智慧財產法院民事判決
106年度民營上更(一)字第2號上 訴 人 百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有
限公司）法定代理人 翁宇青訴訟代理人 黃建復 律師
翁明家被上訴人 穎祥國際有限公司（原名穎創生技實業有限公司、
0年生技實業有限公司）兼 法 定代 理 人 陳淑華被上訴人 宏洲實業股份有限公司兼 法 定代 理 人 曾陳益被上訴人 何曉茵上五人共同訴訟代理人 周進文 律師複代理人 周柏秀被上訴人 陸成堅上列當事人間因營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國
102 年7 月31日本院第一審判決提起上訴，經本院102 年度民營上字第4 號第二審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於
107 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有限公司，下稱上訴人）起訴與上訴，均主張被上訴人陸成堅、何曉茵、陳淑華、曾陳益、宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司）、穎祥國際有限公司（原名穎創生技實業有限公司、0年生技實業有限公司，下均以穎祥公司稱之，其與陸成堅、何曉茵、陳淑華、曾陳益、宏洲公司合稱被上訴人）侵害上訴人之營業秘密，係營業秘密法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、當事人之法定代理人均為合法代理：
(一)上訴人與被上訴人穎祥公司更名及變更法定代理人：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，而於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條與第175 條分別定有明文。查上訴人之公司原名為成龍健康禮約股份有限公司，法定代理人為翁明家，其於本案訴訟審理期間，除變更公司名稱為百里路順股份有限公司外，法定代理人亦變更為翁宇青，經其前於民國106年8月23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第77頁）。再者，被上訴人穎祥生技實業有限公司，法定代理人原為被上訴人曾陳益，其於本案訴訟審理期間，除變更名稱為穎祥國際有限公司，法定代理人亦變更為被上訴人陳淑華，經其前於106年8月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第84至86頁）。揆諸前揭說明，均應予准許。
(二)被上訴人宏洲公司由清算人擔任法定代理人：被上訴人宏洲公司前於102年12月31日為解散登記，並經股東會決議選任被上訴人曾陳益為清算人，此有宏洲公司同年月26日股東臨時會議事錄、公司變更登記表等在卷可稽（見本院102年度民營上字第4號民事卷一第228頁，下稱原二審卷），業經被上訴人曾陳益於103年4月22日具狀聲明由其承受訴訟（見原二審卷二第41頁）。經核無不合，應予准許。
三、上訴人合法變更上訴聲明：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。除本章另有規定外，前編第一章、第二章規定，其於第二審程序準用之。民事訴訟法第256 條與第463 條分別定有明文。查上訴人前於104 年8 月18日提出之民事綜合辯論意旨狀，其上訴聲明記載：1.原審關於駁回上訴人起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）255 萬元之部分廢棄。先位聲明：2.上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人255 萬元，並自最後1 位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人。備位聲明：3.上開廢棄部分，被上訴人穎祥公司應給付上訴人255 萬元，並自最後1 位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人。4.上開廢棄部分，被上訴人宏洲公司應給付上訴人255 萬元，並自最後1 位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人。5.前2 項所命給付，如其中1 人已為給付，另1 人於該給付之範圍內，免給付之義務（見原二審卷三第71至72頁）。上訴人嗣於106 年12月7 日提出之民事準備續暨變更訴之聲明狀，更正其上訴聲明為：1.原審關於駁回上訴人起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人255 萬元之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人255 萬元，並自最後1 位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人（見本院卷一第
181 至182 頁）。核上訴人變更部分，在於取消先備位聲明與被上訴人之賠償分配部分。故其上訴聲明第2 項，核其性質為補充或更正聲明陳述，非陳述變更訴訟標的之事項。況被上訴人於準備程序與言詞辯論期日，均未表示不同意，且本院已賦予當事人充分之攻擊防禦程序，揆諸前揭說明，應予以准許。
四、本院得為一造辯論而為判決：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。查被上訴人陸成堅雖經合法通知，然於本院歷次準備程序期日與107年5月24日之言詞辯論期日，均未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核無不法（見本院卷二第102頁）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應負侵權損害賠償責任及追加被上訴人負連帶共同責任損害賠償，計8,495,787 元給付予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.禁止被上訴人或透過其關係企業因職務所知悉上訴人之營業秘密所有「薩丁尼亞逆轉醇」、「真生活化白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」、「葡萄白藜蘆醇」、「蕾斯威拉逆轉醇」、「喚齡逆轉醇」等，上訴人曾經授權或代工代料委製產品之一切製造資源，加以製造、販售或衍生、抄襲製造、販售。並回收、銷毀已侵權之商品。3.被上訴人應負擔登載費用，將判決書判決登載於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報1 天。並主張如後：
1.被上訴人違反營業秘密法第7條第2項與第10條：⑴上訴人與被上訴人前有合作關係：
上訴人與被上訴人合作，約定由被上訴人為上訴人代工代料生產保健食品，被上訴人應每月給付上訴人2萬元之顧問費／權利金，上訴人將有商業機密之白藜蘆醇成份配方及製造方法，交由被上訴人之營養師簡蕙琦簽收，被上訴人取得「薩丁尼亞逆轉醇」銷售權後，製造生產行銷於市場。詎被上訴人利用上訴人給予專賣品牌銷售權，將列為商業機密之配方薩丁尼亞逆轉醇，前於98年8月18日篡奪發明人為訴外人○○○，並以被上訴人穎祥公司為專利申請權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請發明專利（下稱系爭發明），申請案號為000000000號。被上訴人明知上開「用於抗氧化、抗老化與抗發炎之食品配方及其製造方法」發明專利，尚未取得發明專利權，且專利內容為上訴人所研發，竟於100年11月10日在白藜蘆醇生技有限公司（下與白藜蘆醇國際有限公司合稱白藜蘆醇公司）網站上刊登「白藜蘆醇公司與0年生技實業有限公司合作之專利已申請通過，公開編號為000000000」。
⑵被上訴人違反兩造之約定：
上訴人將上開商業機密交付被上訴人後，被上訴人迄未履行按月給付顧問費用2 萬元之義務，顯係營業秘密法第10條以詐欺等不正當方法取得營業秘密。而被上訴人明知「薩丁尼亞逆轉醇」為上訴人所授予被上訴人專門販售之產品，竟利用自上訴人取得「薩丁尼亞逆轉醇」營業秘密配方機會，將上開配方、成分、劑量，揭露於薩丁尼亞逆轉醇之外盒，並於100 年7 月14日將上開發明專利申請說明書，註明「唯一授權白藜蘆醇生技有限公司」，違反營業秘密法第7 條第2項之被授權人不得再為授權規定。準此，被上訴人侵害上訴人之營業秘密。
2.被上訴人違反公平交易法規定：⑴違反公平交易法第19條第1項第3款：
被上訴人利用為上訴人代工代料之機會，知悉上訴人所有「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」機密配方，其未經上訴人同意，仿冒上訴人品牌及上開產品，私下出貨給上訴人之經銷商○○○，其搶取上訴人客戶，顯係以利誘、不正當之方法為交易，違反公平交易法第19條第1項第3款規定。
⑵違反公平交易法第21條與第22條：
①被上訴人為粉飾私下出貨與白藜蘆醇公司，前於100年7月間
，趁○○○載訴外人○○○自高雄北上車程中，○○○故意致電與訴外人○○○，並於言談中提及上訴人積欠被上訴人貨款未還。○○○復於100年7月間集合南部組織線頭，向渠等宣布因上訴人積欠被上訴人貨款82萬元未清償，故不與上訴人繼續合作。上開行為已侵害上訴人之商譽，屬陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，違反公平交易法第21條與第22條規定。
②上訴人主張市面上販售真生活化白藜蘆醇產品者，僅有上訴
人所有之「真生活化白藜蘆醇」及被上訴人所販售「真の生活化膠囊食品」。被上訴人明知無仿品，竟與訴外人白藜蘆醇公司共同於白藜蘆醇公司之網站上刊登「已有仿品出沒請小心」、「誤食來路不明產品，謹防傷身」等文字，顯係不公平之競爭手段。甚且被上訴人明知品名「薩丁尼亞逆轉醇」產品，係上訴人授權由被上訴人專門銷售，產品並未由○○○所有之白藜蘆醇公司銷售，仍由白藜蘆醇公司網站刊登昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）所製作「薩丁尼亞逆轉醇」原料檢驗結果報告書，並表示白藜蘆醇產品已全數通過檢驗。因白藜蘆醇產品未全數通過檢驗，致上訴人銷售之產品受到相關消費者質疑，造成上訴人營業損失，而違反公平交易法第21條與第22條規定。
3.被上訴人未投保行為使上訴人商譽受損：上訴人於101 年3 月9 日發函終止兩造合作關係，並告知上訴人已取得「真生活化商標專利證書」後，禁止被上訴人再侵害商標權。詎被上訴人仍仿冒上訴人所有「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇鋁箔包」，且被上訴人所仿冒產品，並未向泰安產物保險投保產物責任險，竟在產品標示上標註已投保產物責任險，致相關消費者向權責機關檢舉，使真正擁有產品所有權之上訴人商譽受損。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：1.原審關於駁回上訴人起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人25
5 萬元之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人255萬元，並自最後1位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人。並主張如後：
1.系爭配方為營業秘密：⑴上訴人有盡秘密保護措施：
被上訴人擅自製造「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」產品（下稱系爭產品），而侵害營業秘密者為系爭產品之配方。至原判決或他案判決針對薩丁尼亞逆轉醇、蕾斯威拉逆轉醇等產品之說明與系爭產品無涉。系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，具有實際之經濟價值。系爭產品外盒與實際製造成分不同之對照表，記載「隱藏不宣成分」欄，當時上訴人法定代理人翁明家傳真予被上訴人穎祥公司、宏洲公司之共同營養師鄭曉琪與林怡汝，其於外盒中不會顯示，且於配方上記載商業機密，自屬機密，上訴人已盡營業秘密保護措施，且為被上訴人所知悉。
⑵系爭配方具新穎性與進步性：
系爭配方由上訴人前法定代理人翁明家研發，並邀請臺北醫學大學施子弼教授加入系爭產品之研發團隊，經過相關試驗證明系爭產品之配方確可活化幹細胞，並由智慧局以105 年11月9日(105)智專三㈣01051字第10521384720號專利再審查核准審定書審查通過予以專利，而依上開專利申請範圍觀之，系爭配方之成分均列為上開專利申請之範圍，其中「真生活化白藜蘆醇」、「真の生活化白藜蘆醇」、「龐教授白藜蘆醇」等系爭三樣產品之配方成分。足徵系爭配方對於活化幹細胞之功效，確實具備新穎性及進步性，而屬營業秘密法第2條規定之營業秘密。
2.被上訴人有擅自重製行為：⑴被上訴人曾陳益與陳淑華知悉系爭產品配方係營業秘密：
被上訴人陸成堅、陳淑華、曾陳益前於99年間，分別擔任百年公司及宏洲公司之總經理、執行副總及廠長，因上訴人授權經銷之白藜蘆醇公司銷售系爭產品，其業績蒸蒸日上，上訴人遂同意給予白藜蘆醇公司以新品牌名「真の生活化白藜蘆醇」，上訴人之新包裝用以區隔上訴人與白藜蘆醇公司販賣之產品「真生活化白藜蘆醇」。故上訴人於99年11月29日委託設計製造產品之新包裝盒樣式，足徵被上訴人曾陳益、陳淑華知悉系爭產品之配方，屬上訴人之營業秘密。
⑵被上訴人共同侵害上訴人營業秘密之行為：
被上訴人陸成堅時任公司總經理，並於上訴人發現被上訴人宏洲、穎創公司侵害上訴人之營業秘密時，由陸成堅代表上二公司與上訴人談判。詎被上訴人宏洲及穎創公司於100年3月起未經上訴人同意，私下製造系爭產品，並販售予白藜蘆醇公司，並與白藜蘆醇公司簽訂買賣規範合約，該合約第2條載明：穎祥公司之白藜蘆醇主力產品，僅提供白藜蘆醇公司銷售等語。導致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇公司之銷售量大減，營業損失重大。被上訴人宏洲、穎祥公司原負責人○○○，前於100年9月間涉案逃至國外後，由被上訴人何曉茵接手經營，並委託被上訴人曾陳益擔任上開二公司之登記負責人、委託被上訴人陳淑華擔任副總經理執行公司業務，且上開二公司易主後，上訴人發現上開二公司仍繼續擅自出貨予白藜蘆醇公司，並且擅自製造「真生活化白藜蘆醇」，以「薩丁尼亞逆轉醇」名稱對外銷售。職是，可證被上訴人有共同侵害上訴人營業秘密之行為。
3.上訴人損失金額達255 萬元：⑴上訴人所受營業損失甚鉅：
上訴人與白藜蘆醇公司之交易，均由上訴人親自出貨，倘貨品不足，再由上訴人向被上訴人訂貨，係因被上訴人為上訴人委託製造系爭產品之公司，上訴人之利潤，係由售予白藜蘆醇公司之售價，扣除製造成本所獲得之利益，故上訴人同意銷售系爭產品之經銷商，均需透過上訴人取貨，且買賣價金必定交予上訴人。因被上訴人之發票均由被上訴人開立予白藜蘆醇公司，足徵白藜蘆醇公司均將貨款交予被上訴人。且白藜蘆醇公司向被上訴人購買系爭產品之金額高達約300萬元，反觀白藜蘆醇公司向上訴人100年3至6月所訂貨之金額僅有約100萬元，白藜蘆醇公司僅100年3月份間向被上訴人購買之貨品，已超過白藜蘆醇公司向上訴人100年3至6月所訂貨之數量之金額，足徵上訴人所受之營業損失甚鉅。
⑵被上訴人應連帶賠償上訴人255萬元：
被上訴人穎祥公司、宏洲公司於100年3月起，未經上訴人同意，私下製造系爭產品，並販售予白藜蘆醇公司，其與白藜蘆醇公司簽訂買賣規範合約，致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇公司之銷售量大減，是被上訴人有共同「不當使用」及「擅自重製」侵害上訴人之營業秘密行為。白藜蘆醇公司分別於100 年3 月7 日、3 月11日、3 月14日、3 月16日、3月22日及6 月30日，向被上訴人穎創公司買受系爭產品之價金高達7,236,190 元。職是，本件僅以每月損失15萬元計算，自100 年4 月起至101 年8 月之營業損失，計達255 萬元（計算式：150,000x17 =2,550,000 ），堪稱合理。
4.被上訴人違反公平交易法規定：被上訴人穎祥公司、宏洲公司擅自重製系爭產品，出售予白藜蘆醇公司，致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇公司之銷售量大減、營業損失255 萬元，顯係高度抄襲系爭產品之配方，並榨取上訴人努力之成果，故意違反修正前公平交易法第24條規定。
二、被上訴人答辯聲明上訴駁回。並答辯如後：
(一)系爭配方非營業秘密法保護客體：被上訴人製造系爭產品所使用之原料成分，僅為包裝盒外所標示之成分，並未使用上訴人所謂「隱藏不宣成分」，包含○○○、○○、○○、○○、○○○之系爭配方。系爭產品為食品，不可添加藥材，而系爭配方所使用之原料，其中○○○、○○○屬於藥材，不可供食品原料，系爭配方使用○○○、○○○為原料，違反法令之限制，系爭配方應受取締與禁止，不受營業秘密法之保護。職是，系爭配方縱使具備秘密性、經濟價值，且已採取合理保密措施，然因系爭配方既非營業秘密法所保護之客體，上訴人以系爭配方受侵害為由，請求被上訴人賠償，為無理由。
(二)系爭配方為公眾得知之先前資訊：系爭配方之內容為一般涉及該類資訊之人所知，而欠缺秘密性，且上訴人就系爭配方之內容，除未採取合理之保密措施外，亦加以公開揭露，故系爭配方不受營業秘密法保護。就系爭配方內容之○○○、○○、○○、○○、○○○等原料成分，其為系爭產品內容物之名稱、主要成分及材料，業經標示於產品容器或包裝或說明書，且已於上訴人自行銷售之相關產品標示主要成分。再者，其著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」，初版時間97年12月，有揭露幾乎相同之產品成分，其非屬營業秘密。況系爭配方之技術內容業經智慧局公告揭示在案，已成為先前技術、得為公眾得知之資訊。上訴人雖主張系爭產品有「隱藏不宣成分」，然不具營業秘密之要件。
(三)系爭配方不具經濟價值：系爭配方所使用之原料成分，為業界早有使用之成分，使用系爭配方無法產生，較先前技術無法預期之功效，系爭配方不過係將揭露之個別成分加以組合，經此組合後，未能產生較先前技術無法預期之功效，系爭配方不具經濟性，非屬營業秘密法第2條規定之營業秘密。使用與不使用系爭配方之原料成分，對於產品之功效究竟有何差異？使用系爭配方之原料成分，能否產生較先前一般配方或成分無法預期之功效？其與系爭配方是否具備實際或潛在之經濟價值，至有關連，因被上訴人否認系爭配方有經濟價值，上訴人就此有利於己之事實，自應舉證以實其說，迄今均未能舉證，僅空言系爭配方具備營業秘密之經濟價值。再者，上訴人雖主張系爭配方內容之原料成分，因使用劑量不同而有不同功效云云。然未見上訴人舉證系爭配方如何之不同劑量，有如何不同之功效？上訴人未能就此舉證，僅稱系爭配方具備營業秘密之經濟價值云云，為無理由。
(四)被上訴人未洩漏或擅自重製營業秘密之行為：被上訴人於100年3月前，將系爭產品交付予白藜蘆醇公司，係依照上訴人之指示。自同年4月起，被上訴人未曾出售系爭產品予白藜蘆醇公司，而係出售被上訴人團隊所研發「喚齡逆轉醇」產品，並無上訴人所指洩漏或擅自重製營業秘密之行為。
(五)被上訴人未違反公平交易法：系爭配方為先前技術、公眾得知之資訊，其屬公共財，則以配方製作產品，且被上訴人二公司將系爭產品交付白藜蘆醇公司係出於上訴人之指示及同意，並無高度抄襲之可言。況依證人○○○證稱：白藜蘆醇公司因與上訴人有貨款問題遷怒交惡，故轉向被上訴人購買「喚齡逆轉醇」產品等語。非如上訴人主張係被上訴人施以脅迫、利誘或其他不正當方法，搶占生意所致。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
(一)當事人不爭執事項：
1.系爭產品為上訴人所研發，被上訴人穎創公司為製造商，被上訴人宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇公司簽訂產品經銷合約書時，被上訴人穎創公司為見證人。
2.被上訴人穎創公司、宏洲公司向高雄地方法院對上訴人請求給付貨款，經高雄地方法院101 年度訴字第1904號民事判決後，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號民事判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院104 年度台上字第1258號民事判決廢棄發回至臺灣高等法院高雄分院而判決確定。
3.被上訴人穎創公司前於98年8月18日向智慧局申請發明專利，申請號第000000000號，經智慧局以不具進步性為由，核駁其申請，作成不予專利之審定。嗣上訴人向本院對被上訴人穎創公司起訴請求確認系爭專利之專利申請權為上訴人所有，經本院102年度民專上字第18號民事判決駁回確定在案。
4.白藜蘆醇公司違反修正前公平交易法第21條第1 項、多層次傳銷管理辦法第5 條第1 項、第12條第1 項規定，經公平會公處字第101106號處分書處以罰鍰，白藜蘆醇公司不服提起起訴願，經行政院駁回其訴願在案。
(二)當事人主要爭點：
1.系爭配方是否為上訴人之營業秘密？被上訴人是否因法律行為取得上訴人之營業秘密，而以故意之主觀要件，擅自重製之不正當方法使用，違反營業秘密法第10條第1項第4款、第2項規定？
2.上訴人得否依營業秘密法第12條第1項、民法第28條規定，請求被上訴人連帶賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？
3.被上訴人穎創公司、宏洲公司是否未經上訴人之同意即重製系爭產品配方並販售給他人，抄襲上訴人系爭產品之配方，而獲取上訴人努力之成果，違反修正前公平交易法第24條規定？
4.上訴人得否依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人二公司賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？
(三)本院審理當事人爭點之順序：參諸本院整理當事人之主要爭點，依序審理本案訴訟如後：就營業秘密法部分，首應分析系爭配方是否為上訴人之營業秘密；倘符合營業秘密之要件繼而探討被上訴人是否有擅自重製營業秘密之行為與故意；最後探究上訴人是否得依營業秘密法規定請求損害賠償。再者，就修正前公平交易法部分，首應判斷被上訴人穎創公司、宏洲公司是否未經同意而重製上訴人之系爭配方，並據此銷售商品，而為不正競爭行為；倘被上訴人穎創公司、宏洲公司行為係不正競爭行為，進而探討上訴人得否依修正前公平交易法規定，請求營業損失之賠償。
二、系爭配方非營業秘密：按營業秘密法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：㈠非一般涉及該類資訊之人所知者。㈡因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。㈢所有人已採取合理之保密措施者。營業秘密法第2 條定有明文。營業秘密之要件有秘密性、經濟價值及保密措施。當營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時而請求損害賠償，通常應證明具備營業秘密要件之事實。而營業秘密要件之判斷次序，應先就主張為營業秘密之客體或標的，判斷是否有秘密性；繼認定是否具有經濟價值；最後以主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態，以審究所有人是否盡合理之保密措施。上訴人雖主張系爭產品之營業秘密，受侵害者為「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」配方，經上訴人原法定代理人翁明家傳真系爭產品外盒與實際製造成分不同之對照表（下稱系爭對照表，見原二審卷二第87至89頁之上證16）予被上訴人穎創、宏洲公司之共同營養師鄭曉琪、林怡汝，並提出系爭產品之包裝盒3 只（見置於外放證物袋），故系爭配方應為營業秘密云云。然被上訴人認系爭配方不具營業秘密要件，不受營業秘密法保護。職是，本院自應依營業秘密法第2 條規定，依序分析系爭配方，是否符合營業秘密之三要件（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
(一)系爭配方不具秘密性：
1.秘密性之定義：所謂秘密性或新穎性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊。屬於產業間可輕易取得之資訊，非營業秘密之標的。秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉。倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。系爭對照表之第1 、2 頁分別為「真の生活化膠囊食品」、「真生活白藜蘆醇」成分明細表，包含包裝盒成分、製造成分及隱藏不宣成分。上訴人雖主張「隱藏不宣成分」為不得告訴第三人之成分，並未印製於包裝盒，其為營業秘密。系爭對照表第3 頁為龐教授白藜蘆醇之成分明細表，包含外盒成分、實際成分及劑量，其中以亮橘螢光筆標示部分，外盒成分僅會概括載明成分之萃取物，萃取之詳細成分屬營業機密部分云云。然被上訴人抗辯稱隱藏不宣成分與萃取之詳細成分，均非營業機密等語。
2.標示品名、內容物、主要成分與材料非屬營業秘密：按於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示下列事項：⑴商品名稱。⑵生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地。屬進口商品者，並應標示進口商名稱、電話及地址。⑶商品內容：①主要成分或材料。②淨重、容量、數量或度量等；其淨重、容量或度量應標示法定度量衡單位，必要時，得加註其他單位。⑷國曆或西曆製造日期。但有時效性者，應加註有效日期或有效期間。⑸其他依中央主管機關規定，應行標示之事項。健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上︰⑴品名。⑵內容物名稱及其重量或容量；其為兩種以上混合物時，應分別標明。⑶食品添加物之名稱。⑷有效日期、保存方法及條件。⑸廠名稱、地址。輸入者應註明國內負責廠商名稱、地址。⑹核准之功效。⑺許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣。⑻、攝取量、食用時應注意事項及其他必要之警語。⑼營養成分及含量。⑽其他經中央主管機關公告指定之標示事項。第
9 款之標示方式和內容，由中央主管機關定之。商品標示法第9 條1 項與健康食品管理法第13條分別定有明文。上訴人雖主張系爭對照表所載「隱藏不宣成分」、未載於包裝盒「實際成分與劑量」，均為營業秘密云云。然揆諸前揭說明，流通進入市場之商品，應載明名稱、品名及商品內容等項目，其包含主要成分、材料、淨重、容量、數量、度量。僅記載「隱藏不宣成分」或「實際成分與劑量」，無法證明具有秘密性之要件。
3.系爭產品之主要成分已公開揭露：倘可於市場上或專業領域內，依一定方式查詢取得，且無須經整理或分析之資訊，並無秘密性或經濟價值（參照最高法院99年度台上字第2425號民事判決）。本院觀諸系爭產品之包裝盒，其上均記載「成分」、「主要成分」、「副成分」名稱、重量或含量，經比較原證7 、8 、15、41之產品包裝盒所標示主要成分，暨上訴人原法定代理人翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」，其等所揭露之成分有相同或類似處（見原審卷一第30至31、39、84頁）。準此，系爭產品之主要成分已揭露於上訴人，自己之產品包裝盒或翁明家之著作等情，本件當事人為競爭同業，被上訴人在市場或專業領域內，依上開文獻或商品說明，自可取得系爭配方之相關資訊，就上訴人主張「隱藏不宣成分」與「實際成分與劑量」部分，並非難事。準此，益徵上訴人雖主張「隱藏不宣成分」或「未載於包裝盒之實際成分與劑量」，均具有秘密性云云，容有誤會。
4.系爭配方僅為常見食品與藥材之組合：⑴○○○與○○○為一般之藥材：
系爭產品為食品，而系爭配方所使用之原料，其中○○○、○○○屬於藥材，不可供食品原料，此有衛生福利部食品藥物管理署107 年1 月29日函在卷可稽（見本院卷二第39至40頁）。系爭配方雖使用○○○、○○○為原料，然○○○與○○○為一般之藥材，被上訴人可自藥材市場，輕易取得使用。至於系爭配方，是否將○○○、○○○等藥材，置於食品原料，並非是否具備秘密性要件，所應考慮之因素。
⑵系爭對照表之隱藏不宣成分已揭露：
①系爭對照表所謂「隱藏不宣成分」，均為上訴人產品或著作
所揭露之成分，將該等成分為不同之排列組合，並無法產生任何不同功效，此為一般涉及該類資訊之人所知或可得而知之資訊或配方內容，不具營業秘密要件。經本院勾稽系爭產品包裝盒與系爭對照表，可知「真生活白藜蘆醇」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○、○○、三七、○○○等項目，雖未登載之，然實際成分與劑量部分，其配方僅有人參與丹蔘等項目，其與包裝盒有異，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。
②「真の生活化膠囊食品」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○
、○○、三七、○○○、○○油、葡萄籽等項目，固未登載之，然實際成分與劑量部分，配方上有山藥、綠藻、人參、甘草、藻藍蛋白、薑黃、紅景天與包裝盒有間，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。再者，「龐教授白藜蘆醇」包裝盒與實際成分之差別，為○○○、山藥、葡萄籽，實際之劑量數據與包裝盒，僅有些微出入。由於「白藜蘆醇」及其活化、抗老功效，為全世界熱門研究議題，此有翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」中封面簡介、推薦序可證（見原審卷二第69至73頁）。準此，上訴人主張「隱而不宣成分」之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等成份，均為常見中藥材、營養補充品，可以自行調配。參諸上訴人未提出其他證據證明系爭對照表之些微成分或含量、劑量差異，均經上訴人整理與分析，進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。故所屬專業領域者可依上訴人產品所揭露之主要成分有關種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊。準此，系爭配方不具秘密性之要件。
(二)系爭配方具有經濟價值：
1.經濟價值之定義：所謂經濟價值者，係指技術或資訊有秘密性，且具備實際或潛在之經濟價值者，始有保護之必要性。營業秘密之保護範圍，包括實際及潛在之經濟價值。故尚在研發而未能量產之技術或相關資訊，其具有潛在之經濟價值，亦受營業秘密法之保護，不論是否得以獲利。申言之，營業秘密或產品配方應具備實際或潛在之經濟價值，亦即相較於一般配方或成分，營業秘密法第2 條規定之營業秘密須能產生較先前一般配方或成分無法預期之較佳功效。倘僅將已揭露之個別成分加以組合，經此組合後，未能產生較先前一般配方或成分無法預期之功效，該產品配方即不具經濟性，非屬營業秘密法所稱「營業秘密」。上訴人主張系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，足徵上開配方實具有實際之經濟價值等語。被上訴人抗辯稱系爭配方非市場所獨有，並無經濟價值云云。職是，本院自應審酌系爭配方，是否具備上訴人主張之實際或潛在經濟價值。
2.被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品：系爭產品為「真生活化白藜蘆醇」、「真の生活化白藜蘆醇」、「龐教授白藜蘆醇」等產品，僅有白藜蘆醇公司銷售。證人○○○於原二審104 年4 月21日到庭結證稱：因上訴人表示要將系爭產品與其他公司合作，白藜蘆醇公司認為就系爭產品已無專用權利，乃自行開發「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，而停止銷售系爭產品。至被上訴人所製造生產之其他產品，諸如「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」，為○○○所自行開發等語（見原二審卷二第289 至295 頁）。參諸證人○○○之上開證言，可知被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品。再者，參諸白藜蘆醇公司開立發票15紙可知，被上訴人自100 年4 月間起，除未生產製造系爭產品外，亦未有交付予白藜蘆醇公司之情事，被上訴人嗣後僅交付白藜蘆醇公司之「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，並未有系爭產品（見原二審卷二第183 至190 頁）。職是，被上訴人穎創公司、宏洲公司嗣後應無自行製造、銷售白藜蘆醇產品，難謂上訴人經由系爭配方而謀取利潤。
3.系爭配方有實際或潛在經濟價值：上訴人之系爭配方，雖不具秘密性，已如前述。然系爭配方之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等中藥材與營養補充品，經由其自行調配，得於市場行銷產品，其具一定之實際或潛在經濟價值，具備經濟性之要件。至上訴人固未提出其他證據證明2 種植物，能在抗氧化、抗老化與抗發炎功效，有加乘功效等無法預期之處，系爭配方微成分或含量、劑量差異，係經上訴人整理、分析進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。惟上訴人經由其專業領域者，依先前產品所揭露之主要成分之種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由其試作與組合，在市場進行交易，具有一定之經濟價值。況上訴人提出我國之專利證書、大陸地區專利證書、美國專利證書，均說明系爭配方申請之專利具有經濟價值（見本院卷一第142 至144 頁）。雖其該等專利配方與系爭配方有所差異，然無礙系爭配方之經濟價值，而具有同業之競爭優勢。
(三)上訴人未採取合理之保密措施：
1.合理保密措施之定義：所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。故所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉。就電腦資訊之保護，使用者設有授權帳號、密碼等管制措施（參照最高法院102 年度台上字第235 號民事判決）。合理保密措施，必須營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，並將該資訊以不易被任意接觸之方式，予以控管。因營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事，倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無保護其權利之必要性。倘事業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，縱使事業將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營業秘密。至於資料蒐集是否困難或複雜與否，並非營業秘密之要件。上訴人雖主張其於系爭配方均記載「商業機密」警語，且包裝盒之成分標示與實際成分不同，足證上訴人有採取合理保護措施云云。然被上訴抗辯稱上訴人未合理保護措施等語。職是，本院自應分析上訴人所主張之保密方式，是否符合營業秘密之合理保密措施。
2.上訴人措施非為合理保密措施：⑴無適當之保密管制措施：
①以傳真方式將某配方交付他人，傳真接收端所在之不特定人
員均可任意獲悉或取得，且接收傳真者未簽訂保密協議，除無法律上保密義務外，亦未採取分類、分級之群組管制措施，或應與交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人保密內容及保密方法等合理保密措施，僅以商業機密或機密之記載，未盡合理保密措施，不符合營業秘密之要件（參照最高法院106 年度台上字第350 號民事判決）。系爭對照表固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」等字樣，雖可認為上訴人主觀上有管理秘密之意思。惟營業秘密之種類及內容各不相同，理應依業務需要分類與分級，且針對不同之授權職務等級予以適當之管制措施，係對各種技術或營業上資訊為秘密性管理，僅手寫「商業機密」、「機密」文字，未盡適當秘密性之管制措施。
②上訴人自承將相關資訊傳真予被上訴人公司之共同營養師鄭
曉琪、林怡汝，雖記載傳真接收人為「怡汝」、「曉琪」。然該傳真接收端所在之不特定人員，均可任意獲悉或取得，且訴外人鄭曉琪與林怡汝與上訴人間，除均未簽訂署保密協定外，亦未見上訴人指明其等有何法律上保密義務。職是，上訴人就系爭對照表之資訊，除無分類與分級之群組管制措施外，亦未採取交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人員保密之內容及保密方法等之合理保密措施。
③系爭配方之用途在於減緩疾病老化，其於上訴人之相關著作
「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」有所登載，其中關於○○○、○○、○○、○○、○○○等原料成分，均有介紹（見本院卷一第159 至169 頁）。足以使相關消費者聯想該等原料成分為系爭配方之一，可認上訴人就系爭配方之內容，有所公開揭露。職是，上訴人雖有記載「商業機密」、「機密」，然其有公開揭露之行為，該等資訊已無秘密性可言，縱使上訴人仍將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其仍無法因而取得營業秘密。故上訴人主張之所有營業秘密採取合理之保密措施，容有誤會。
三、上訴人依民法第28條請求連帶賠償255 萬元為無理由：
(一)被上訴人未違反營業秘密法第10條第1 項第4 款與第2項：按法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，成立侵害營業秘密。不正當方法者，包含竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。營業秘密法第10條第1 項第4 款與第2項定有明文。系爭產品為上訴人所研發，被上訴人穎創公司為製造商，被上訴人宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇公司簽訂產品經銷合約書時，被上訴人穎創公司為見證人，此為當事人所不爭執（參照當事人不爭執事項1 ）。被上訴人穎創公司、宏洲公司雖各為系爭產品之製造商與代理商，然上訴人之系爭配方不具秘密性與上訴人未盡合理保密措施，系爭配方不受營業秘密之保護。職是，被上訴人未違反營業秘密法第10條第1 項第4 款與第2 項規定。
(二)被上訴人未違反營業秘密法第7 條第2 項規定：按營業秘密所有人得授權他人使用其營業秘密。其授權使用之地域、時間、內容、使用方法或其他事項，依當事人之約定。前項被授權人非經營業秘密所有人同意，不得將其被授權使用之營業秘密再授權第三人使用。營業秘密法第7 條第
1 項與第2 項定有明文。上訴人雖主張其將營業秘密交付被上訴人後，被上訴人迄未履行按月給付顧問費用2 萬元之義務，除違反營業秘密法第10條以詐欺等不正當方法取得營業秘密。被上訴人明知「薩丁尼亞逆轉醇」為上訴人所授予被上訴人專門販售之產品，竟利用自上訴人取得「薩丁尼亞逆轉醇」營業秘密配方機會，將上開配方、成分、劑量，揭露於薩丁尼亞逆轉醇之外盒，並於100 年7 月14日將上開發明專利申請說明書，註明「唯一授權白藜蘆醇生技有限公司」，違反營業秘密法第7 條第2 項之被授權人不得再為授權規定云云。然上訴人之系爭配方並非營業秘密，縱被上訴人有自上訴人處取得「薩丁尼亞逆轉醇」配方，並將上開配方、成分、劑量，揭露於薩丁尼亞逆轉醇之外盒，而於100 年7月14日將上開發明專利申請說明書，註明「唯一授權白藜蘆醇生技有限公司」等情。揆諸前開說明，被上訴人並未違反未經營業秘密所有人同意，將其被授權使用之營業秘密再授權第三人使用，其未違反營業秘密法第7 條第2 項規定。
(三)上訴人行使民法第28條為無理由：按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條固定有明文。因系爭配方非營業秘密，被上訴人未違反營業秘密法第10條第1 項第4 款、第2 項及第7 條第2 項規定。準此，上訴人主張被上訴人有共同不當使用及擅自重製侵害上訴人之營業秘密行為，向被上訴人請求連帶賠償，上訴人自10
0 年3 月起至101 年8 月止之期間，營業損失計255 萬元云云，為無理由（參照本院整理當事人爭執事項2） 。
四、被上訴人未違反修正前公平交易法24條規定：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，91年2 月6 日修正公布之公平交易法第24條（下稱修正前公平交易法）定有明文，其相當於現行公平交易法第25條。適用修正前公平交易法第24條規定，應符合補充原則，無法適用其他公平交易法之其他條文規定，始有本條適用，故本條為不正競爭或不公平競爭行為之概括規定（參照最高行政法院103 年度判字616 號行政判決）。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為、市場上之效能競爭是否受侵害，作為判斷因素。
(一)適用行為時之修正前公平交易法24條規定：因上訴人主張被上訴人公司前於100 年3 月起至101 年8 月期間，故意違反公平交易法等情（見原二審卷三第105 頁）。故被上訴人有無違反公平交易法之行為，應以當時有效91年2 月6 日修正公布之公平交易法為法規依據（參照最高法院98年度台上字第997 條、102 年度台上字第1986號民事判決）。上訴人固主張被上訴人完全抄襲系爭配方生產產品，係攀附上訴人商譽、榨取上訴人努力成果之行為，足以影響交易秩序之顯失公平行為，自屬違反公平交易法之行為云云。然被上訴人抗辯稱其無足以影響交易秩序之顯失公平行為，未違反公平交易法等語。準此，本院自應探討被上訴人行為，是否違反修正前公平交易法第24條規定（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。
(二)喚齡逆轉醇非系爭產品：
1.型狀、成分及含量不同：上訴人雖主張被上訴人穎創公司、宏洲公司自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品云云。並提出被上訴人穎創公司與白藜蘆醇公司之買賣規範合約、被上訴人穎創公司營業顧問涂賢振之親筆證明書（見原二審卷一第123 、52至54頁）。
被上訴人抗辯稱「喚齡逆轉醇」，並非系爭產品等語。查上揭穎創公司與白藜蘆醇公司合約之簽訂日期為100 年4 月28日，且所約定之產品名稱為「喚齡逆轉醇」，其為粉末類型，此有該產品之包裝盒圖片附卷可稽（見原審卷一第43頁）。系爭產品「真生活白藜蘆醇」、「真の生活化膠囊食品」則為膠囊，兩者不同（見外放證物袋內之產品包裝盒）。至「龐教授白藜蘆醇」雖為粉末，惟其成分及含量，核與「喚齡逆轉醇」不盡相同。
2.上訴人公司自100 年3 月後未製造與銷售系爭產品：參諸證人○○○於原二審審理結證稱：白藜蘆醇公司向翁明家購買為膠囊之系爭產品，雖自百年公司直接進貨，然100年3 月間，其想要粉包，約100 年3 月後，未再向翁明家訂購，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語（見原二審卷第二291 至293 頁）。自證人○○○之上開證言，可知「喚齡逆轉醇」非系爭產品，自不得持以認定被上訴人穎創公司、宏洲公司，自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品之行為。
(三)涂賢振之證明書無法證明本案事實：訴外人涂賢振雖於102 年7 月4 日出具「宏洲/ 百年公司違背承諾/ 商業倫理道德見證簽署證明書」，記載穎祥公司前任負責人○○○答應○○○私下將「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」出貨與○○○之公司，經上訴人發現私下出貨之情形，○○○答應給上訴人每盒50元權利金，經協商後，翁明家答應「喚齡逆轉醇」由穎創公司直接與○○○之公司交易，每盒須給付上訴人權利金50元，在其見證下完成定局云云（見原二審卷一第52至53頁之上證1 ）。再者，涂賢振固於102 年9 月2 日出具「宏洲百年違反商業倫理道德見證簽署證明書」，記載○○○以出貨價較便宜於上訴人之出貨價之優惠，要○○○之公司直接向穎創公司出貨，每月可少許向上訴人出貨，以示交待，並答應將「喚齡逆轉醇」授予○○○之公司全球總代理，且聘○○○為集團首席顧問，經翁明家向其探詢，始告知就100 年4 月份就有3,00
0 盒私下供貨予○○○之公司云云（見原二審卷一第54頁之上證2 ）。然上開書面核屬審判外之陳述，未經法院及兩造針對與本件相關之待證事實為訊問，涂賢振亦未具結以擔保其為真實證言。況上訴人於另案民事訴訟審理時，自承上證
1 、2 ，均係上訴人製作後，再交由涂賢振簽名等語（見臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號卷一第152 頁反面）。職是，涂賢振出具之證明書，其內容真正性及公正客觀性，容有疑義，無法有利於上訴人之認定。
(四)被上訴人未販售系爭產品予第三人：上訴人固主張新竹物流公司，前於另案民事訴訟檢送20筆運送資料即客戶簽收單（見原二審卷二第111 至116 頁）。經勾稽簽收單與被上訴人穎祥公司、宏洲公司開予白藜蘆醇二公司之發票，暨100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表（見原審卷三第85頁）。可知被上訴人於100 年3 月7 、10、11、14、16、22日私下出貨予○○○，○○○稱因貨品不足，上訴人要穎祥公司直接出貨，付款予穎祥公司，其所語不實。上訴人另以臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第1904號（下稱101 年度訴字第1904號卷）民事判決，認定上訴人未曾於100 年4 月11、26日向被上訴人宏洲公司訂貨，主張被上訴人宏洲公司於同年4 月6 、7 、8、19、21、22日有送貨至白藜蘆醇生技公司之記錄，有逃漏稅之嫌；而被上證7 之發票，由被上訴人開立予白藜蘆醇公司，足徵白藜蘆醇公司將貨款交予被上訴人云云。然被上訴人否認上情。職是，本院自應審究被上訴人有無私下販售系爭產品與白藜蘆醇公司。
1.被上訴人有出貨予上訴人：⑴被上訴人穎祥公司之8張出貨單：
被上訴人穎祥公司、宏洲公司於另案民事訴訟以10張出貨單，主張被上訴人穎祥公司、宏洲公司出貨予上訴人（見101年度訴字第1904號卷第7 至20頁）。請求上訴人給付貨款，上訴人與被上訴人穎祥公司、宏洲公司就「穎創公司於100年4 月25日、27日出貨龐教授白藜蘆醇酵素粉等貨品予上訴人」、「宏洲公司分別於100 年3 月2 、4 、9 、24、25日出貨白藜蘆公司- 真の生活化膠囊等貨品予上訴人」事實，均不爭執。當事人僅就其中2 張係被上訴人宏洲公司同年4月11、26日出貨單，有所爭執（見101 年度訴字第1904號卷第18、20頁）。其餘8 張為被上訴人穎祥公司、宏洲公司之出貨單，均不爭執。職是，被上訴人穎祥公司有出貨予上訴人。
⑵被上訴人宏洲公司之2張出貨單：
經臺灣高雄地方法院核對被上訴人宏洲公司出具之該2 張出貨單與新竹物流公司檢送之被上證6 之客戶簽收單（見原二審卷第111 至116 頁）。可知因同年月11日前後，並無被上訴人宏洲公司委託新竹物流公司送貨予上訴人之資料，且被上證6 編號20之客戶簽收單，所載物品件數與同年月26日出貨單所載件數不符，雖認定被上訴人宏洲公司無法證明此2張出貨單所載之出貨予上訴人事實。惟上訴人曾提出新竹物流公司101 年10月8 日函暨簽收單影本，該函說明欄第三項載明：就100 年4 月間，新竹物流公司為宏洲公司運送物品至上訴人，經調閱資料後，分別在4 月26、27日交寄，並經貴公司收執，檢附簽收單掃描檔2 紙供參考等情（見101 年度訴字第1904號卷第152 、159 至161 頁）。上訴人亦自陳：在新竹物流公司回函中說明三所提之簽收單據，其為真正等語（見101 年度訴字第1904號卷第162 頁）。被上訴人宏洲公司嗣後提出與前開掃描檔相同之客戶簽收單2 紙等語（見101 年度訴字第1904號卷第23 9頁）。上訴人就此敘明該
2 簽收單之內容物與百年公司出貨欲收款之項目相符（見
101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁之補證4 ）。而前開臺灣高雄地方法院判決，並未述及同年月26日客戶簽收單部分。準此，被上訴人宏洲公司有出貨予上訴人。
2.被上訴人未出貨予白藜蘆醇公司：⑴被上訴人公司之統一發票與出貨單不一致：
原二審依上訴人之聲請函調被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司自100 年4 月起之交易憑證，經財政部北區國稅局檢送交易憑證資料（見原二審卷二第161 至164 頁）。
並再命被上訴人提出相關統一發票15紙（見原二審卷二第
178 、183 至190 頁）。其中編號1 至7 由穎祥公司開予白藜蘆醇生技公司，編號8 至14由穎祥公司開予白藜蘆醇國際公司，編號15由被上訴人宏洲公司開予白藜蘆醇生技公司。
而穎祥公司於100 年4 月25日、27日出貨「龐教授白藜蘆醇酵素粉」等貨品予上訴人，被上訴人宏洲公司於同年3 月2、4 、9 、24、25日出貨「白藜蘆醇公司- 真の生活化膠囊」等貨品予上訴人。準此，被上訴人公司開立統一發票與其出貨單之買受人不一致。
⑵上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○：
參諸上訴人所提「100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表」（見原二審卷三第85頁）。上訴人固主張編號6 、7 客戶簽收單及被上證7 編號1 至3 、9 至12發票，其交叉比對表之紅色、綠色外框標示部分，為被上訴人私下出貨予○○○者。惟其亦承認上證6 編號1 至5 、
8 至12客戶簽收單及「被上訴人受上訴人委託出貨予○○○」、「上訴人直接出貨予○○○、被上訴人出貨予上訴人」藍色、橘色外框標示部分。參諸另案民事訴訟，有關被上訴人宏洲公司100 年4 月26、27日委託新竹物流公司運送物品予上訴人簽收之客戶簽收單（見101 年度訴字第1904號卷第
159 至161 、239 頁）。暨上訴人敘明該2 簽收單之內容物與穎祥公司出貨欲收款之項目相符（101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁）。職是，上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○。
⑶白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品：
①上訴人與證人○○○均提出相同之99年12月28日至100 年6
月30日之交易明細（原二審卷二第308 、310 、312 、314、316 頁；原二審卷三第8 至12頁）。其中「收貨地」欄有「工廠直接出貨」或「工廠出貨到臺中」記載。佐以被上訴人穎祥公司、宏洲公司之負責人與營業處所同一、兩公司關係密切。證人○○○亦結證稱：系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，係編號1 至3 、9 至12之統一發票。因翁明家未按出貨額度開立發票，且穎祥公司與翁明家之付款問題，致白藜蘆醇公司之發票與會計帳混亂，翁明家嗣後補開發票，有於100 年10月補開3 、4 月發票，其餘被上證7 發票為「喚齡逆轉醇」、「精華露」及運費，並非系爭產品，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品等語（見原二審卷二第291 至294 頁）。準此，勾稽上揭交易明細內容與證人○○○證言，可知系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品。
②上訴人自陳其有於同年10月，補開同年6 月以前出貨之發票
之情事（見原二審卷二第305 頁；原二審卷三第77頁）。益徵上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司及白藜蘆醇公司間交易往來複雜，實難釐清，導致被上訴人公司開立統一發票之買受人與出貨單之買受人不一致。職是，上訴人僅以被上訴人宏洲公司於同年3 月送貨予上訴人，主張編號1 至3 之統一發票由穎祥公司開予白藜蘆醇公司之發票，為私下出貨之交易，並以編號13、14、15、17、18、19之統一發票，由被上訴人宏洲公司出貨予白藜蘆醇公司之產品，亦為私下出貨云云，顯屬率斷。
⑷證人○○○證言不可憑信：
①上訴人為證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有私下出貨予白
藜蘆醇公司之情形，前於107 年1 月23日之準備程序期日聲請傳喚被上訴人穎祥公司、宏洲公司之應收會計○○○到庭說明（見本院卷二第3 頁）。證人○○○雖於107 年3 月9日之本院準備程序期日結證稱：其前受雇於被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司，約於100 年離職。上訴人委託穎祥公司代理製造白藜蘆醇產品，再回售給上訴人，回售是指上訴人持白藜蘆醇技術，使被上訴人宏洲、穎祥公司委託代理製造，進而產生應收帳款，即向翁明家收錢之意思。被上證7 編號1 、2 、3 、9 、10、11、12之發票，均係由證人開立，發票為被上訴人穎祥公司、宏洲公司出售予白藜蘆醇公司之白藜蘆醇產品，且開立發票時，時任被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司負責人○○○，表示此事不得向上訴人透露，價金由被上訴人穎祥公司、宏洲公司收取，未給予上訴人。被上訴人穎祥公司、宏洲公司約於
10 0年間私下出貨予白藜蘆醇公司云云（見本院卷二第42至47頁）。
②然經本院審酌○○○證言可知，其亦於當日結證稱：系爭產
品為何配方原料，並不清楚，僅知系爭配方由上訴人提供予被上訴人宏洲公司，其非生產線員工，原料非其負責購買，而由其他員工添購，原料為何不清楚等語。準此，證人證言距事發時間已逾約7 年，其就開立發票之細節，是否能清晰記憶，已有可疑。況其非生產線與添購原料之員工，僅負責會計事務，是否足證被上訴人所製為系爭配方，容有疑問。況被上訴人並未出貨予白藜蘆醇公司情形，已如前述。職是，○○○證言自不足證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有不正競爭行為。
3.發票開立方式不足證白藜蘆醇公司交付貨款予被上訴人：雖證人○○○事後陳明因時間已久，同時開發多項產品，且送貨、付款、利潤關係複雜，無法提出白藜蘆醇二公司向上訴人購買系爭產品之數量、金額、與前述統一發票之比對結果、以及支票付款資料等語（見原二審卷三第1 頁），然上訴人有事後補開發票之情形，此經上訴人及○○○陳述明確，則白藜蘆醇公司是否業已支付系爭產品之價款予上訴人固屬未明，仍無足遽謂被上訴人穎祥公司、宏洲公司即擅自私下出貨，亦無從以上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司所約定之發票開立方式，率認白藜蘆醇公司即逕自將貨款交予被上訴人穎祥公司、宏洲公司。雖編號1 至
3 、9 至12之統一發票均係穎創公司開立白藜蘆醇公司，然編號2 、9 、10之產品為「白藜蘆醇粉」，並非膠囊狀之系爭產品。
4.白藜蘆醇公司基於發展而不再與上訴人合作：證人○○○於原二審審理時證稱：系爭產品是膠囊，其於10
0 年3 月間，覺得不想要膠囊，想要粉包，翁明家於3 、4月時，有提到其要與他公司合作，包含大陸地區之安然公司，所以其決定經營自己風格，約100 年3 月後，即未再向翁明家訂購系爭產品，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語（見原二審卷二第291 至293 頁）。準此，白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司「喚齡逆轉醇」、「精華露」產品。
(五)被上訴人公司行為非不正競爭：修正前公平交易法第24條為概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會前訂定「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」。申言之，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，暨市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。倘事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，可認為構成不正競爭。反之，事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（參照最高法院101 年度台上字第993 號民事判決）。查被上訴人穎祥公司、宏洲公司於100 年3 、4月間，按上訴人之指示將系爭產品交予白藜蘆醇公司，自同年4 月後，白藜蘆醇公司未再向上訴人訂購系爭產品。依本件上訴人所舉之事證，無從認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司有何未經上訴人之同意，擅自重製系爭產品配方，並販售予他人，高度抄襲上訴人系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果。質言之，在自由競爭之市場，事業有權選擇合作對象或交易相對人，是白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司產品，其在同業競爭市場相當普遍，且符合效能競爭，不足以影響交易秩序。況被上訴人公司除未違反營業秘密法外，亦無欺罔或顯失公平之行為。職是，足徵上訴人所提事證，不足認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔或顯失公平、或影響交易制度之不公平競爭行為之存在。
五、上訴人依修正前公平交易法第31條與第32條為無理由：按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。上訴人雖主張被上訴人穎祥公司、宏洲公司擅自重製系爭產品，出售予白藜蘆醇公司，致上訴人出售系爭產品予白藜蘆醇公司之銷售量大減、營業損失255 萬元，顯係高度抄襲系爭產品之配方，並榨取上訴人努力之成果，故意違反修正前公平交易法第24條規定云云。
然被上訴人穎祥公司、宏洲公司並未擅自重製系爭產品，出售予白藜蘆醇公司，未違反修正前公平交易法第24條規定。
準此，上訴人依修正前公平交易法第31條與第32條規定，主張被上訴人應連帶賠償255 萬元與法定遲延利息，為無理由。
六、本判決結論：綜上所述，系爭配方並非營業秘密，被上訴人未有不正競爭行為，是上訴人行為未違反營業秘密法與公平交易法規定。準此，上訴人請求侵害營業秘密與違反公平交易法之損害賠償255 萬元，並自起訴狀繕本送達最後1 位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。職是，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，上訴應予駁回。
七、本院無庸審究之說明：本件為判決之基礎已臻明確，而兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。