智慧財產法院民事判決
105年度民著上字第4號上 訴 人 台灣諾華股份有限公司法定代理人 司徒諾格（Christopher Snook ）訴訟代理人 張哲倫 律師
湯舒涵 律師吳俐瑩 律師被上訴人 生達化學製藥股份有限公司兼 法 定代 理 人 范進財共 同訴訟代理人 蔡朝安 律師
黃馨儀 律師陳全正 律師複代理人 張仕翰 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國105 年1 月25日本院104 年度民著訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回台灣諾華股份有限公司後開第二項至第三項訴之部分及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
生達化學製藥股份有限公司與范進財應連帶給付台灣諾華股份有限公司新臺幣壹佰萬元，並自民國一０四年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
生達化學製藥股份有限公司不得製造、販賣、陳列或散布使用，如附表2 所示得平壓外包裝之產品。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之二十，生達化學製藥股份有限公司負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣參拾參萬參仟元或同額之兆豐國際商業銀行安和分行出具之可轉讓定期存單，為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人分別以新臺幣伍拾伍萬元或兆豐國際商業銀行安和分行出具之可轉讓定期存單，為被上訴人生達化學製藥股份有限公司預供擔保後得假執行；但被上訴人生達化學製藥股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件為上訴人主張被上訴人侵害其著作財產權與違反公平交易法之民事事件，係著作權法與公平交易法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人之主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）165 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被上訴人生達化學製藥股份有限公司（下稱被上訴人公司）不得製造、販賣、陳列或散布如判決附表2 號所示使用「得平壓」外包裝之產品。3.被上訴人應銷燬如判決附表2 號所示「得平壓」產品外包裝。4.被上訴人應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及
主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4 分之1 版面壹日。5.就前開第
1 項至第4 項之聲明，上訴人願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行出具之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。其主張如後：
1.被上訴人侵害上訴人系爭美術著作之著作財產權：⑴上訴人為系爭美術著作之著作財產權人：
上訴人台灣諾華股份有限公司（下稱上訴人）前為「Exforg
e 易安穩」在臺灣市場之產銷。訴外人○○○係與上訴人簽訂僱傭契約之受雇人。依上訴人及○○○簽訂之僱傭契約第
4 條約定，○○○於受雇期間基於職務所獨立或與他人共同完成或設計之創作、發明、可享著作權保護之作品或其他任何形式之智慧財產之專利權、著作權及其他權利屬於上訴人所有。上訴人委派現職為上訴人產品副理之○○○進行Exfo
rge 易安穩藥品包裝之設計與創作。○○○參考Exforge 易安穩藥品，自民國99年於臺灣上市銷售迄今之包裝及全球版包裝之品牌形象、配色準則，並持提升病患對於高血壓疾病管理之服藥遵從性為精神，聚焦於強調疾病衛教知識、增加民眾便於辨認目前藥物及隱含控制高血壓可保護心臟之概念為主軸，從而設計主要以藍、白、橘色塊鋪排，並以美術技巧展現個性或獨特性，應認具有原創性與創作性，自屬著作權法保護之美術著作，如附表1 所示。職是，該藥品外包裝之美術著作（下稱系爭美術著作）屬於○○○職務上完成之著作，著作人為上訴人，著作財產權歸屬上訴人，故上訴人為系爭美術著作之著作權人。
⑵被上訴人侵害上訴人之著作財產權：
①上訴人早於97年4 月24日即就「Exforge 易安穩」取得藥品
許可證，並使用系爭美術著作為外包裝行銷。被上訴人公司之得平壓藥品係於102 年12月19日取得藥品許可證，其與上訴人取得藥品許可證之時間相距6 年。參諸上訴人與被上訴人公司係經營相同及類似藥品之廠商，得平壓藥品之主成份與適應症均與上訴人Exforge 易安穩藥品相同，基於同業競爭關係，被上訴人公司於得平壓上市時，必會先就市場相同產品進行市場調查。職是，被上訴人公司必然曾接觸與知悉系爭美術著作，就系爭美術著作具備相當瞭解。
②上訴人基於提升治療高血壓為慢性疾病之醫囑性與病患對於
高血壓疾病管理之服藥遵從性精神，暨諾華集團長久迄今之品牌形象與相關藥品之配色準則等，可知藍、白、橘色塊之選擇與鋪排，對於創作人為系爭美術著作之精華與重要核心。因被上訴人公司產品之如附表2 所示「得平壓」產品包裝，採用與系爭美術著作相同之藍、白、橘色塊，且就三個顏色之排列而言，由外層至內層均與系爭美術著作相同；就色塊之使用而言，得平壓與系爭美術著作之包裝雖非全然一致，惟已構成實質近似。參諸被上訴人公司之得平壓產品包裝與系爭美術著作，經整體觀察比較後，兩者於外觀之設色配置上幾近相同，且經比對雙方所設計之圖案，無論顏色排列方式、整體呈現方式，均甚為相似，就一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察，兩者近似之程度，可知被上訴人公司之得平壓產品包裝圖樣，乃抄襲自系爭美術著作。
③被上訴人公司之得平壓產品包裝，採用與系爭美術著作相同
之藍、白、橘色塊與排列方式，抄襲系爭美術著作著作精華與重要核心，應認得平壓產品包裝與系爭美術著作屬實質近似，構成對原告著作權之侵害。準此，被上訴人應依著作權法第88條第1 項及公司法第23條規定，連帶賠償上訴人165萬元；並依著作權法第84條、第89條及第88條之1 規定，被上訴人公司不得製造、販賣、陳列或散布，如附表2 所示使用「得平壓」外包裝之產品，暨銷燬如判決附表2 所示「得平壓」之產品外包裝，並將判決書內容全部或一部登載新聞紙及雜誌。
2.被上訴人公司之得平壓產品包裝違反公平交易法：⑴上訴人之Exforge易安穩之產品包裝已達著名程度：
①Exforge 易安穩之產品包裝自99年6 月首度於臺灣上市迄今
，均持續沿用具有藍、白、橘色塊鋪排特徵之產品包裝。附表1 所示包裝雖係上訴人於102 年8 月間，始完成之設計，然Exforge 易安穩產品包裝之精華與重要核心，為藍、白、橘色塊之選擇與鋪排，因產品上市使用多年，足使相關事業或消費者認知，並將其與商品或服務來源產生聯想，應認上訴人之Exforge 易安穩產品包裝已具備顯著性、獨特性及辨識性，相關消費者一見具有藍、白、橘包裝之藥品，即知為上訴人所產製之Exforge 易安穩產品。
②Exforge 易安穩產品於臺灣市場上市前，即獲得相當數量之
媒體報導，且於上市後，更於短時間內迅速攻佔臺灣之用藥排行榜。就相關消費者而言，上訴人Exforge 易安穩之產品包裝，顯然較被上訴公司「得平壓」更具有強烈之識別性，予相關消費者之印象亦較深刻，不論是產品銷售量或市占率，均足以達到使相關事業或消費者普遍認知Exforge 易安穩產品包裝之設計精華與重要核心之程度。職是，應認附表1所示之產品包裝已達著名程度。
⑵被上訴人公司與上訴人產品致混淆誤認：
被上訴人公司之得平壓產品包裝，採用與Exforge 易安穩相同之藍、白、橘色塊。就三個顏色之排列而言，由外層至內層均與Exforge 易安穩相同，得平壓產品包裝實與Exforge易安穩之產品包裝高度近似，有致生相關消費者混淆誤認之虞。參諸被上訴人公司生產之得平壓產品，其主成份與適應症，均與Exforge 易安穩一致，屬於同一或類似商品。再者，被上訴人之得平壓包裝與Exforge 易安穩所涉之藥品，均為控制血壓之慢性病用藥，醫師經常以開具連續處方箋之方式，由患者自行向行政院衛生福利部中央健康保險署（下稱建保署）特約藥局領藥，故相關消費族群包括對藥品認知程度較低之一般民眾。職是，當相關消費者施以普通之注意力時，可能因兩者高度相似之包裝，而誤認兩包裝之商品為同一來源，或者誤認兩包裝之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，被上訴人公司違反公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條規定，上訴人依同法第29條至第31條請求被上訴人公司停止使用得平壓外包裝，並依公司法第23條規定請求被上訴人連帶給付損害賠償165 萬元。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付原告165 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人公司不得製造、販賣、陳列或散布，如附表2 所示，「得平壓」外包裝之產品。4.被上訴人公司應銷燬如附表2所示，「得平壓」產品外包裝。5.被上訴人應共同將本件最後事實審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4 分之1 版面壹日。6.就前開第2 項至第5 項聲明，上訴人願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行出具之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。其主張如後：
1.被上訴人公司侵害上訴人之著作權：⑴Exforge易安穩產品外包裝為受著作權法保護之客體：①著作權之創作性採最低創作性要件，由圖形、色塊、線條之
組合與鋪排而成之設計，並非無法取得著作權之保護。例如，美籍拉脫維亞裔畫家馬克‧羅斯科作品無題－黃與藍，僅有黃、藍兩大色塊，蘇富比於104 年5 月12日以4,650 萬美元賣出。大榮汽車貨運股份有限公司亦以橘、白、綠三色組合申請商標登記，由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准在案。準此，足證圖形、色塊、線條之組合與鋪排而成之設計，得取得著作權保護。
②系爭美術著作顏色之選擇、整體設計與編排有其特殊涵義，
足以展現設計者之個性或獨特性，符合創作性之要求。況系爭美術著作融合藍、白、橘色或土黃色之鋪排、線條、圖形等元素，透過整體編排規劃與美術技巧展現之設計成果，非僅係單純色塊排列。其鋪排業經設計，融合線條與圖形等元素，並配合其它文字資訊進行整體編排規劃，足以展現創作者之美術技巧、獨立思維及個性，符合以美感為特徵之要求。職是，就著作權法保障創作者表達之角度以觀，上訴人說明其設計想法與選用顏色代表意涵，雖未將Exforge 易安穩產品外包裝申請註冊商標，然該包裝仍受有著作權法之保障。
⑵被上訴人公司故意侵害系爭美術著作：
①被上訴人公司為上訴人之學名藥廠，不否認曾接觸與知悉上
訴人系爭美術著作。相較於被上訴人公司之得平壓藥品，上訴人之Exforge 易安穩藥品於6 年前即取得藥品許可證。被上訴人公司所產銷之得平壓為上訴人Exforge 易安穩之學名藥，其主成分與適應症，均與上訴人之Exforge 易安穩完全一致。基於同業競爭關係，被上訴人公司於得平壓藥品上市前，必先為市場相同產品進行市場調查。準此，被上訴人公司必然接觸與知悉系爭美術著作，並具備相當之瞭解。
②被上訴人公司未提出如設計稿件、設計者說明等其他證據。
其雖提出之產品包裝、變更申請單，至多僅能使人瞭解附表
2 所示產品包裝，並非最初之設計。參酌被上訴人公司鎮脈與舒心樂產品外包裝，均與得平壓藥品外包裝無任何近似處，無從佐證得平壓藥品外包裝係緣自於鎮脈與舒心樂之產品外包裝。
③參照最高法院103 年度台上字第1544號民事判決意旨可知，
著作權侵害要件不包括使相關消費者混淆誤認，其明確揭示認定著作權侵害兩個要件為接觸與實質相似。系爭美術著作與被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，是否成立實質近似，應以整體觀念與感覺認定，不應以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。以一般理性閱聽大眾之反應或印象，就著作間是否近似以整體觀察之方式進行比對。就整體觀察方式進行比對，得知被上訴人公司得平壓藥品外包裝，採用與系爭美術著作高度近似之藍、白、黃色塊與排列方式，藍、白、黃色塊由外至內採用相同順序，意圖營造相同視覺效果。足證得平壓藥品外包裝不具原創性，構成實質近似。職是，被上訴人公司曾接觸與知悉系爭美術著作，而得平壓藥品外包裝與系爭美術著作構成實質近似，侵害上訴人之系爭美術著作之著作財產權。
2.得平壓藥品外包裝違反公平交易法：⑴被上訴人公司抄襲系爭美術著作：
①被上訴人公司得平壓藥品外包裝，採用與系爭美術著作完全
相同之藍、白色塊及高度近似之黃色塊，排列方式由外至內尚且採用相同之順序，意圖營造相同之視覺效果。據雙方所設計圖案，兩者色塊排列方式、呈現、型態等整體觀察，可知兩者實質相同。對於相關消費者而言，系爭美術著作較被上訴人之得平壓藥品外包裝更具有強烈識別性，予相關消費者印象有較深刻。職是，被上訴人公司抄襲系爭美術著作之精華與重要核心，並達高度近似之程度。
②兩造產品之主成分與適應症完全一致、所涉藥品均為控制血
壓之慢性病用藥，且醫師經常以開立連續處方箋之方式，由患者自行向健保署特約藥局領藥。職是，被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，刻意採用與系爭美術著作完全相同之藍、白色塊及高度近似之黃色塊，且就三個顏色之排列、呈現方式與型態，由外至內均與系爭美術著作相同。被上訴人公司係藉抄襲系爭美術著作，增加其於消費者心中之印象、加強其市場上競爭優勢。
⑵系爭美術著作已達著名程度：
系爭美術著作使用於Exforge 易安穩產品外包裝，自99年6月於臺灣上市以來，即持續沿用具有藍、白、橘色塊鋪排特徵之產品外包裝迄今。系爭美術著作中有關為藍、白、橘或土黃色塊選擇與鋪排之重要核心概念，經上訴人相當時間使用，足使相關消費者認知與產生商品或服務來源產生聯想。系爭美術著作用以行銷之Exforge 易安穩產品，係獲眾多媒體報導之知名降血壓藥品。準此，系爭美術著作具備顯著性、獨特性與辨識性，相關消費者一見具有藍、白、橘或土黃色包裝之藥品，即知為上訴人所產製之Exforge 易安穩產品，系爭美術著作已達著名程度。
⑶得平壓藥品外包裝產生混淆誤認之虞：
①依據臺灣病人安全通報系統2014年之年報及2015年第2 季之
季報顯示，人為錯誤為給藥錯誤之主要原因包含藥物包裝相似，導致醫師錯開處方箋或藥師取錯藥品。即使上訴人Exfo
rge 易安穩產品與被上訴人公司得平壓藥品，均須由醫師開立處方，並由民眾持處方箋向藥師領取藥物，相關消費者或病患至少仍須自行核對藥物。藥物認知程度較高之醫師或藥師，均可能因藥物包裝相似之原因錯開或錯給藥物，何況是藥物認知程度較低之一般民眾或相關消費者，當其施以普通之注意力時，可能因兩者高度相似之包裝而誤認兩包裝之商品為同一來源，或者誤認兩包裝之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，產生混淆誤認之虞。②自市面上同類複方藥品包裝可知，僅有被上訴人公司之得平
壓藥品採用與系爭美術著作精華與重要核心，具有高度相似之藍、白、黃設計，並將該藍、白、黃色塊由外至內尚且採用相同順序，意圖營造相同之視覺效果。被上訴人公司為產銷Exforge 易安穩學名藥之藥廠，明知相關消費者施以普通之注意力時，極有可能因藥品外包裝相似，而取錯甚至誤用藥品，竟執意在知悉系爭美術著作之情況，採用與上訴人之Exforge 易安穩產品高度近似之顏色與設計方式，係刻意抄襲系爭美術著作。
③檢視得平壓藥品與舒心樂、鎮脈之產品外包裝，繼而比較得
平壓藥品與Exforge 易安穩之產品外包裝，可知得平壓藥品外包裝顯與Exforge 易安穩產品外包裝之整體設計更具高度相似性。職是，縱被上訴人公司抗辯稱其原參考舒心樂、鎮脈之產品包裝採用藍、白、紅之配色，因配色效果不佳，始更換成藍、白、黃。然不論係顏色或是整體設計，得平壓藥品外包裝與其宣稱之舒心樂、鎮脈之產品外包裝，並無相似之處。況被上訴人公司從未提出相關設計稿件，以實其說，益徵被上訴人公司上開抗辯，無可採信。
3.本件請求權基礎：⑴損害賠償請求權：
上訴人主張被上訴人公司侵害其著作權與違反公平交易法，請求權基礎為著作權法第84條、第88條第1 項，及公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條。準此，上訴人雖於原審依著作權法第88條第2 項與公平交易法第30條請求被上訴人負擔賠償責任。惟上訴人實際損害額證明不易，故上訴人爰請求依民事訴訟法第222 條第2 項與著作權法第88條第3 項規定，依侵害情節酌定1 萬元以上100 萬元以下賠償額。且因被上訴人公司之損害行為屬故意且情節重大，上訴人請求審酌將賠償額增至500 萬元，並考量公平交易法第31條第1項，依侵害情節，酌定3 倍之損害額，作為本件之賠償金額。
再者，被上訴人公司因違反著作權法與公平交易法規定，並造成上訴人之損害，係被上訴人范進財擔任被上訴人公司法定代理人期間。職是，被上訴人應對上訴人負公司法第23條之連帶損害賠償責任。
⑵銷毀請求權、禁止侵害請求權及登報請求權：
上訴人依著作權法第88條第1 項、第88條之1 、第89條及公平交易法29條、第33條規定，分別請求：①被上訴人公司之侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，應銷燬或為其他必要之處置。②被上訴人公司停止使用得平壓藥品外包裝。③由被上訴人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙及雜誌。
二、被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並答辯如後：
(一)Exforge 易安穩產品外包裝設計非美術著作：
1.Exforge易安穩產品外包裝設計不符美術著作要件：審視Exforge 易安穩產品外包裝設計之版面結構，可知其版面僅係單調之藍、白、橘色塊鋪排而成，此種色塊之拼湊實係眾所習知之固定構圖，並無任何色彩、明暗、形狀、或線條之變化及創意性。此產品於包裝上色塊安排方式係一般市面極為常見設置，難認有美術技巧之表現。且其設計表達，版面除單調之藍、白、橘色塊鋪排欠缺美術技巧外，整體版面，係將藥物品名以中、英文分列並以極大之字體呈現，顯見主要是著重藥物品名，非強調有何特別美感。再者，上訴人雖主張藍色代表知識，強調疾病衛教知識、橘色代表力量與權威，提升病患對於高血壓疾病管理之遵從，強調似有原作者思想感情蘊含在內云云。惟上訴人迄今均未予以釐清，且該包裝色塊組合，整體構圖精神作用程度甚低，難認符合創作性要求，非屬著作權法保護之美術著作。
2.Exforge 易安穩產品外包裝配色欠缺原創性：藍、白、橘之配色使用，係市面上各類商品長久以來存在與普遍配色使用方式。藥盒設計領域上，上訴人公司Exforge易安穩產品外包裝設計雖於102 年8 月完成創作。然於99年
2 月輝瑞藥廠即已使用與上訴人類似之藍、白、橘配色，並使用直線條及四方形構圖藥盒。職是，上訴人之Exforge 易安穩產品外包裝設計顯欠缺原創性，非著作權法所保護之著作。
(二)被上訴人公司藥品外包裝未侵害上訴人著作權：
1.得平壓藥品外包裝與系爭美術著作未實質近似：⑴無質之近似：
①上訴人藥盒外包裝之藥物中文品名為易安穩，其藥物名係黑
色、粗體字作為其呈現方式。被上訴人公司藥盒外包裝之中文名為得平壓，藥物名之設計，係藍色之一般字體。相互比對可知，就用藥人或藥師之觀點，兩造藥盒不論本身或藥物品名之呈現，所形塑之整體觀念與感覺自顯有殊異。再者，Exforge 易安穩與得平壓均為處方藥，用藥病患僅接觸去除藥盒後排裝之用藥，僅藥師會接觸該藥盒。參照臺灣病人安全通報系統之顯示，藥名近似固易致使藥師發生給藥錯誤。然幾乎未發生藥師因藥盒顏色類似而給藥錯誤之情形。且於藥物包裝盒性質，最重要區別標準與最深刻與最明確之印象，來自於藥物名及其呈現。準此，就實際接觸藥盒藥師之觀點，兩造藥盒並無任何近似。
②系爭美術著作係採用橘色、藍色、白色之色塊搭配而成；反
觀被上訴人之得平壓藥品外包裝，係採用黃色、藍色、白色色塊搭配而成。參諸藍、白、黃色塊鋪排作為包裝，本屬市面上常用形式，為被上訴人公司慣用之配色。例如，同為Exforge 易安穩學名藥之易德壓悅外包裝，亦使用藍、白、黃配色。被上訴人公司亦早有多種藥盒使用藍、白、黃或橘色之配色，如Relinide醣立定、入眠順、思律復等。再者，被上訴人公司之橢圓形構圖，可分辨由外至內配色順序；而系爭美術著作並非橢圓或圓形構圖。職是，上訴人雖主張兩造藥盒由外至內配色順序相同云云，殊無足採。
③系爭美術著作採用大量直線條及四方形構圖，呈現出沉穩、
均衡之風格，並於正、背面採不同構圖設計。被上訴人公司之得平壓藥品外包裝係採用弧線與橢圓形構圖，明顯係傳達活潑、平滑、輕快之意象，且藥盒正、背面相同構圖設計，兩者顯有差異。再者，系爭美術著作正面部分，有金色大心型圖樣，包裝背面部分，則有藍色電話附橘色心型之圖樣，供用藥人作為健康諮詢之用。被上訴人公司得平壓藥品外包裝正面及背面均相同，係設計於藍色弧線之末端，延伸成血壓計圖樣，清楚向用藥人傳達此用藥得以降低血壓之功效及作用。職是，兩者特色圖案以觀，經整體觀念與感覺之觀察，具有明顯之差異。
⑵無量之近似：
當事人之藥盒包裝有如後不同：①系爭美術著作將藥物品名置右；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝將藥物品名置中。②系爭美術著作係將製造公司以黑字或白字、中黑體、置於右小角，並附有QR Code 條碼；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝係將製造公司以藍字、置於中間下方、隸書、無
QR Code 條碼。③系爭美術著作有28錠與原裝進口公司貨之強調字樣；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝係採取無類似字樣。準此，得平壓藥品外包裝採用藍、白、黃色塊，其與系爭美術著作所使用之配色，不相一致，其餘部分未與系爭美術著作近似，足認當事人藥盒無量之近似，亦無實質近似。
2.得平壓藥品外包裝設計配色與系爭美術著作不具關聯性：被上訴人公司得平壓藥品外包裝，係因藥品為複方，含兩種單方成分，其於設計之初，本即計劃參考上述兩產品之外包裝，以兩種以上顏色搭配白色呈現，此有被上訴人公司產品包裝變更申請單可稽。因融合前述兩成分產品外包裝之藍色、紅色後，配色效果不佳，故於嘗試多種搭配後，被上訴人公司遂決定依照色彩學，採用藍色之對比色黃色與藍色搭配，即為本件被上訴人公司得平壓藥品外包裝。再者，藍、白、黃配色係被上訴人公司常選用之配色，其有多項藥盒均採用此種配色。且藍、白、黃之藍色與黃色為對比色，搭配效果佳，屬市面上各類商品常用配色方式。職是，使用此類配色並非專屬於上訴人之權利，不得單僅以被上訴人公司選用藍、白、黃之配色，遽認被上訴人公司係抄襲系爭美術著作。
3.上訴人應就損害數額為舉證：上訴人請求侵害著作權法部分有理由時，自應由上訴人詳予舉證，證明損害賠償數額。倘認本件該當於著作權法第88條第3 項，而生酌定賠償額之時，因兩造藥盒僅有顏色類似，其餘如藥物品名及其呈現及構圖與特色圖案等，均無相似之處，請從輕酌定損害額。
(三)被上訴人公司並無違反公平交易法之情事：
1.上訴人Exforge 易安穩產品非著名商品：所謂IMS 統計資料，係以抽樣調查方式電詢各醫療院所相關藥品進貨資料，非自健保署等官方機構所蒐集之實際銷售數據，無絕對公信力。且考量原廠藥本遠較學名藥為昂貴，進貨資料之統計數據，無從表示於該市場之市占率情形。職是，上訴人雖主張以進貨資料為Exforge 易安穩產品為著名商品之證明，認被上訴人公司違反公平交易法第22條第1 項第
1 款及同法第25條之規定云云，不足為憑。
2.得平壓藥品外包裝無致生混淆誤認之虞：得平壓藥品外包裝與系爭美術著作，在最重要之藥物品名及其呈現及構圖與特色圖案，均有明顯差異處。且Exforge 易安穩與得平壓，依其藥品類別，均屬須由醫師處方使用之藥品。依藥事法第50條規定，Exforge 易安穩及得平壓均必須由醫師處方後始得調劑供應，即應由專業醫師依據其對藥品之專業知識及個案狀況，決定使用Exforge 易安穩或得平壓。嗣於專業醫師開立處方箋後，一般民眾依據處方箋內容向藥師領藥。準此，專業醫師及藥師均無誤認之可能。故一般民眾，係自藥師處領取藥品，無須作出選擇而生混淆之可能。
3.公平交易法第25條無適用之餘地：公平交易法第25條部分，因公平交易法第22條第1 項第1款業已有完整規範，已對此種違法行為予以充分評價。上訴人援引該條文作為提起本件請求依據，依公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則第4 點規定，其不符合補充原則要件，本件不適用公平交易法第25條規定適用餘地。
4.上訴人就請求賠償數額應舉證說明：倘上訴人請求公平交易法部分有理由時，得請求損害賠償之數額，依公平交易法第31條第1 項但書為不得超過已證明損害額之3 倍之規定，可知上訴人仍應詳予舉證以實其說。因上訴人迄今尚未就損害賠償之數額舉證以實其說，其主張為無理由。
(四)被上訴人不負連帶損害賠償責任：上訴人所提出之系爭美術著作，非受著作權法所保護之客體，且系爭美術著作未使醫療院所或相關消費者產生混淆之可能，被上訴人公司不須對上訴人負損害賠償責任。因被上訴人公司未有違反著作權法或公平交易法之行為，其業務之執行並無違反法令致他人受損害之情形。職是，上訴人主張被上訴人應依公司法第23條規定應負損害賠償責任云云，洵非正當。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷第75至87頁之105 年8 月2 日準備程序筆錄）：
(一)不爭執事項：當事人不爭執事項如後：1.上訴人於97年4 月24日就Exforg
e 易安穩取得藥品許可證，如附表1 所示，為上訴人Exforg
e 易安穩產品外包裝。2.被上訴人公司於103 年12月19日就得平壓藥品取得藥品許可證，如附表2 所示，為得平壓藥品外包裝。3.得平壓藥品之主成分與適應症與Exforge 易安穩產品相同。
(二)主要爭執事項：
1.附表1 所示，上訴人Exforge 易安穩產品外裝包設計，是否為受著作權法保護之美術著作。其事涉著作權之保護要件與受保護著作之認定。
2.附表2 所示，被上訴人公司得平壓藥品外包裝，是否侵害附表1 所示，上訴人著作財產權。其前提必須上訴人Exforge易安穩產品外裝包設計，應符合美術著作之要件；繼而判斷有無接觸與實質近似之抄襲行為。
3.上訴人依著作權法第84條、第88條之1 及第89條規定，對被上訴人公司請求排除侵害、銷燬侵權物品、判決書登載報紙，有無理由？上訴人依著作權法第88條第1 項及公司法第23條規定，向被上訴人請求連帶負損害賠償責任有無理由？賠償數額應如何計算。
4.被上訴人公司是否違反公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條規定？其關乎上訴人之Exforge 易安穩產品包裝，是否已達著名程度？被上訴人公司有無仿冒商品表徵之行為？被上訴人公司有無欺罔或顯失公平之行為。
5.倘被上訴人公司有違反公平交易法，上訴人依公平交易法第29條、第30條、第31條、第33條規定，請求排除被上訴人公司之侵害、判決書登載報紙，有無理由？上訴人依公平交易法第30條第1 項及公司法第23條規定，向被上訴人請求連帶負損害賠償責任有無理由？賠償數額應如何計算。
參、本院得心證之理由：
一、本判決判斷本件民事事件爭點之順序：本院參諸當事人之主要爭點，先判斷上訴人Exforge 易安穩產品外包裝設計，是否為受著作權法保護之美術著作；繼而討論被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，是否實質近似於系爭美術著作，暨被上訴人公司有無故意或過失侵害著作權與違反公平交易法；最後認定上訴人主張禁止侵害請求權、侵害排除請求權、連帶損害賠償請求權及登報請求權，有無理由（參照本院整理當事人爭執事項）。
二、系爭著作為美術著作：按著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作者，係指具原創性之人類精神上創作，包含原始性與創作性之概念。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性，申言之：㈠原始性之定義，係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊他人作品。㈡創作性之程度，依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可（參照最高法院97年度台上字第1587號刑事判決、104 年度台上字第1251號民事判決）。被上訴人公司雖主張Exforge 易安穩產品之外包裝設計非美術著作，不應受著作權法所保護云云。然上訴人否認上情。職是，本院應審究Exforge 易安穩之外包裝設計，有無原創性？是否為我國著作權法所保護之標的（參照本院整理當事人爭執事項1）。
(一)上訴人Exforge 易安穩產品外裝包設計為美術著作：
1.美術著作之判斷標準：所謂美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2點第4 款定有明文。美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作，包括美術工藝品，須以是否具備美術技巧之表現為要件。職是，作品以美術技巧表現思想或感情者，亦能表現創作之美術技巧者，即可認其為美術著作。
2.上訴人Exforge 易安穩產品外包裝設計具有原創性：⑴系爭美術著作符合原始性與創作性之要件：
著作權之創作性採最低創作性要件，由圖形、色塊、線條之組合與鋪排而成之設計，倘具有原創性要件，即可取得著作權之保護。本院審酌附表1 所示，上訴人「Exforge 易安穩」產品外包裝設計圖樣，其簡單之圖形，而係融合藍、白、橘色、土黃色之鋪排、線條、圖形等元素，並結合產品名稱「Exforge 易安穩」及其他說明文字暨原告公司名稱、設址等整體編排規劃，經由美術技巧展現行銷效果之個性或獨特性，外觀具有一定程度之創意，整體創作實具有獨特性，並表現出原創性。
⑵系爭美術著作具原創性表達之程度：
就著作權法保障創作者表達之角度以觀，系爭美術著作顏色之選擇、整體設計與編排，足以展現設計者之個性或獨特性，融合藍、白、橘色或土黃色之鋪排、線條、圖形等元素，透過整體編排規劃與美術技巧展現之設計成果，非僅係單純色塊排列。其鋪排業經設計，融合線條與圖形等元素，並配合其它文字資訊進行整體編排規劃，足以展現創作者之美術技巧、獨立思維及個性，符合以美感為特徵之要求。準此，是上訴人之附表1 所示，「Exforge 易安穩」產品外包裝設計，為具有原創性之美術著作，上訴人主張附表1 所示之系爭美術著作，具有原創性，應受著作權保護，足堪採信。
三、被上訴人之得平壓藥品外包裝設計未侵害系爭美術：判斷是否侵害著作財產權，應自二層面思考之，首先判斷所侵害者係表達或者為思想或觀念本身，表達方式始為著作權法所保護之標的。繼而認定被控侵害者，是否有接觸及實質相似之他人著作抄襲行為。上訴人雖主張被上訴人公司曾接觸與知悉系爭美術著作，而得平壓藥品外包裝與系爭美術著作構成實質近似，故侵害上訴人之系爭美術著作之著作財產權云云。惟被上訴人抗辯稱兩外包裝設計之特色圖案，經整體觀念與感覺之觀察，具有明顯之差異等語。準此，本院自應認定被上訴人公司得平壓藥品外包裝，是否侵害上訴人之系爭美術著作（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
(一)思想與表達二分法：按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。是著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。上訴人主張系爭美術著作之設計，主要以藍、白、橘色塊鋪排之「Exforge 易安穩」包裝圖樣，藉以提升病患對於高血壓疾病管理之服藥遵從性為精神，聚焦於強調疾病衛教知識、增加民眾易於辨認目前藥物及隱含控制高血壓可保護心臟之概念為主軸等語。職是，系爭美術著作有關藍、白、橘色塊之鋪排，應屬思想或概念之表達，並非被上訴人所稱思想或概念之本身。
(二)被上訴人公司有接觸系爭美術著作：
1.接觸之要件與舉證責任：接觸包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，侵權行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞他人之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。申言之，著作權人對於被控侵權行為人有接觸著作之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可：⑴直接證據之舉證，係指自著作權人處取得被抄襲之著作；⑵間接證據之舉證，係指著作權人之著作已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，任何人得以輕易取得，成立接觸之事實。
2.被上訴人公司合理機會接觸系爭美術著作：⑴上訴人與被上訴人公司為競爭同業：
相較於被上訴人公司之得平壓藥品，上訴人之Exforge 易安穩藥品於6 年前即取得藥品許可證。被上訴人公司所產銷之得平壓為上訴人Exforge 易安穩之學名藥，其主成份與適應症，均與上訴人之Exforge 易安穩完全一致。被上訴人公司為上訴人之學名藥廠，上訴人及被上訴人公司在市場上具直接競爭關係，且有重疊之客戶範圍。基於同業競爭關係，被上訴人公司於得平壓藥品上市前，衡諸交易常情，必先為市場相同產品進行市場調查。準此，被上訴人公司必然有合理機會接觸與知悉系爭美術著作，並具備相當之瞭解。
⑵被上訴人公司未提出原始設計：
被上訴人使用之附表2 所示，得平壓產品之外包裝，將其之與上訴人使用如附表1 所示，易安穩產品外包裝之系爭美術著作比較後，兩者於外觀上有融合藍、白、橘色或土黃色之部分類似，故有合理排除被上訴人公司有獨立創作之可能性時，衡諸社會通常情況，可認定被上訴人公司曾接觸上訴人之系爭美術著作。再者，被上訴人公司未提出設計稿件、設計者說明等證據。其雖提出之產品包裝、變更申請單，仍至多僅能使人瞭解附表2 所示產品包裝，並非最初之設計。參酌被上訴人公司鎮脈與舒心樂產品外包裝，均與得平壓藥品外包裝無任何近似處，難以證明得平壓藥品外包裝，係緣自於鎮脈與舒心樂之產品外包裝。
(三)易安穩產品外包裝與得平壓外包裝不成立實質近似：
1.量之相似與質之相似：實質相似之範圍，包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。申言之：⑴所謂量之相似，係指抄襲的部分所占比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。⑵所謂質之相似，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為著作之重要部分，縱僅占原告著作之小部分，仍構成實質之相似。
2.整體觀念及感覺測試法：在判斷具有藝術性或美感性之美術著作是否抄襲時，倘使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，常有其困難度或可能失其公平，故在為質之考量時，應特加注意著作間之整體觀念與感覺。而在量之考量，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、圖畫與文字之關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（參照最高法院103 年度台上字第1544號民事判決）。所謂整體觀念及感覺測試法，係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作之整體觀察所得觀感，或著作予人之意境，倘屬於表達之範圍，即則為著作權保護之標的。就美術著作而宴，創作者之創意重於傳達與利用者之視覺特徵，其不易以抽象測試之分析解構法，加以分解比對。
3.本院判斷結果：⑴兩包裝未成立質之近似：
上訴人之易安穩產品外包裝設計與被上訴人公司之得平壓產品外裝包設計，經整體觀念與感覺之觀察可知：①系爭美術著作採用大量直線條及四方形構圖，表現沉穩與均衡之風格，正面與背面採不同構圖設計。被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，採用弧線與橢圓形構圖，其傳達活潑、平滑及輕快之意象，藥盒正面與背面相同構圖設計，兩者有差異。②系爭美術著作正面部分，有金色大心型圖樣，包裝背面部分，則有藍色電話附橘色心型之圖樣，供用藥人作為健康諮詢之用。被上訴人公司得平壓藥品外包裝正面與背面均相同，係設計於藍色弧線之末端，延伸成血壓計圖樣，向用藥人傳達得以降低血壓之功效及作用。職是，兩者特色圖案以觀，經整體觀念與感覺之觀察，具有差異性。
⑵兩包裝不成立量之近似：
參諸當事人之藥盒包裝有如後不同處：①系爭美術著作將藥物品名置右；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，將藥物品名置中。②系爭美術著作將製造公司以黑字或白字、中黑體、置於右小角，並附有QR Code 條碼；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，將製造公司以藍字、置於中間下方、隸書、無QR Code 條碼。③系爭美術著作有28錠與原裝進口公司貨之強調字樣；而被上訴人公司之得平壓藥品外包裝採取無類似字樣。
⑶兩包裝不成立實質近似：
被上訴人公司之得平壓產品外包裝，經與上訴人之易安穩產品外包裝所示之系爭美術著作整體觀察比較後可知：①兩者於外觀上除融合藍、白、橘色或土黃色之部分類似外，其餘鋪排、線條、圖形、產品名稱、公司名稱、設址等整體編排規劃，均不相同。②兩包裝所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、呈現方式、型態均不同。③就細部觀察，兩者之圖案外觀不近似，僅有色系組合略有相似。準此，參諸一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察後，可認得平壓藥品外包裝採用藍、白、黃色塊，其與系爭美術著作所使用之配色，不相一致，其餘部分未與系爭美術著作近似，足證當事人藥盒除無量之近似，亦無質之近似。
四、上訴人行使著作權法之請求權為無理由：上訴人雖主張依著作權法第84條、第88條之1 及第89條規定，對被上訴人公司請求排除侵害、銷燬侵權物品、判決書登載報紙，上訴人並依著作權法第88條第1 項及公司法第23條規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任云云。然上訴人之易安穩產品外包裝與被上訴人公司之得平壓外包裝不成立實質近似，既如前述，足認被上訴人公司未侵害上訴人之系爭美術著作（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。職是，上訴人依著作權法第84條、第88條第1 項、第88條之1 、第89條及公司法第23條規定，向被上訴人公司請求排除侵害、銷燬侵權物品、判決書登載報紙、連帶損害賠償責任云云，均無理由。
五、上訴人公司有違反公平交易法之行為：按本法所稱事業如下：㈠公司。㈡獨資或合夥之工商行號。㈢其他提供商品或服務從事交易之人或團體。事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，視為本法所稱事業。公平交易法第2 條定有明文。上訴人與被上訴人公司均為股份有限公司，應有公平交易法之適用。上訴人主張被上訴人公司使用得平壓產品外包裝，違反公平交易法第22條第1 項第1 款與第25條規定等語。上訴人抗辯稱其未違反公平交易法規定。職是，本院自應審究上訴人之Exforge易安穩產品包裝，是否已達著名程度？被上訴人公司有無仿冒商品表徵之行為？被上訴人公司有無欺罔或顯失公平之行為（參照本院整理當事人爭執事項4）。
(一)上訴人未違反公平交易法第22條規定：按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第22條第1 項第1 款定有明文。準此，成立商品表徵之仿冒要件有三：1.達著名程度；2.為相同或類似之使用；3.致與他人商品混淆。經查：
1.上訴人之易安穩產品包裝為著名商品包裝：上訴人主張Exforge 易安穩之產品包裝自99年6 月於臺灣上市迄今，均持續沿用具有藍、白、橘色塊鋪排特徵之產品包裝。因產品上市使用多年，足使相關事業或消費者認知，並將其與商品或服務來源產生聯想，應認上訴人之Exforge 易安穩產品包裝已具備顯著性、獨特性及辨識性，相關消費者一見具有藍、白、橘包裝之藥品，即知為上訴人所產製之Exforge 易安穩產品。參諸易安穩產品經相當數量之媒體報導，並於臺灣之用藥有相當市場占有率等事實。業經其提出藥師周刊電子報、經濟日報、蘋果日報及IMS 等件附卷可稽（見原審卷第23至24、37至38頁；本院卷第107 、113 頁）。
職是，本院參諸易安穩之產品包裝設計與長期使用、新聞報導及市場占有率等客觀因素，可知易安穩具有相當知名度，其產品包裝已廣為相關事業或消費者所普遍認知。
2.被上訴人之得平壓藥品外包裝未為相同或近似之使用：所謂相同者，係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言。所謂近似者，指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意有混淆誤認之虞者。查得平壓藥品外包裝採用藍、白、黃色塊，其與上訴人之易安穩產品包裝作所使用之配色，不相一致，其餘部分未與系爭美術著作近似，兩者商品包裝未成立實質近似，難認有相同或近似之使用，既如前述。準此，縱上訴人之易安穩產品包裝為著名商品包裝，然被上訴人公司之得平壓藥品外包裝設計未為相同或類似之使用，足認被上訴人公司未違反公平交易法第22條規定。
(二)被上訴人公司違反公平交易法第25條規定：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。適用第25條之規定，應符合補充原則，無法適用其他公平交易法之其他條文規定，始有本條適用，故本條為不正競爭或不公平競爭行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，暨市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。經查：
1.上訴人之易安穩產品包裝為著名商品包裝：上訴人之Exforge 易安穩產品外包裝，自99年6 月於臺灣上市迄今，均持續沿用具有藍、白、橘色塊鋪排特徵之產品。經上訴人長期使用，足使相關消費者認知與產生商品來源產生聯想。況Exforge 易安穩產品，為諸多媒體報導之知名降血壓藥品。準此，易安穩產品之藍、白、橘或土黃色包裝藥品，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，已達著名程度。
2.得平壓藥品外包裝採用藍、白色塊及高度近似黃色塊：⑴被上訴人公司得平壓藥品外包裝，採用與上訴人之易安穩產
品包裝相同之藍、白色塊及高度近似之黃色塊，意圖營造相同之視覺效果。參照上訴人與被上訴人公司產品之主成分與適應症完全一致、所涉藥品均為控制高血壓之慢性病用藥，且醫師以開立連續處方箋之方式，由患者自行向健保局特約藥局領藥。職是，被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，刻意採用與上訴人之易安穩產品包裝相同之藍、白色塊及高度近似之黃色塊，增加其於相關消費者心中之印象、加強其市場上競爭優勢。
⑵參諸市面上同類複方藥品包裝可知，僅有被上訴人公司之得
平壓藥品採用具有高度相似之藍、白、黃設計，其意圖營造相同之視覺效果甚明。被上訴人公司為產銷Exforge 易安穩學名藥之藥廠，明知相關消費者施以普通之注意力時，極有可能因藥品外包裝相似，而取錯甚至誤用藥品，竟採用與上訴人之Exforge 易安穩產品高度近似之顏色與設計方式。職是，被上訴人公司採用上訴人著名商品之包裝表徵，以積極攀附上訴人商譽之方法，榨取其努力成果。
3.被上訴人公司攀附上訴人商譽有欺罔與顯失公平行為：被上訴人公司以不當仿襲被上訴人商品外觀，以該外觀設計與行銷投入，其屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，縱使未違反公平交易法第22條規定，惟對於被仿襲之上訴人而言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭與交易秩序機制。上訴人為製造降血壓藥品之事業，並已投入相當程度之努力，積極推銷其商品，在交易市場擁有一定經濟利益。被上訴人公司仿襲其商品包裝，以作為提昇其競爭優勢或地位之方法，藉以攀附上訴人公司商品外觀與其廣告效果，從事其商品行銷，將致交易相對人誤以為被上訴人公司商品屬上訴人商品同一來源或同系列商品，該不當仿襲行為係榨取上訴人公司之努力，以求推展被上訴人公司商品，對被上訴人公司商品市場之整體交易秩序與市場占有造成損害，具有商業競爭倫理之可非難性，足以影響公平競爭賴以維繫之交易秩序，係不利於上訴人之欺罔與顯失公平行為。
六、上訴人主張之請求權基礎：按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。公平交易法第29條、第30條、第31條及第33條分別定有明文。上訴人違反公平交易法第25條規定，業如前述。職是，上訴人依公平交易法第29條、第30條、第31條、第33條及公司法第23條與民事訴訟法第222 條第2 項規定，主張禁止侵害請求權、判決書登載報紙請求權及連帶損害賠償請求權，本院應依序審究有無理由如後（參照本院整理當事人爭執事項5）。
(一)上訴人請求禁止侵害請求權為有理由：公平交易法第29條之禁止請求權，具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於被害人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以事業有故意或過失為要件。因被上訴人公司之得平壓藥品外包裝採用藍、白色塊及高度近似黃色塊，仿襲上訴人著名商品之包裝表徵，以攀附上訴人商譽之方法，榨取其努力成果，其侵害已發生，上訴人可請求排除被上訴人之侵害。準此，被上訴人公司不得製造、販賣、陳列或散布使用，如附表2 所示之得平壓外包裝產品。
(二)上訴人請求被上訴人負連帶損害賠償責任為有理由：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第222 條第2 項定有明文。因事業違反公平交易法侵害他人之權益，權益之價值與有形資產相比，較不易計算其價值，故計算損害數額，通常並非易事。職是，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。俾使受侵害事業之權益易實現，減輕損害證明之舉證責任（參照最高法院第93年度台上字第2213號、98年度台上字第865 號民事判決）。因公平交易法第31條所列舉之計算損害賠償方法，係法定之計算方式，為民法之特別規定，自應優先適用。倘明定之法定方式無法計算時，法院得依據民事訴訟法第222 條第2 項規定，酌定賠償之金額。經查：
1.上訴人不能證明其數額或證明顯有重大困難：本件上訴人雖已證明被上訴人公司之得平壓藥品外包裝仿襲上訴人著名商品之包裝，違反公平交易法第25條規定，侵害其權益。然衡諸交易常情，仿襲他人著名商品包裝，不易計算其損害數額，導致上訴人無法依公平交易法第31條第2 項與民法第21 6條規定，證明被上訴人所得淨利或具體損害。
職是，上訴人不能證明其數額或證明顯有重大困難者，本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。
2.本院審酌賠償金額之因素：⑴本院審究上訴人之易安穩產品經相當數量之媒體報導，並於
臺灣之用藥有相當市場占有率，2012年第一季、2013年第一季、2014年第一季、2015年第一季、2016年第一季之銷售額，分別為847,199,507 元、943,513,166 元、1,165,290,36
6 元、1,170,143,897 元及1,141,254,440 元，其產品包裝已廣為相關事業或消費者所普遍認知，暨被上訴人公司仿襲上訴人著名商品之包裝表徵與當事人為藥品競爭同業等一切情節（見原審卷第23至24、37至38頁；本院卷第107 、113頁）。職是，本院認被上訴人公司應賠償50萬元為適當。⑵為保護被害事業之權益，公平交易法第31條第1 項對於故意
行為者，因其具有應非難之惡劣心態，得令其負償懲罰性賠償責任，較過失行為人負擔較重之損害賠償責任。被上訴人公司仿襲被上訴人之著名商品包裝，其有意達到反市場競爭之目的甚明，可認其有故意之主觀要件。準此，本院參諸其侵害上訴人之動機與非難心態，酌定1 倍之懲罰性賠償金，是被上訴人公司應賠償100 萬元（計算式：50萬元＋50萬元）。
⑶按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。被上訴人公司之得平壓藥品外包裝仿襲上訴人著名商品之包裝，侵害其權益期間，被上訴人范進財擔任被上訴人公司法定代理人，而銷售藥品之業務，屬公司負責人執行公司業務之範圍。職是，被上訴人應對上訴人負連帶賠償100 萬元，為有理由，逾此範圍者，應予駁回。
(三)上訴人主張登報請求權無理由：
1.應審酌侵害情節與比例原則：被害事業雖得依公平交易法第33條規定請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙。然觀諸其立法意旨，在維護權利人之信譽，並使相關社會大眾明瞭行為人違反公平交易法之情形，而賦予被害事業為回復信譽之適當處分。上開條文涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照大法官會議釋字第656 號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號、101 年度台簡字第9 號民事判決）。職是，本院應審究上訴人請求將本件判決書刊登於新聞紙，在客觀上是否足以回復事業信譽與屬必要者。
2.本件無登報之必要性：被上訴人公司之得平壓藥品外包裝，雖仿襲上訴人著名商品之包裝，然上訴人就其營業上信譽究有何減損或貶抑情形，未見其舉證以實其說。參諸本院命被上訴人應連帶賠償上訴人100 萬元，上訴人之權益所受損害已獲得適當之賠償，自無必要使被上訴人負擔費用，將判決書內容全部或一部登刊在新聞紙，上訴人此部分請求，即於法無據。
七、本判決結論：
(一)上訴人上訴一部有理由一部無理由：綜上所述，被上訴人公司違反公平交易法第25條規定，上訴人主張禁止侵害請求權，為有理由。故被上訴人公司不得製造、販賣、陳列或散布使用於如附表2 所示得平壓藥品之外包裝。再者，損害賠償金額部分，本院審酌被上訴人公司侵害期間、程度、範圍及主觀要件等情事，認被上訴人公司與被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月12日起至清償日止（見原審卷第50頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額本息所為請求，為無理由。上訴人就損害賠償金額與禁止侵害之勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准予與免假執行之宣告，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。職是，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至其餘請求核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
(二)訴訟費用之計算：本件訴訟標的金額或價額計495 萬元，上訴人行使禁止侵害請求權與請求連帶損害賠償100 萬元部分，均有理由，逾此部分，應予駁回。本院就上訴人之勝敗程度，上訴人應負擔訴訟費用46/100（計算式：495 萬元－165 萬元－100 萬元/495萬元）。被上訴人就100 萬元之損害賠償部分，應負連帶責任，應連帶負擔訴訟費用20/100（計算式：100 萬元/495萬元），其餘訴訟費用34/100，則由被上訴人公司負擔。
(三)假執行之宣告：按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第390 條、第39
2 條第2 項分別定有明文。就請求被上訴人負連帶賠償與禁止侵害部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，如本院判決主文第6 項、第7 項所示。
八、本院無庸審究部分之說明：本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項及第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。