斟酌其更正程序之進行程度，並徵詢兩造之意見後，指定適當之期日，智慧財產案件審理細則第32條定有明文。上開有關得即為本案審理裁判之情形，屬例示規定，倘依准許更正後之申請範圍，系爭專利仍有應撤銷之事由，則法院亦無須斟酌更正程序之進行程度而可為本案裁判。查，系爭專利104 年8 月26日所為之更正應予准許，已如前述，惟本院認為本件訴訟結果，系爭專利無論更正前或更正後請求項1 均有應撤銷事由存在（詳後述），揆諸上開說明，本院即無須斟酌智慧局更正程序進行程度而得為本案裁判。
㈣系爭專利更正前或更正後請求項1 並無不明確、未為說明書所支持之處：
⒈被上訴人雖辯稱系爭專利更正前、後之請求項 1 記載「
一對壓力敏感之黏著層」之「一對」用語不明確，使該黏著層之數量及類型不明確云云（見本院卷第 271 背頁至2
72 頁）。惟查，參酌系爭專利說明書第 11 頁第 17至 2
0 行記載：「…該內表面 30 包括有對壓力敏感之黏著層33，以此可將乳形體黏合於使用者之皮膚。該對壓力敏感之黏著層 33 可包括任何類型之壓敏膠黏劑 (PSA)…」（見原審卷一第 30 頁），可得知「對壓力敏感」用詞應為該黏著層之形容修飾，故系爭專利更正前、更正後有關請求項1 記載之「一對壓力敏感之黏著層」，不應解讀為「一對」之「壓力敏感之黏著層」，而應解讀為一個「對壓力敏感之黏著層」，故被上訴人上開關於數量用語之錯誤解讀所導致系爭專利更正前、後請求項1 不明確之理由並不可採。
⒉被上訴人又稱：更正前、後請求項1 記載之「大部分面積
」用語所指面積佔比無法確定，而導致請求項不明確云云（見本院卷第272 至背頁）。惟查，依系爭專利圖三之側剖面圖（見原審卷一第38背頁），可得知該黏著層33係由乳形體12上次至下側設置，圖三中雖未揭示乳形體12內側整體之黏著層33設置情形，惟由更正前、後請求項1 記載之「…內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層…」，該發明所屬技術領域具有通常知識者，應可得知其「大部分面積」具體意義即內表面之主要面積，故更正前、後請求項1 記載之「大部分面積」用語無不明確之情事。⒊被上訴人復稱：更正後請求項1 記載之「可永久黏附乳形
體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力」以功能、特性界定物導致請求項不明確云云（見本院卷第272 背頁至273 頁）。惟查，參酌系爭專利說明書第12頁第2 段記載：「該對壓力敏感之黏著層33宜為一可重覆使用之PSA ，且永久黏附於各乳形體12之內表面30。…該對壓力敏感之黏著層33 對 乳形體之黏合力大於對使用者皮膚之結合力。該對壓力敏感之黏著層尚可以經受劇烈運動以及來自使用者之壓力而不致滑移，而且甚至可以承受水或汗而不致黏性變差…」（見原審卷一第30背頁），可得知系爭專利說明書已載明關於「對壓力敏感之黏著層33」之具體實施方式，該發明所屬技術領域具有通常知識者參酌說明書應可知悉其意義，進而由習知黏著材料中瞭解該膠黏層所涵蓋之範圍，其定義之相對關係不因未標明具體數值範圍而使請求項不明確，故系爭專利更正後請求項1 之記載無不明確之情事，被上訴人上開主張不足採信。
㈤專利有效性分析：
⒈按利用自然法則之技術思想之高度創作，且可供產業上利
用之發明，得依90年專利法第19條、第20條規定申請取得發明專利。又發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，不得依同法申請取得發明專利，同法第20條第2 項定有明文。
⒉本件引證案之說明：
⑴被證E01 之技術內容（見原審卷一第160 至161 頁、第
320 頁）：①被證E01 為西元1996年12月17日公告之美國第US0000
000 號「Breast prosthesis 」專利案，其公告日早於系爭專利優先權日（2002年5 月31日），可為系爭專利相關之先前技術。
②被證E01 之技術內容：
被證E01 揭示一種乳形假體，其包括一種由雙組成分交聯的軟質彈性矽橡膠組合物之殼狀本體，該組合物被結合在合成樹脂膜內，該合成樹脂膜覆蓋於該組合物之內外表面。乳形假體後部之邊緣設有與皮膚相容之永久性黏著劑層，以使乳形假體固著於使用者皮膚（參摘要）。最初提到的乳形假體之設計為，在其背面布置一個邊緣區，其具有永久黏合層。永久黏合層之黏性以已知的合成樹脂為基礎。它們的特點是可使乳形假體與使用者的皮膚黏合固定，而不會在乳形假體除去後，黏合劑層的殘餘留在皮膚上。說明書第 2欄第 19 至 36 行揭示帶有永久性黏著劑層之基底膜可藉熱溶膠與乳形假體之外殼黏合，於使用一段相當時間後，當永久性黏著劑層失去黏性時，其可與基底膜一起被撕掉，替換帶有新的永久性黏著劑之基底膜。說明書第 4 欄第 1 行揭示乳形假體被包封於聚胺基甲酸酯薄膜內。說明書第 4 欄第 20 至 24 行揭示乳形假體被聚氨酯薄膜所覆蓋。其主要示意圖如附圖三所示。
⑵被證E02 之內容（見原審卷一第162 至167 頁）
①被證E02 為西元2001年10月4 日公開之美國第US2001
/0000000A1號「Strapless and backless bra」專利案，其公開日早於系爭專利優先權日（2002年5 月31日），可為系爭專利相關之先前技術。
②被證E02 之技術內容：
被證E02 揭示一種可提升及支撐乳房之無肩帶及無背帶之胸罩10（參[0009]段），其包括一對U 形罩杯12及橋型連接件16（參[0024]段）。被證E02 揭示U 形罩杯12具有外表面及內表面，外側端及內側端，亦揭示胸罩12可由軟性織布或編織品，諸如棉及／或蕾絲構成，惟亦有其他等效替代材料存在（參說明書[0025]段）。又被證E02 揭示於兩罩杯外側端24設有翼片
(tabs)(28, 30) ，翼片(28, 30)之置放提供使用者乳房之適度提升、支撐及美觀（參說明書[0028]段），以及翼片(28, 30)設有雙面膠帶60，供將胸罩10固定於使用者的胸部，該雙面膠帶60具有身體側黏著劑62及織物側黏著劑64，其中身體側黏著劑62較佳為低過敏性、壓力敏感型之丙烯酸酯黏著劑（參說明書[0029]段）。其主要示意圖如附圖四所示。
⒊被證E01 、E02 之組合足以證明爭專利更正前請求項1 不具進步性：
⑴系爭專利更正前請求項1 與被證E01 、E02 之技術比對：
①系爭專利之「一種黏貼式乳形提升系統，供取代傳統
胸罩」技術特徵，由被證E01 之摘要記載：「…一種乳形假體，其包括一殼狀本體…乳形假體後部之邊緣設有與皮膚相容之永久性黏著劑層，以使乳形假體直接固著於使用者皮膚（A breast prosthesiscomprises a shell-like body …. In order tosecure the breast prosthesis directly to theskin of the user, the prosthesis is so design
ed that on its rear side, in a marginal zone,
it is furnished with a permanently adhesivelayer.）」（見原審卷一第160 頁）之內容，顯見系爭專利之「黏貼式乳形提升系統」技術特徵已揭露於被證E01 之「乳形假體(The breast prosthesis )」之技術內容，是以，被證E01 已揭露系爭專利「一種黏貼式乳形提升系統，供取代傳統胸罩」之技術特徵。
②系爭專利之「一對乳形體，其中各乳形體包含：一定
量之矽膠，被封裝於熱塑性薄膜材料間」技術特徵，由被證E01 之摘要記載：「一種乳形假體，其包括一種由雙組成分交聯的軟質彈性矽橡膠組合物之殼狀本體，該組合物被結合在合成樹脂膜內，該合成樹脂膜覆蓋於該組合物之內外表面（A breast prosthesiscomprises a shell-like body of a two-componentcross- linked soft elastic silicone rubbercomposition, which is welded in syntheticresin films, which cover over its inner andouter surfaces. ）」（見原審卷一第160 頁）之內容，顯見系爭專利之「乳形體」、「矽膠」及「熱塑性薄膜材料」之技術特徵已揭露於被證E01 之「乳形假體(The breast prosthesis) 」、「矽橡膠組合物
(The silicone rubber composition)」及「合成樹脂膜(The synthetic resin films) 」技術內容，是以，被證E01 已揭露系爭專利「一對乳形體，其中各乳形體包含：一定量之矽膠，被封裝於熱塑性薄膜材料間」之技術特徵。
③系爭專利之「一內表面，其內表面朝向使用者胸部，
其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上」技術特徵，由被證E01 說明書第1 欄第42至48行記載：「…最初提到的乳形假體之設計為，在其背面布置一個邊緣區，其具有永久黏合層。永久黏合層之黏性以已知的合成樹脂為基礎。它們的特點是可使乳形假體與使用者的皮膚黏合固定…（a breast prosthesis of the typeinitially mentioned is so designed, that on
its rear side it is furnished, in a margina lzone, with a permanent adhesive layer .Suchadhesive layers with a permanent tack on asynthetic resin basis are known.They have theparticular advantage that they render possible
an adhesive attachment of the breastprosthesis to the skin of the user…）」（見原審卷一第16 1頁）之內容，顯見系爭專利「黏著層」技術特徵係對應於被證E01 之「背面邊緣區之永久黏合層(The permanent adhesive layer)」技術內容，被證E01 雖未揭示「對壓力敏感之黏著層」，惟被證E02 說明書第[0029]段記載「身體側黏合劑62優選是低過敏性、壓力敏感型、丙烯酸黏合劑…( Bodyside adhesive 62 is prefer ably ahypoallergenic,pressure sensitive, acr ylateadhesive…) 」（見原審卷一第166 頁），其中「壓力敏感型之身體側黏合劑62 (The body sideadhesive 62)」已揭露系爭專利之「對壓力敏感之黏著層」之技術特徵；被證E01 、E0 2雖未直接揭示「內表面『大部分面積』包含一對壓力敏感之黏著層」之技術特徵，惟在被證E01 已揭示乳形假體背面邊緣區具有永久黏合層、被證E02 已揭示壓力敏感型之身體側黏合劑62之基礎上，將乳形假體內表面「大部分面積」設置壓力敏感之黏著層，僅是該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者，其目的係將乳形假體貼設於使用者之胸部，與被證E01 、E02 並無實質區別，是以，系爭專利「一內表面，其內表面朝向使用者胸部，其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上」之技術特徵，係該發明所屬技術領域具有通常知識者參酌被證E01 、E02 所揭示之技術內容所能輕易完成者。
④系爭專利之「一外側，其朝向使用者腋下，及一內側
，其朝向外側之相反方向」技術特徵，由被證E02 圖
7 及說明書第[0025]段記載：「每一U 形罩杯12、14有一外側24及一內側26(U-shaped cups 12 and 14each have an outer side 24, an inner side 26…) 」（見原審卷一第164 、166 頁）之內容，顯見系爭專利之「外側」及「內側」之技術特徵已揭露於被證E02 之「外側24 (The outer side24) 」及「內側26( The inner side 24)」技術內容，是以，被證E0
2 已揭露系爭專利「一外側，其朝向使用者腋下，及一內側，其朝向外側之相反方向」之技術特徵。⑤系爭專利之「其中各乳形體單獨藉對壓力敏感之黏著
層固定於使用者胸部」技術特徵，由被證E02 圖7 及說明書第[0030]段記載：「…一旦雙面膠布60的表面被牢固地黏附到各( 罩杯12、14之) 翼片28和30，胸罩可貼附到使用者…( …Once the two sided tape
60 is firmly adhered to each of the tabs 28
and 30, the bra may then be adhered to theuser 38.…) 」（見原審卷一第166 頁）之內容，顯見系爭專利「各乳形體」及「黏著層」之技術特徵已揭露於被證E02 之「罩杯12、14(The cup 12 and 14) 」及「雙面膠布60(The two sided tape 60) 」技術內容，是以，被證E02 已揭露系爭專利「其中各乳形體單獨藉對壓力敏感之黏著層固定於使用者胸部」之技術特徵。系爭專利之「以及一連接件，適於連接該乳形體，其中該連接件之兩端各連接於各乳形體之內側」技術特徵，由被證E02 圖7 及說明書第[0024]段記載：「…一種無肩帶及無背帶之胸罩10，其包括一對U 形罩杯12、14，兩者以橋型連接件16連結。（…a strapless and backless bra…. As shown,bra
10 includes U-shaped cups 12 and 14, which areconnected by bridge connect or16. ）」（見原審卷一第164 、166 頁）之內容，顯見系爭專利「連接件」之技術特徵已揭露於被證E02 之「罩橋連接件16
(The bridge connector 16 ) 」技術內容，是以，被證E02 已揭露系爭專利「一連接件，適於連接該乳形體，其中該連接件之兩端各連接於各乳形體之內側」之技術特徵。
⑵系爭專利與被證E01 、E02 之技術關連性及證據教示動機：
系爭專利為一種黏貼式乳形提升系統，用於取代傳統胸罩，其具有壓力敏感之黏著層，以將乳形體貼附於使用者之乳房；而被證E01 為一種乳形假體，包含軟質彈性矽膠組成物被包封於合成薄膜樹脂內，其具有永久性黏著劑層以固著於使用者皮膚；被證E02 則為一種可提升及支撐乳房之無肩帶及無背帶之胸罩，其翼片設有雙面膠帶，供將胸罩固定於使用者的胸部；系爭專利與被證E01 、E02 皆為用於黏貼並包覆使用者乳房之罩附體，故三者間存有相同或相近之技術手段，係屬相同之技術領域。對於該技術領域中具有通常知識者而言，以被證E01 、E02 對比系爭專利，以及組合證據E01 與證據E0
2 關連技術之動機係屬明顯。⑶綜上，系爭專利更正前請求項1 之「乳形體」、「矽膠
」及「熱塑性薄膜材料」技術特徵，已揭露於證據E01之「乳形假體」、「矽橡膠組合物」及「合成樹脂膜」技術內容，同時更正前請求項1 之「對壓力敏感之黏著層」、「外側」、「內側」及「連接件」技術特徵，亦已揭露於證據E02 之「雙面膠布60之身體側黏合劑62」、「外側24」及「內側26」及「橋連接件16」技術內容；是以，系爭專利更正前請求項1 整體技術特徵已為所屬技術領域中具有通常知識者依組合證據E01 與證據E0
2 之技術內容顯能輕易完成，而不具進步性。⒋被證E01 、E02 之組合足以證明爭專利更正後請求項1 不具進步性：
⑴系爭專利更正後請求項1 與被證E01 、E02 之技術比對：
①系爭專利更正後請求項1 係附加限定：「其中，該對
壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層，其對於乳形體內表面之黏合力大於對使用者皮膚之結合力」，由被證E01 之摘要記載：「…乳形假體後部之邊緣設有與皮膚相容之永久性黏著劑層，以使乳形假體直接固著於使用者皮膚。（In order tosecure the breast prosthesis directly to theskin of the user, the prosthesis is so designe
d that on its rear side, in a marginal zone,
it is furnished with a permanently adhesivelayer. ）」（見原審卷一第160 頁），又被證E02說明書第[0029]段記載：「胸罩10 與使用者38 的黏合是以一種雙面式膠布60 的方式實現。如圖6 所示，兩面包括一身體側黏合劑62 和一另一側之織物側黏合劑64。身體側黏合劑62 優選是低過敏性、壓力敏感型、丙烯酸黏合劑，其為無毒並降低使用者38 皮膚的刺激性。織物側黏合劑64 優選是無規取向的聚酯纖維，低過敏性、壓力敏感型、丙烯酸黏合劑…（Adhesion
of the bra 10 to the user 38 is preferablyaccomplished using a two sided tape 60. Asdepicted in FIG. 6, two sided generally inclu
des a body side adhesive 62 on one side and afabric side adhesive 64 on the other side.Body side adhesive 62 is preferably a hypoallergenic, pressure sensitive, acrylate adhesivethat is non-toxic and reduces irritation of
the skin of a user 38. Fabric side adhesive
64 is preferably a random oriented polyesterfiber in a hypoallergenic, pressure sensitive,acrylic adhesive that …）」（見原審卷一第166頁）之內容，顯見被證E01 之「永久性黏著劑層(Thepermanently adhesive layer) 」已揭露系爭專利之「可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層」技術特徵，又被證E02 揭示「雙面式膠布60(The two sided tape60) 」具有性質不同的「身體側黏合劑62 (The bodyside adhesive 62) 」及「織物側黏合劑64 (Thefabric side adhesive 64)」之兩面，在此基礎上，針對不同黏合對象物調整黏著層之黏合力，係所屬技術領域中具有通常知識者組合被證E01 與被證E02 之技術內容所輕易完成者。
②此外，系爭專利更正後請求項1 其餘技術特徵亦已為
被證E01 與被證E02 之組合所揭露，業如前述，因此，系爭專利更正後請求項1 整體技術特徵已為所屬技術領域中具有通常知識者，依組合被證E01 與被證E0
2 之技術內容顯能輕易完成，自不具進步性。⑵上訴人雖稱，被證E01 之「永久性黏著劑層」是以雙面
膠帶（透過基底膜）附著於乳型假體之外殼，且其實際上是會失去黏性；被證E02 是以雙面膠帶作為黏著手段且其雙面膠帶並非設於罩杯之內表面上，並未與乳房直接接觸，又被證E02 未教示該雙面膠帶可永久黏附，且雙面膠帶無法大面積應用於以矽膠製成之乳形體呈凹弧面之內表面云云（見本院卷第32背頁至第33背頁）。惟查，系爭專利更正前及更正後請求項1 僅記載：「…一內表面，其內表面朝向使用者胸部，其中內表面大部分面積包含一對壓力敏感之黏著層，以供固定乳形體於使用者胸部上，其中，該對壓力敏感之黏著層為一種可永久黏附乳形體之壓敏膠黏層…」，其並未界定該黏著層之形式，而如前述技術比對理由，該永久黏附乳形體之膠黏層已被被證E01 之「背面邊緣區之永久黏合層(Thepermanent adhesive layer) 」所揭露，且被證E01 之永久黏合層亦設於乳形假體之背面（即內表面），使乳形假體與使用者的皮膚黏合固定，其與系爭專利之黏著層並無實質上之區別；再查，系爭專利說明書第11頁第19至22行已載明：「…該對壓力敏感之黏著層33可包括任何類型之壓敏膠黏劑（PSA ），凡適合於以可卸去之方式將乳形體黏合於使用者皮膚者即可，如各種類型及形式之雙面膠黏帶以及可永久黏附於乳形體之PSA …」（見原審卷一第30頁），復證明乳形體上所使用之黏著層包括膠黏劑或雙面膠黏帶，難認系爭專利之該黏著層33與被證E01 之永久黏合層有所區別；此外，系爭專利說明書、更正前及更正後請求項1 皆未具體界定內表面「大部分面積」，由於該黏著層於系爭專利之用途係將乳形假體有效貼設於使用者皮膚（參系爭專利說明書第11頁第17至18行，見原審卷一第30頁），其僅是所屬技術領域中具有通常知識者為達成黏合使用者皮膚之目的，依採用之黏著劑強度加以調整而輕易完成者。是以，上訴人之主張不足採信。
⑶上訴人又稱：被證E01 之乳型假體是由交聯彈性矽橡膠
所組成，與系爭專利更正後請求項1 所記載之矽膠有明顯區別；再者，當與大部分面積設置之對壓力敏感的黏著層協同使用時，連接件於功能上已非如習知技術般僅為使罩杯結合而已，於實際上對於使用者之乳形提升方面具有其獨特且無法預期之功效，證據2 顯然欠缺矽膠之特性云云（見本院卷第34至33背頁）。惟查，系爭專利更正前及更正後請求項1 僅限定乳形體由矽膠包封於熱塑性薄膜材料間所組成，而被證E01 揭露之矽橡膠組合物（由雙組成分交聯的軟質彈性矽橡膠）即為矽膠之一種彈性組成物；由系爭專利所記載、矽膠乳形體之用途及功能觀之，其與證據2 並無實質差異；退步言之，系爭專利說明書第11頁第2 至9 行記載「…該等乳形體12亦包括被任何泡沫、塑膠、橡膠、織物、抑或模製而成之不織式織物所包裹之任何液體、空氣或凝膠體，以及適用於體外增高乳房之任何固體材質，諸如泡沫、軟質橡膠、織物、模製而成之不織式織物抑或塑膠。因此，大量材料、結構、以及尺寸均涵蓋在本發明乳形體12之範圍內…」（見原審卷一第30頁），即可瞭解上述所羅列之各種習知材質為系爭專利實施時可採用者，意即所屬領域中具有通常知識者可基於特定功能上之考量，從中選擇適合之材質，其已承認在系爭專利申請前，所屬領域中具有通常知識者已有能力根據不同使用需求，選擇習知材質來應用於該等乳形體；因此，在被證E01已揭示乳形假體為矽橡膠組合物的基礎上，選擇習知之矽膠作為乳形體之材質，其係所屬領域中具有通常知識者所能輕易完成者；再者，被證E02 揭示自黏式乳型罩杯，並以連接件將兩乳型罩杯連接，在此基礎上，根據使用者身形或需求利用連接件調整雙乳拉近程度，以及根據使用需求調整黏著劑之塗佈範圍為所屬領域中具有通常知識者所能輕易完成者，對照被證E02 所揭示之技術內容，難認系爭專利具有獨特且無法預期之功效。是以，上訴人之主張要屬無據。
⑷上訴人復謂：系爭專利修正後之應用範疇已被具體限制
為「供取代傳統胸罩」，因此請求項1 無法用於乳房重建，被證E01 係用以取代使用者乳房，系爭專利之目的明顯與被證E01 之目的不同，且被證E01 義乳是供醫療用，使用對象是術後病人，目的及功效與系爭專利有很大差異，與被證E02 沒有組合動機云云。惟查，如上開系爭專利與被證E01 、E02 之技術關連性及證據教示動機所述，系爭專利與被證E02 均為一種黏貼式之非傳統胸罩，其皆具有黏著層以將乳形體或罩杯貼附於使用者之胸部皮膚；而被證E01 則為一種乳形假體，並未揭露胸罩結構，惟其殼狀本體之內表面具有永久性黏著劑層，用以固著於使用者胸部皮膚，因此，被證E01 與系爭專利與被證E02 之間存有相同技術手段及應用範疇，三者實屬相同之技術領域，其不因發明目的之差異而無法作為系爭專利之證據。對於該技術領域中具有通常知識者而言，在被證E02 已揭露黏貼式乳型罩杯之基礎上，將被證E01 之由合成樹脂膜包覆矽橡膠組合物所形成乳形假體應用於被證E02 之黏貼式乳型罩杯，為所屬領域中具有通常知識者所能輕易完成者。是以，上訴人之主張不足採信。
⑸上訴人又主張，得作為引證技術者，應為系爭專利申請
前且非作為先前技術參考者，方有作為引證之實益，然系爭專利美國母案已明列被證E01 ，是被證E01 不得作為本件引證云云（見本院卷第253 背頁）。惟查，專利申請前所有能為公眾得知之資訊均屬先前技術，均得作為判斷專利是否符合新穎性或進步性之引證文件，至於系爭專利於審查階段是否經審查人員審酌過該引證，均不影響該引證得於訴訟中作為判斷系爭專利有效性之先前技術。而系爭專利之優先權日為2002年5 月31日，其即上訴人所稱美國母案之申請日，被證E01 之公告日為1996年12月17日，其早於系爭專利優先權日，自可作為系爭專利相關之先前技術用以論斷系爭專利是否不具新穎性、進步性，上訴人上開所指容有誤會，自不足採。
㈥綜上，被證E01 、E02 之組合足以證明爭專利更正前、後請
求項1 均不進步性，則依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，上訴人即不得對被上訴人主張專利權，是上訴人依修正前專利法第84條第1 、2 項、第85條第1 項第2 款、現行專利法第96條第2 項、第4 項、第97條第1 項第2 款規定，請求被上訴人連帶賠償165 萬元本息，即屬無據。至系爭產品是否落入系爭專利更正前或更正後請求項1 ，即無庸再予審酌，附此敘明。
二、商標權及公平交易法部分：㈠商標有效性部分：
⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者
，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用相關法律有關停止訴訟程序之規定，智慧財產案件審理法第16條第1 項固定有明文。然民事訴訟當事人就智慧財產權之有效性爭點，得於民事訴訟主張或抗辯之事由，應以依法律規定，其得循相關法定程序請求救濟者為限，倘依法不得於行政爭訟程序中主張之事由，民事法院不得賦予當事人在民事訴訟事件中，較行政訴訟就智慧財產之有效性更大之抗辯範圍。申言之，同一事實及證據業經行政爭訟程序認定商標異議或評定不成立確定，或已逾申請異議或評定之法定期限等情形，商標法已規定不得再行申請異議或評定者，當事人不得於侵害商標權有關財產權爭議之民事訴訟事件，復以該異議或評定事由，爭執商標之有效性，否則將發生商標權人之商標權已無法經他人藉由行政訴訟程序予以廢止或撤銷，然該商標權卻無法在民事訴訟程序中行使權利之情形，導致商標權人之商標權形同無實質效力之現象，並不合理。被上訴人雖辯稱：本院上開解釋將違反「法律並不保護不法行為人基於其不法行為所為之利益主張」之潔手原則云云，惟，商標權既經主管機關審查後所核發，在未以行政訴訟程序予以撤銷前，自有效力，智慧財產案件審理法第16條規定僅賦予民事法院在審理智慧財產侵權案件時得不必停止訴訟程序自為有效性判斷，民事法院有關有效性之認定亦僅有相對效而無對世效，該商標權是否應予撤銷仍須依行政爭訟程序為之，因此，依法律規定已無法以行政爭訟程序主張之事由，代表該事由無法動搖商標權之有效性，則自無從再賦予當事人可在民事訴訟程序中抗辯之權利，如此始符合智慧財產案件審理法第16條僅是賦予民事法院得不必停止訴訟程序以利訴訟進行之旨，而該「不得於行政爭訟程序中主張之事由」既無法於行政爭訟程序中主張，則商標權即無所謂「違反該事由之違法」可言，因此，被上訴人稱本院上開解釋將違反潔手原則云云，顯屬無據。
⒉查系爭二商標分別於92年8 月16日、92年11月1 日註冊公
告，至今已逾5 年法定除斥期間，依商標法第58條規定，被上訴人不得以系爭商標有商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1 項第12款之撤銷原因提起評定，揆諸上開說明，被上訴人自不得再以此為由於本件民事訴訟中主張系爭二商標有應撤銷之原因存在。至有關商標法第30條第1 項第11款規定部分，被上訴人必須證明系爭二商標之申請有「惡意」之情形，始得排除5 年除斥期間規定之適用，然對此被上訴人僅泛稱「上訴人明知系爭二商標為布萊吉爾公司商標，顯見有惡意」（見本院卷第230 頁），惟未為任何舉證，其所述自不足採。
⒊退步言，縱認被上訴人仍得於本件民事訴訟中抗辯系爭二
商標違反商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1項 第11、12款規定而不受除斥期間之限制，然系爭二商標既經智慧局核准，則被上訴人若依前開智慧財產案件審理法第16條第1 項規定，於民事訴訟主張或抗辯商標權有上開不得註冊之情形而應予撤銷時，自應負舉證之責。其中：
⑴就商標法第29條第1項第1款規定部分：
按商標法僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不得註冊。商標法第29條第1 項第1 款定有明文。被上訴人主張系爭二商標不具先天識別性，無非係以「NuBra 」即「NewBra」新式胸罩之意，僅為描述所指定商品之品質、用途、原料或相關特性之說明云云。惟按，所謂描述性標識，係指該標識係直接且清楚的傳達商品或服務的品質、功用、特性、內容等要素，因此消費者幾乎不需要任何的想像、思考，便可理解到其為商品或服務的相關說明。
查，系爭二商標均為外文字「Nu Bra」所構成，而系爭商標1 之外文字體以書寫體呈現，其中B 置中較大，且「Bra 」下方置有一下圓弧，而系爭商標2 則為未經設計之外文字體。系爭二商標之「Bra 」意旨「胸罩」，雖與所指定使用之胸罩產品有關，然「Nu」並非國人常用習知之外文字彙，且參諸上訴人所提網路字典對「Nu」之搜尋結果，其顯示「NU」有104 種定義，其中包含nude（裸露的）之涵義（見原審卷二第135 至136 頁），「Nu」既非習知之字彙，消費者仍須透過一定的想像、思考、感受、推理才能領會系爭商標之意涵，是系爭「NuBra 」商標自可表彰商品服務來源而具先天識別性，被上訴人將系爭二商標中之「Nu」限定於「New 」進而推論系爭商標為「新式胸罩」之意，而謂系爭二商標係描述性標識不具先天識別性云云，自無足採。至被上訴人舉中文維基百科有關Nu Metal新金屬音樂之解釋、直銷品Nu Skin 商標（見本院卷第94至95頁），主張「Nu」早有「New 」之意云云，惟依前開網路字典查詢結果，「New 」僅為「Nu」的定義之一，而非唯一定義，實無從以他人將「Nu」作為「New 」使用，遽指本件系爭「NuBra 」即可使消費者無需任何的想像、思考，便可理解到其為「NewBra」之意，被上訴人上開所稱，尚不足採。被上訴人又謂：若由上訴人對Nubra 享有排他專屬權，將發生其他胸罩業者無法用NuBra 描述新式胸罩之不公平競爭情形云云。然，縱如被上訴人所述，系爭「NuBra 」商標可理解為「NewBra」新式胸罩，惟由其字面意義，消費者仍無從直接理解是何種新式胸罩、其在品質、功用、特性上與傳統胸罩有何不同，況隨著消費者需求及時代演進，胸罩之款式推陳出新，樣式不勝枚舉，何種胸罩係有別於傳統胸罩之「新式胸罩」，若未明確說明其材質或功用上之不同，消費者實無從由「Nu (或New) Bra」之字面意義予以理解，準此，胸罩業者推出所謂「有別於傳統胸罩」之產品時，實無可能僅以「Nu (或New)Bra 」來描述其商品，此益證「NuBr
a 」並非描述性商標甚明，被上訴人稱會發生不公平競爭情形云云，自不足採。
⑵就商標法第30條第1項第11、12款規定部分：
按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者；相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，但經他人同意者不在此限，商標法第30條第1 項第11、12款定有明文。被上訴人雖稱系爭二商標相同或近似於美商布萊吉爾公司之著名商標云云，然對於該外國「著名商標」為何，未見被上訴人提出，縱被上訴人所稱之外國著名商標圖樣即為本件系爭二商標，然依上訴人所提94年7 月15日布萊吉爾公司授權書，其上記載：「在台維護美商布萊吉爾公司商標權」（見本院卷第172 頁），而美商布萊吉爾公司就「NuBra 」在我國並未申請商標，顯見上開所指應係上訴人所申請之本件二商標，因此上訴人主張其於92年間在我國申請註冊系爭二商標註冊時有得到布萊吉爾公司同意等語，並非無稽，況上訴人為系爭專利之專屬被授權人，為布萊吉爾公司於台灣地區之獨家代理商，布萊吉爾公司當知系爭二商標之存在，然從未對該二商標提起評定或異議，益證系爭二商標之註冊並無違反商標法第30條第1 項第11、12款本文之情形，是被上訴人稱系爭商標之註冊有該二款得撤銷事由存在，亦不足採。
㈡系爭商標為著名商標：
⒈按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標
權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」商標法第70條第1 款定有明文。所謂著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等判斷之。
⒉系爭二商標並非描述性標識而具先天識別性，已如前述，
且系爭商標於92年註冊後，經上訴人多年來戮力推廣，包含每年支出數百萬元行銷費用、聘請知名人士擔任代言人，於全省各大百貨展售點、網路商城銷售，及透過報章雜誌廣泛報導等，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，成為隱形胸罩商品之領導品牌，有上訴人所提之上訴人公司簡介（見本院卷第46至56頁）、行銷費用單據（見本院卷第41至44頁）、代言人合約書（見本院卷第45頁）、系爭二商標商品之網路通路據點等附卷可參（見原審卷一第241 至246 頁），此外，系爭註冊第0000000 號商標（即系爭商標1 ）業經智慧局認定為著名商標，系爭二商標業經法院認定為著名商標等情，亦有智慧局95年3 月
10 日 中台異字第G00000000 號、95年3 月14日中台異字第G0 0000000號、95年3 月14日中台異字第G00000000 號異議處分書、本院104 年度刑智上易字第103 號判決在卷可佐（見本院卷一第107 至117 頁），以上，足認系爭二商標除具有先天之識別性外，且經由上訴人長期而廣泛的使用，已達著名之程度。
㈢本件並無商標法第36條第1項第1款規定之適用：
⒈按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，
並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條定有明文，因此商標之使用，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」商標法第36條第1 項第1 款亦有規定，該款所稱商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種，被上訴人辯稱其符合該款規定，所指乃「描述性合理使用」，其意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍（100 年6 月29日修正商標法第36條立法理由參見）。而所謂「非作為商標使用」之前提，常為註冊商標的文字原屬於描述性或說明性文字，故可取得第二層意義而作為商標使用，但其上有本身的原始意義，商標權人即無權禁止他人以該文字本身原始的意義描述所提供的商品或服務，該等非作為商標使用的情形，不會受到商標權效力之拘束。再者，商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第4 款定有明文。此即商標名稱通用化之規定，意指商標註冊後，倘因商標權人不當使用或怠於維護其商標之識別性，致其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別及表彰商品來源之特徵，而失去商標應有之基本功能，基於公益及識別性之考量，避免阻礙市場競爭者參與競爭，故明文商標專責機關應廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準，以該商標名稱（即該做為商標之詞彙）在一般消費者心目中認識的主要意義為判準，學說上稱為「主要意義判斷標準」（primary signifiance test）。申請廢止商標者，對上開事實應負舉證責任。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，故要求較強之證據證明力；必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用法，係做為商品之通用名稱使用，而非做為商品之來源名稱使用，始能廢止其商標之註冊（最高行政法院104 年度判字第488 號判決參照）。而被上訴人於本件抗辯系爭商標已為「隱形胸罩」之代名詞，雖本件並非商標廢止事件，然若經本院認定系爭商標確實已成為「隱形胸罩」代名詞，則系爭商標將有遭廢止之可能，因此在本件判斷上，自應與商標廢止案相同，要求較強之證據證明力，以免不當剝奪商標權人已取得之商標權。
⒉被上訴人雖主張：系爭網站中有標示被上訴人宏昇昌公司
之「方妮FaNi」品牌，相關消費者得識別商品來源之差異，又依被上訴人方斻、黃金菊之另案刑事不起訴處分書，均認定「NuBra 」為隱形胸罩之英文代稱，足見被上訴人宏昇昌公司、方斻在係爭網站使用「NuBra 」一詞是作為商品名稱或性質之說明，非作為商標之使用云云。然查，刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照），因此被上訴人所舉本件被上訴人方斻、黃金菊所涉之刑事案件(新北地檢署102 年偵字第9650號、102 年續偵字第471 號、102 年續偵一字第104 號、103 年續偵二字第3 號不起訴處分書、新北地院104 年度智易字第7 號刑事判決) 所為之認定，對本件民事訴訟並無拘束力，自難執為有利被上訴人之認定。再者，系爭二商標並非描述性商標，且其已達著名商標程度，已如前述，被上訴人稱「NuBra 」已成為隱形胸罩之代稱，除提出上開不起訴處分書及判決書外，並未提出其他證據以供本院審酌，其所述自難採信，縱依被上訴人於上開刑事案件中所提之網路報導或網友討論資料（參本院104 年度刑智上易字第103 號判決第7 至
8 頁，見本院卷第110 至背頁），其數量亦不多，依上開最高行政法院判決對於商標名稱通用化之闡述，實無從證明大多數消費者均已將「NuBra 」作為「隱形胸罩」產品之通用名稱使用。此外，觀諸系爭網站記載方式為：「方妮FaNi .. 批發團購NU BRA與NUBRA 與隱形胸罩」、「方妮FaNi隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭
NU BRA比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra布面下厚上薄款」、「方妮NuBra 不黏包退婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NUBRA 隱形胸罩可配比基尼泳衣」（見原審卷一第14至22背頁），若確如被上訴人所述，其係將「NuBRA 」用以指稱「隱形胸罩」，則其僅需就「NuBra」或「隱形胸罩」記載其一即可，何以一再將「NuBra 」與「隱形胸罩」並列稱呼並於標題中不斷重複「NuBra 」、造成重複敘述之現象？尤有甚者，系爭二商標已成為著名商標，被上訴人宏昇昌公司與上訴人為競爭同業，對於上訴人享有系爭二商標理應知之甚詳，而系爭二商標之商標圖樣係將「N 」與「B 」設計為大寫、其餘字體小寫而構成系爭「NuBra 」商標圖樣，若系爭網頁對於「Nu Bra」之描述意指「隱形胸罩」之意，何以其記載方式亦多為與系爭二商標相同之「NuBra 」而非將全部字母均小寫或均大寫？由此堪認，被上訴人宏昇昌公司係故意將系爭商標置入以攀附系爭商標之商譽，主觀上不僅有商標使用之意，客觀上亦足使人認識其為上訴人之系爭商標，而構成商標法第5 條之商標使用甚明，此不因系爭網站上是否另有標示被上訴人宏昇昌公司之品牌「方妮FaNi」而受影響。準此，被上訴人等辯稱其為描述性使用，非商標之使用，依商標法第36條第1 項第3 款規定不構成侵害商標權云云，委無足取。
㈣被上訴人宏昇昌公司、方斻構成商標法第68條第3 款侵害商標權及同法第70條第1 款視為侵害商標權：
⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，
為侵害商標權：…（第3 款）於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」商標法第68條第3 款、70條第1 款定有明文。系爭網頁使用「NUBRA 」或「NuBra 」而與系爭二商標構成相同或近似，被上訴人宏昇昌公司、方斻未經上訴人同意，將相同或近似於系爭二商標之商標圖樣使用於相同系爭商標商品銷售網頁中，足使相關消費者誤以為被上訴人宏昇昌公司銷售之隱形胸罩商品與上訴人之系爭二商標商品係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞，此不因系爭網頁是否另有附加「方妮FaNi」而受影響，蓋消費者仍可能誤認為系爭商品係上訴人所營之副品牌而與上訴人產生聯想，而產生混淆誤認之虞，依商標法第68條第3款之規定自屬侵害上訴人商標權之行為。此外，系爭二商標為著名商標，然系爭網頁使用相同或近似系爭二商標之商標，將會逐漸減弱或分散該系爭二商標曾經強烈指示上訴人單一來源的特徵及吸引力，使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，自有減損系爭二商標識別性之虞，依商標法第70條第1 款規定，亦屬視為侵害商標權之行為。
⒉被上訴人雖辯稱：被上訴人方斻之本件商標侵權案件，曾
獲多次不起訴處分及地院無罪判決，則被上訴人怎會有得以超越檢察官、法官之識別能力而得認識「其與一般消費大眾習慣相同而使用NuBra 作為隱形胸罩代稱之行為」竟違反商標法規定，顯見被上訴人宏昇昌公司、方斻並無侵權之故意過失云云。然查，另案刑事判決結果並無拘束本件民事訴訟之效力，已如前述，被上訴人宏昇昌公司、方斻明知系爭二商標為上訴人享有之商標權，系爭網頁標示「NuBra 」並非作為隱形胸罩代名詞使用，而係作為商標使用且有攀附上訴人商標之意圖，亦如前述，被上訴人宏昇昌公司、方斻有侵權之故意甚明，至檢察官或法官縱於另案採信被上訴人之辯解而為有利於被上訴人之認定，乃係法官或檢察官依證據適用法律後依自由心證所為之判斷，實無從導果為因，以此反推被上訴人並無侵權之故意過失。況上訴人上開所指曾經不起訴處分之刑事案件，最終經本院以104 年度刑智上易字第103 號判決被上訴人方斻有罪確定（見本院卷第107 至113 頁），若依被上訴人上開邏輯，豈非反而可證明被上訴人有侵權之故意？由此可知，上訴人上開所提不起訴處分或無罪判決，均無法作為被上訴人是否有侵害商標權之故意過失之論據，被上訴人上開所辯，自不足採。
⒊至上訴人雖稱被上訴人另違反修正前公平交易法第20條第
1 項第3 款規定云云，然按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰三、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。」修正前公平交易法第20條第1 項第3 款定有明文，然系爭二商標業經上訴人於我國註冊在案，並不符合上開規定，此外，上訴人對於被上訴人是否尚有其他「使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標」之行為，並未為任何舉證，自難認被上訴人違反修正前公平交易法第20條第1 項第3 款規定。
㈤損害賠償之計算：
⒈按「商標權人對於故意或過失侵害其商標權者，得請求損
害賠償。」商標法第69條第3 項定有明文。查如上所述，系爭二商標為著名之註冊商標，被上訴人宏昇昌公司、方斻明知系爭二商標為上訴人所有，竟未經上訴人同意，為行銷之目的，於系爭網頁上使用相同或近似於系爭二商標之商標於相同商品上，有致相關消費者混淆誤認之虞，且有減損系爭二著名商標識別性之虞，而侵害及視為侵害上訴人商標權，上揭行為自會對上訴人造成損害，則上訴人依前開規定，請求被上訴人宏昇昌公司、方斻就上訴人所受損害負賠償責任，即非無據。
⒉復按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算
其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」商標法第 71 條第 1 項第 2 款定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第 222 條第 2 項亦定有明文。查本件上訴人雖主張依被上訴人宏昇昌公司在momo摩天商城、露天拍賣網、奇摩超級商城、奇摩拍賣網（以下簡稱momo摩天商城等網頁）之隱形胸罩銷售數量及金額，可知本件被上訴人侵害商標權行為所得利益共為5,066,875 元云云（見本院卷第255 至256 頁），然被上訴人宏昇昌公司、方斻係在全球華人自由商貿網、番女網及Facebook平台等系爭網頁上使用「NuBra 」商標，至於被上訴人宏昇昌公司雖有在momo摩天商城等網頁上販售隱形胸罩，但該等網頁上並未使用系爭二商標等情，有momo摩天商城等網頁資料附卷可參（見原審卷一第356 至373 頁、本院卷第212至215 頁、第218 頁），故上訴人前開所指金額充其量僅可作為侵害系爭專利權所得利益之計算基礎（然系爭專利不具進步性故上訴人不得行使系爭專利權，業如前述），而不得作為本件被上訴人侵害商標權所得利益之計算基礎。再者，觀諸上訴人所提全球華人自由商貿網、番女網及Facebook平台等系爭網頁，其中全球華人自由商貿網、番女網上並無隱形胸罩之銷售數量，無從得知系爭產品是否有成交紀錄，至Facebook平台上顯示「感謝破六百人下標」、「出價次數612 」、「直接購買價280 元」，然揆諸吾人生活常情，消費者於網路購物下標後亦可能棄標，且網路購物有7 日鑑賞期，下標後亦有可能退貨，被上訴人辯稱下標次數不等於成交數量等語，非屬無據，上開數量自無法作為損害賠償計算基礎，再者，本件商標侵害態樣尚有減損著名商標識別性之情狀，而此種商標淡化對上訴人所生之損害，尚無從以侵害商標權產品之銷售金額來審酌，準此，上訴人就本件商標侵權所受之損害，顯不能證明或證明顯有重大困難，本院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌本件被上訴人宏昇昌公司、方斻侵害商標權期間、侵害情狀、系爭二商標已累積相當之商譽及知名度、被上訴人之行為對系爭二商標識別性之減損程度，復參考上開Facebook平台上系爭產品之下標次數及售價，及被上訴人現在已未使用系爭商標等相關因素，認以30萬元作為上訴人之損害賠償額為適當。
⒊被上訴人雖辯稱：上訴人選擇具有描述性意涵之「NuBra
」申請註冊商標，致被上訴人將之用於描述隱形胸罩，縱造成上訴人損害，亦乃肇因於上訴人前揭選擇所致，故本於「與有過失」之法理，應減免被上訴人賠償責任云云。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217 條第1 項固定有明文，然系爭二商標並非描述性商標，且系爭網頁係將系爭商標作為商標使用而非描述性使用，被上訴人有攀附上訴人商標之意圖，均已如前述，本件損害之發生均係源於被上訴人侵權行為所致，上訴人並無任何過失可言，被上訴人請求依與有過失法理減免其賠償責任，自無理由。
⒋末按公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務
之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。通說認為此項係指公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者，應屬公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶賠償之責。查系爭網站內容為被上訴人方斻所刊登，依民法第185 條規定自與被上訴人宏昇昌公司構成共同侵權行為，而被上訴人黃金菊為被上訴人宏昇昌公司名義負責人，依公司法第23條第2 項規定自應就前揭被上訴人宏昇昌公司之侵權行為負連帶賠償責任。被上訴人黃金菊雖辯稱其僅為公司登記名義人，並未執行網路商店業務及網路廣告行為云云，然此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件（最高法院100 年度台上字第1548號判決參照），是被上訴人黃金菊縱未實際負責公司經營，亦不能解免其依公司法第23條第2 項之連帶賠償責任。末查，依上訴人所提最高法院67年台上字第1737號判例要旨，共同侵權行為仍須各該行為人對被害人有故意過失之侵害行為始足當之，本件上訴人並未舉證證明被上訴人黃金菊有侵害上訴人商標權之故意過失存在，則被上訴人黃金菊即無由依行為關聯共同之法律關係與被上訴人方斻、宏昇昌公司構成共同侵權行為，是被上訴人黃金菊、方斻係本於各別發生原因，與被上訴人宏昇昌公司就上訴人所受同一損害負連帶賠償責任，故被上訴人黃金菊、方斻對上訴人所負債務為不真正連帶關係，如其中一人清償，另一人在該清償範圍內免給付義務。
柒、綜上所述，系爭專利更正前、更正後請求項1 雖不具進步性，上訴人於本件民事訴訟中不得對被上訴人主張專利權，然被上訴人宏昇昌公司在系爭網頁使用「NuBra 」販賣系爭產品之行為，構成商標侵權及視為侵害商標權，被上訴人方斻、黃金菊應各自與被上訴人宏昇昌公司負連帶賠償責任，從而，上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第2 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人宏昇昌公司、黃金菊應連帶給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即103 年11月3 日起（見原審卷一第81頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，；被上訴人宏昇昌公司、方斻應連帶給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即103 年11月3 日起（見原審卷一第82頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；如上開被上訴人中任一人為給付者，其他被上訴人在該給付範圍內，免給付之義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 至4 項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件兩造上訴利益均未逾150 萬元，不得上訴第三審，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無必要，而其敗訴部分，則失所附麗，均應併予駁回，原審就上開上訴人勝訴部分雖駁回上訴人假執行之聲請，然本院判決既為終局判決而無宣告假執行之必要，則原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，此部分仍應予維持，併此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
本件均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 邱于婷