智慧財產法院民事判決106年度民商訴字第33號原告鎮隆貿易有限公司法定代理人吳啟隆訴訟代理人洪條根律師李玉雯律師被告得弘國際有限公司兼法定代理人黃弘義共同訴訟代理人陳浩華律師複代理人陳博芮上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國107年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由（下稱被告公司）、○○○不得使用相同或近似於註冊第00000000號「LUMBRICUSRN」商標（下稱據爭商標1，如附圖1-1所示）、註冊第00000000號「隆菩順RN」（下稱據爭商標2，如附圖1-2所示）商標文字、圖樣之商品包裝盒、廣告、商品目錄或冊第00000000號「LUMBRICUSRN」商標、註冊第000000000號「隆菩順RN」商標文字、圖樣之商品包裝盒、廣告、商品，刊載於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報全國版第幣（下同）1千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止。並主張略以：
1、2之商標權人，權利期間均自民國99年5月1日起至109年4月30日止（原證1），被告公司銷售之與原告商品類似，但成本較為低廉、品質較差，卻於其包裝盒上使用相同於據爭商標1、近似於據爭商標2RN」（下稱系爭商標1，如附圖2-1所示）、「LumbricusRubellus」（下稱系爭商標2）、「LumbricusRN」（下稱系爭商標3，如附圖2-2所示）等商標，並散布與原告極為近似之包裝盒、說明書及廣告單（原證3、4），顯有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第68條第2、3款規定，侵害原告商標權，並造成原告商譽損害，經原告函請被告等停止使用前開系爭諸商標，被告○○○雖曾於105年11月23日與原告商談和解事宜，並坦承有冒用情事，已在臺灣、大陸地區及馬來西亞等地銷售系爭商品2年而獲有1千萬元之收入，但嗣後即未再與原告聯繫。原告復於同年11月30日、12月9日寄發律師函予被告等，惟被告等收受後亦置之不理（原證5），仍持續在系爭商品使用上開圖樣，並販售予正德中西藥局、北屯舒康藥局，有原告於正德中西藥局拍攝之照片在卷可稽（原證6），直至106年6月30日被告等始改為新包裝，將原「Lumbric2us」、「RN」除去改成「CHITONGSHUN」及「LRVI」等字，其每盒建議售價為4,200元（原證8、9），爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第2款、公司法第23條第2項、民法第195條第1項後段等規定，請求如訴之聲明所示。
被告等辯稱據爭商標1為紅蚯蚓之學名云云，惟紅蚯蚓學名係「Lumbricusrubellus」，有衛生福利部之可供食用使用原料彙整一覽表可憑（原證7、被證2），與據爭商標1並不完全相同，非屬商標法第29條第1項第1款所指「僅由描述所指定商品之原料之說明所構成」之情形，應具識別性，詳商標廢188頁至第191頁）所載。
99年起販售據爭商標1、2商品迄今，長達7年之久，固定銷售予全國各地605家醫院、909家藥局（原證10），每月之銷售量高達6千多瓶，廣受市場之信賴並享有聲譽。詎被告屢對外宣稱原告之商品係假貨、其販售者始為正品，且因被告商品之包裝盒、說明書及廣告單均係仿冒原告，致消費者難以辨別，有證人○○○即原告業務員、證人○○○即原告經銷商駿賀生技有限公司總經理之證述可稽，足證被告販售系爭商品已損害原告商譽。
。並辯稱略以：被告公司係向日本○○○博士所屬株式會社健康血流研究所訂購紅蚯蚓原料（被證1），原告提出之廣告單（21頁）、產品說明書（24頁至第27頁背面）均非被告等所製作，又據爭商標1中之「Lumbricus」係紅蚯蚓之學名，為一專有名詞，並為食品原料之一種（被證2），目前全球應有超過100種商品引用作為商品名稱，依商標法第29條第1項第1款「僅由描述所指定商品或服3務之原料之說明所構成者」之規定，應不具識別性而不得註冊，被告等已向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請廢止，有行政異議書（被證3）、商標廢止補充理由書暨附件（本3頁至第1213頁至第119頁）在卷可稽。
三、本件不爭執事項（本院卷第145頁）：00000000號「LUMBRICUSRN」商標（即據爭商標1）及註冊第00000000號「隆菩順RN」商標（即據爭商標2）之商標權人。
4RN」（即系爭商標1）、「LumbricusRubellus」（即系爭商標2）、「LumbricusRN」（即系爭商標3酵素」商品（即系爭商品）。
000號正德中西醫藥局有販售系爭商品，並於架上放置廣告單（如原證6照片所示）。
LumbricusRubellus」。
145頁至第146頁）：
1、2、3，是否構成商標之使用？是否有致相關消費者與據爭商標1、2指定使用之商品混淆誤認之虞？1是否有商標法第29條第1項第1款所指「僅由描述所指定商品之原料之說明所構成」？等販售系爭商品是否於商品說明書、廣告單有使用系爭商標2及「紅蚯蚓」圖樣？
41、2之故意或過失？
1、2，原告得請求之損害賠償額為何？
五、得心證之理由
1、2、3，是否構成商標之使用？影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。經查：
依附圖2-1原告所提系爭商品外包裝22頁）及被告等提出系爭商品之外包裝盒（外放證物袋）標示，系爭商品之包裝盒外層為右上方二個彩色圖樣，中間為燙金大字粗體之中文「啟通順」，其下排列比例較小未經設計之外文「」、「Lumbricus」上下排列並於其等右側加上「RN」等組成，更下方接續書寫更小比例之「」；包裝盒外層打開內面左側上方呈現日本○○○博士照片及授權文字、左側下方呈現純末證明書，內面右側除將外層二個彩色圖樣移置於大字粗體之中文「啟通順」之上方外，其餘皆與外層包裝圖示相同；另依被告等提出之包裝盒側邊有標示比例較小未經設計之外文「」、「Lumbricus」上、下排列並於其等右側加上「R5N」及燙金粗體比例較大之中文「啟通順」，由附圖2-1系爭商品之包裝圖樣字體大小、分布範圍，中文「啟通順」部分字體較大予人清楚明確之印象，而其下方上、下排列之「」、「Lumbricus」加上「RN」則比例較小，且「Lumbricus」加「RN」並非一般消費者所熟知之外文，具相當程度之繁複，又未經特殊設計，不易引起消費者注意，是整體觀察系爭商品附圖2-1包裝盒所呈現之圖樣，被告等應係以「啟通順」作為識別之來源，即以「啟通順」作為商標使用，而非以「RN」、「LumbricusRN」作為商標使用。
依附圖2-2所示原告所提系爭商品包裝盒第23頁），其外觀呈現粗體比例特大之中文「啟通順」，在其右側則為相對比例較小RN」、「LumbricusRN」上、下排列組成，周圍則標示較小字體之「自然酵素及黃底黑圈白字「LumbricusRN」，如前所述，包裝盒上中文「啟通順」予人一目瞭然之印象，其餘外文比例較小或是排在週緣，又不易識別記憶，不易引起消費者注意，是從系爭商品附圖2-2包裝盒所呈現之圖樣分布、比例大小，被告等應係以「啟通順」作為識別之來源，即以「啟通順」作為商標使用，而非以「RN」、「LumbricusRN」作為商標使用。
復按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法6第36條第1項第1符合商業交易習慣之誠實信用方法表示商品或服務之說明、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務達性之使用。所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認為係作為商標使用，並非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。經查，系爭商品之包裝盒記載，其成份為「紅蚯蚓萃取物…」，而紅蚯蚓之學名為LumbricusRubellus93頁、第94頁），另Lumbricus係蚯蚓、地龍之意，在歐洲包含一些最共同的蚯蚓，該屬有近7百種有效種，有網頁資料附卷可參（本院卷19頁至第29頁），而使用紅蚯蚓酵素／蚓激酶作為活絡血液之健康食品使用「LumbricusRubellus」或「Lumbricus」於包裝盒者，例如「PumailLumbricusRubellus普邁樂」（本49頁、第50頁）、「舒脈樂SmileLumbricusRubellus52頁、第53頁、第70頁）、「舒立清LumbricusRubellus55頁、第71頁、第75頁、第76頁）、「LRLumbricusRubellus63頁）、「騰豪Lumbricus39頁、第40頁、第44頁、第45頁、第67頁）、「PumailLumbricusRubellus普遇68頁）、「DiLong地龍Lumbricus」77頁）、「LumbellLumbricusRubellus」78頁），可知相關使用紅蚯蚓酵素／蚓激7酶作為血液健康之食品均會使用LumbricusRubellus或Lumbricus說明其成分或原料，被告等使用LumbricusRubellus或Lumbricus於包裝盒乃是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示商品之性質或有關商品本身成分之說明，且如前所述系爭商品之包裝客觀上相關消費者會將「啟通順」作為識別來源，堪認被告等主觀上亦非以「RN」、「LumbricusRN」作為商標使用。
系爭商品之成份包含紅蚯蚓萃取物，而紅蚯蚓之學名為LumbricusRubellus93頁、第94頁），Lumbricus係蚯蚓、地龍之意，已見前述，是以系爭商品之廣告單第21頁），分別記載「預防醫學與健康管理」、「日本進口天然血栓溶解酵素【蚓激酶】LumbricusRubellus」，或是「LumbricusRubellus有什麼主成分？與一般血栓溶解劑有何差異？適用於那些病症？…，或是紅蚯蚓酵素LumbricusRubellus與納豆激酶…」等文字，其廣告單使用「LumbricusRubellus」、「Lumbricus」係作為解說商品成分、原料之描述性使用，並非用於表彰商品來源，實難認係作為商標使用。
第25頁至第27頁）第1頁是三代同堂和樂之照片，第2頁是說明預防醫學與健康管理的重要性及介紹○○○博士論文著書，第3頁、第4頁是關於專利及認證內容，上開各頁之左上角均有一隻漫畫蚯蚓圖，此外並無LumbricusRubellus或Lumbricus等文字，是原告指被告等於說明書使用據爭商標1、2，尚屬無據。
綜上，被告等於附圖2-1、2-2系爭商品之包裝盒，係以「啟通順」作為表彰商品之來源，其他8RN」、「LumbricusRN」上、下排列與廣告單使用「LumbricusRubellus」均是商品相關成分或原料之說明，並未構成商標之使用，而系爭商品說明書亦未使用據爭諸商標。
包裝盒使用「啟通順」與據爭商標1、2是否有致相關消費者混淆誤認之虞：
被告等使用「啟通順」於系爭商品構成商標之使用，俱如前述，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。經查：
系爭商品使用「啟通順」商標與據爭商標1「LumbricusRN」，於外觀上即有中文、外文之別，且二者發音不同，系爭商品上之「啟通順」所傳達即字面之文義，而據爭商標1之Lumbricus係地龍、蚯蚓之意，誠如前述，亦與紅蚯蚓之學名「LumbricusRubellus」有關（本院卷93頁），「RN」是RegisteredNurse（註冊護理師）之縮寫或化學元素「氡」之符號，可見「啟通順」與據爭商標1傳達之觀念完全不同，是系爭商品上使用9「啟通順」商標與據爭商標1不構成近似。
系爭商品上使用中文「啟通順」作為商標，而據爭商標2係由中文「隆菩順」及外文「RN」組成，二者除中文「順」相同外，其他中文字「啟通」與「隆菩」均不同，據爭商標2尚有組合外文「RN」，且二者發音、觀念亦有如上所述相異處，是系爭商品上使用「啟通順」商標與據爭商標2不構成近似。
據爭商標1、2係指定使用於營養補充品，而系爭商品係用於預防醫學與健康管理，有前開使用說明書附卷可佐24頁至第27頁），亦屬營養補充品，是二者商品係同一商品。
系爭商品使用「啟通順」作為商標，該「啟通順」非一般既有之字彙，且與所使用之商品無關，相關消費者會將其視為識別商品來源之標識，具有識別性。據爭商標1係由既有且未經特殊設計之外文LUMBRICUSRN所構成，其中該外文「RN」聲明不專用，而外文「LUMBRICUS」係蚯蚓之意外，亦係據爭商標1所指定使用之營養補充品之原料，其本不具識別性，縱主管機關未查而准其註冊，惟其不具先天識別性之本質不變，消費者不致將其作為識別商品之來源；況且相關事業亦使用Lumbricus或LumbricusRubellus作為相關營養品之原料，並以之作為商品之說明，俱如前述，相關商品既廣泛使用Lumbricus或LumbricusRubellus作為成分或原料之說明，尚難認據爭商標1已取得後天識別性，是被告等辯稱據爭商標1違反商標法第29條第1項第110款規定不具識別性，實屬有理。按商標法第48條第1項、第58條第1項分別規定商標之註冊違反第29條第1項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告日後3個月內，向商標專責機關提出異議；或自註冊公告日後5年內，申請或提請評定。經查，據爭商標1係於99年5月1日公告，有商標註冊證、案件歷史資料查詢結果在14頁、第18頁），雖已逾前開所規定得提出異議或申請或提請評定之期間，然被告等非不得執為民事抗辯之事由，併此敘明。
2由中文「隆菩順」及外文「RN」組成，其中「RN」聲明不專用，而「隆菩順」非一般既有之字彙，且與指定使用之商品無關，相關消費者會將其視為識別商品來源之標識，具有識別性。系爭商品使用「啟通順」商標，具有識別性，誠如前述，茲不復贅。
系爭商品使用「啟通順」商標與據爭商標1、2所指定使用之商品雖相同，惟「啟通順」商標與據爭商標1、2不構成近似，且據爭商標1不具識別性，「啟通順」商標與據爭商標2各具識別性等情以觀，系爭商品使用「啟通順」商標不致使相關消費者與據爭商標1、2指定使用之商品構成混淆誤認之虞。
1、2之故意或過失：按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。承上所述，系爭商品使用「啟通順」商標與據爭商標1、2不致使相關消費者有混淆誤認之虞，被告等自無攀附據爭商標1、2之故意或過失；系爭商品於包裝盒使用LumbricusRN不構成商標使用，其與廣告單上使用「LumbricusRubellus」、「Lumbricus」均係作為11解說商品成分、原料之描述性使用，相關商品多有此種情況，俱如前述，是難認被告等有侵害據爭商標1、2之故意或過失。原告雖稱被告等於106年6月30日將系爭商品改新包裝，將原「Lumbricus」、「RN」除去改成「CHITONGSHUN」及「LRVI」等字云云，惟被告等於原告起訴主張侵害其據爭商標1、2之商標權後，於尚未判決確定前更換原告所指摘之包裝標示，乃避免損害賠償責任擴大之虞所為之舉，尚難作為認定其主觀上原有侵權故意之依據，併予敘明。
六、綜上所述，原告依商標法第69條第1項、第3項、第71條第2款、公司法第23條第2項、民法第195條第1項後段等規定，請求判決如前開訴之聲明，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年7月13日智慧財產法院第三庭法官杜惠錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月16日書記官林佳蘋12附圖：
附圖1-1（據爭商標1）註冊第00000000號商標權人：鎮隆貿易有限公司申請日：98年5月14日專用期限：99年5月1日至109年4月30日指定使用商品或服務：第5類：營養補充品。
（本院卷第14頁正面）（「RN」不在專用之列）附圖1-2（據爭商標2）註冊第00000000號商標權人：鎮隆貿易有限公司申請日：98年5月14日專用期限：99年5月1日至109年4月30日指定使用商品或服務：第5類：營養補充品。
（本院卷第14頁背面）（「RN」不在專用之列）13附圖2-1（系爭商標1）（本院卷第22頁及外放證物袋之系爭商品包裝盒）14附圖2-2（系爭商標3）（本院卷第23頁）15