智慧財產法院民事判決
106年度民專上易字第1號上 訴 人 旭龍散熱器有限公司兼法定代理人劉瑞章上2人共同訴訟代理人 李育禹律師被上訴人 和隆企業有限公司法定代理人 陳啟義訴訟代理人 翁嘉君律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國105 年10月31日本院105 年度民專訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於106 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1 項第3 款、第6 款定有明文。查上訴人於第二審提出上證3 之上訴人銷售予訴外人貴景企業有限公司（下稱貴景公司）、鋼進企業社之冷卻器照片，及上證5 系爭產品自中國大陸進口台灣地區之報關單、出口貨物裝單、銷貨確認書、附件設計圖等資料，並聲請傳訊證人洪○○、林○○，以證明上訴人於系爭專利申請日之前，已進口系爭產品並在市場上販售流通，故系爭產品為系爭專利權效力所不及，乃第二審提出之新攻擊防禦方法，查上訴人於原審業已提出系爭產品為系爭專利權效力所不及之抗辯，故上開證據應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且在本院尚未進行侵權及有效性審理之前業已提出，鑑於第二審仍為事實審程序，且該等證據對於系爭專利是否具有應撤銷之事由及是否成立侵權具有重要性，如不許其於第二審予以主張，將致顯失公平之情形，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款規定，應准許其提出上開攻擊或防禦方法，並予一併審究。
乙、實體方面：
壹、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人為中華民國第D158843 號「引擎泠卻水箱（三）」設計專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國（下同）103 年2 月11日至114 年4 月2 日止。上訴人旭龍散熱器有限公司（下稱旭龍公司）販售予工利機電有限公司（下稱工利公司）之引擎泠卻水箱（下稱系爭產品）使用系爭專利之設計，此有相關購買單據及系爭產品照片可證（原證
2 、3 ）。經比對系爭專利與系爭產品之外觀設計特徵，系爭產品已落入系爭專利之專利範圍（原證4 ）。被上訴人委請黃志揚專利師於103 年12月3 日以高雄新興郵局存證號碼0023 16 號存證信函通知上訴人停止侵權行為，上訴人竟置之不理，自應負侵權行為之責任。上訴人劉瑞章為上訴人旭龍公司之負責人，其執行公司業務造成被上訴人損害，自應與上訴人旭龍公司負連帶賠償責任。爰依專利法第136 條規定、第142 條準用第96條第2 項、第97條第2 款、公司法第23條第2 項規定，請求上訴人等應連帶賠償被上訴人60 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、系爭專利之「入水口與該等流口等元件的位置設置」，已具有特異之視覺效果，故屬專利權範圍。被證2 不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性，被證2 、6 、7 之組合不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性。被證10不足以證明系爭專利不具新穎性，亦不足以證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及。上證5 僅能得知中山利航機械製造有限公司（下稱中山公司）確實有出貨與上訴人，惟該附件設計圖僅有兩面視圖，無法得知其他視角之圖面，無從知悉是否為系爭產品，進而無法得知是否為系爭專利效力所及，故上證5不具證據能力。上證3 裝設於廣○○號漁船之冷卻水箱（下稱系爭冷卻水箱）並無標示型號、製造日期，無法知悉系爭冷卻水箱之購買日期，且鎖固系爭冷卻水箱之螺頭並未上油漆，亦無繡蝕現象，可認定系爭冷卻水箱裝設於廣○○號之時間短暫，並非如證人林○○所述該冷卻水箱係98年所購買，不足以證明系爭專利不具新穎性。證人林○○、洪○○之證詞因時間經過而模糊，而有記憶不清，亦無法提供相關購買單據，無法確實知悉購買時間，以及購買之冷卻水箱是否為系爭產品，故證人林○○、洪○○之證詞不具證明力。
三、系爭專利之六面圖與系爭產品六面圖相較（原證4 ），二者之整體外觀已產生混淆之視覺印象，系爭產品已落入系爭專利範圍。原證2 、8 之單據已可證被上訴人受有損害，又上訴人未提供相關單據，被上訴人亦無法取得上訴人銷售系爭產品之數量及金額，對於被上訴人損害數額證明顯有重大困難。原證8 之發票金額為18,000元、26,000元與原證9 之報價相符，發票日期亦於原證9 報價有效期限60日內，該估價單確實能證明上訴人係以該報價單之金額銷售系爭產品。原審依民事訴訟法第222 條第2 項規定核定損害賠償數額，實屬有據，並無違誤。
貳、上訴人辯稱：
一、被證2 、6 揭露一矩形體水箱體，水箱本體頂端具有一封蓋、水箱本體的後側具有一入水口、水箱本體的下方兩側各別具有一凸緣（左、右凸緣）、該等凸緣個別與一蓋體（左、右蓋體）相接、左右蓋體分別有一入流口與一出流口、水箱本體的下方具有一孔洞以及二固定凸部。其關於水箱體、封蓋、凸緣、孔洞、固定凸部等整體視覺外觀與系爭專利相同。被證7 則揭露入流口與出流口呈現上下配置在同一水箱蓋體上，因而系爭專利的第一流口、第二流口是上下分隔在水箱本體的同一側蓋體的設計特徵，為被證7 所揭露。故被證
2 、6 、7 之組合足以證明系爭專利不具新穎性及創作性。
二、系爭專利流口之元件屬U 字型之左進左出，與原審被證7 所顯示之專利相同。系爭專利之入水口位置，主要係因應不同引擎規格之既有管線的配置。入流口、出流口、兩個入水口的位置、數量部分，主要考量使產品具有通用功能，得以因應不同引擎規格而具通用性，並非產品設計的重點，僅為產品或其中零件的技術功能或規格性考量而已，非創作特徵。
三、被上訴人自承系爭專利之水箱本體頂端兩側是呈現「非對稱」之視覺效果，亦即一為「弧曲面」，另一為「R 角」，此為其系爭專利之設計外觀重點，與系爭產品兩側均呈現「對稱性」之「R 角」並不相同，而「對稱與否」係消費者就一般外觀設計一望即知之重要特徵，且圓弧角度亦攸關比例美學，縱使有細小差異，整體呈現視覺效果即有所不同，經濟部智慧財產局專利舉發審定書（上證7 ），亦認定系爭專利具有「頂部由側面觀之，一邊呈圓角、另一邊呈具有圓弧導角之斜面，而圓角之一側另突出一肩部，整體呈現非對稱型態」之造型特徵，系爭產品並不具上開造型特徵，難認已落入系爭專利之範圍。
四、系爭產品不為系爭專利效力所及：㈠上訴人於三十年前即製作系爭產品，並有百分之九十的市占
率，約莫十幾年前，始由大陸製造並進口銷售，此有中華人民共和國海關出口貨物報關單、中山公司出口貨物裝單、銷貨確認書及其附件設計圖（上證5 ）可證。
㈡此外，上訴人早於97年間，即已將系爭產品販售予東○○企
業有限公司（下稱東○○公司）及吉○○機械有限公司（下稱吉○○公司），該二公司已於原審函覆稱系爭產品在被上訴人系爭專利申請日前已經在市場上販售流通（見原審卷第200- 201頁、237 -242頁），足認系爭產品不為系爭專利效力所及，惟原審於判決理由中並未交代何以不採納上開二公司函文，顯有判決不備理由違誤。
㈢證人林○○、洪○○於106 年6 月7 日庭期之證述，足認其
分別於98年間、100 年前即向上訴人購買系爭產品，早於系爭專利申請日前。本院於106 年7 月8 日履勘廣○○號時，系爭產品確實安裝於廣○○號上，雖未標示任何型號、製造日期，但履勘時可見系爭冷卻水箱具有一定年份，且輔以證人林○○之證述，即可得知系爭冷卻水箱於系爭專利申請日前就已經向上訴人所購買，螺頭鏽蝕與否並不影響系爭冷卻水箱於系爭專利申請日前就已經向上訴人所購買之事實。被上訴人固謂證人林○○就交易過程與劉瑞章之說詞有所出入，證人林○○、洪○○並無單據可以提供等語，然產品交易過程迄今已將近十年，對於交易的細節難免有所模糊，因此證人之說詞不影響有向上訴人購買冷卻器之事實。至於單據保管係因人而異，本難期待就單據有所保存，且證人林○○、洪○○既經具結在案，自無可能干冒偽證罪之風險作偽證，是以證人林○○、洪○○之證述具可信度。
五、被上訴人主張得請求賠償之數額舉證困難云云。惟報價單僅係報價參考標準，並非實際交易價格，況被上訴人請求損害賠償，必須證明「損害」若干，而損害之證明究竟與被上訴人產品報價單有何關聯，未見原審說明，甚者所得利益必須將售價扣除相關成本始得計算，原審將報價單價格全部加總，而未扣除相關成本，顯有違誤。
參、原審判決命上訴人應連帶給付被上訴人15萬元及自104 年11月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實（見原審卷第197頁）：
一、被上訴人為系爭專利權人（原證1 ），有效期間自103 年2月11日至114年4 月2 日止。
二、上訴人劉瑞章係上訴人旭龍公司之法定代理人。上訴人旭龍公司於103 年11月13日以14,500元（含稅）販售冷卻器予工利公司。
三、被上訴人於103 年12月3 日委請黃志揚專利師寄發高雄新興郵局存證號碼第002316號存證信函予上訴人。
伍、兩造間之主要爭點：
一、系爭專利有無應撤銷之原因？㈠被證2 可否證明系爭專利不具新穎性及創作性？㈡被證2、6、7可否證明系爭專利不具創作性？
二、系爭產品是否落入系爭專利權之範圍？
三、被證10、上證3 、上證5 可否證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及？
四、被上訴人得否請求上訴人連帶負損害賠償責任？得請求之損害賠償金額為何？
陸、得心證之理由：
一、專利有效性之判斷：㈠按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，
法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。本件上訴人抗辯系爭專利有得撤銷之原因，本院應就系爭專利有無得撤銷之原因自為判斷。
㈡系爭專利之申請日為102 年4 月3 日，於102 年12月27日審
定，故系爭專利之有效性判斷，應以核准審定時所適用102年6 月11日修正公布，同年6 月13日施行之專利法為斷。
二、系爭專利技術分析㈠系爭專利設計內容：
⑴按設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作（專利法第121 條第1 項）。
故設計專利權範圍之確定，係以圖式所揭露之內容為準。
系爭專利之圖式如附圖一所示。
⑵系爭專利圖式之說明：系爭專利所揭示之「引擎冷卻水箱
」設計，其係一種作為船舶引擎循環使用的冷卻水箱。該引擎冷卻水箱的本體略呈長方矩形，頂端前緣略呈一大圓角之弧度修飾，後方呈略向後突伸，頂端中央設有一矩形凹入區，凹入區上設有一蓋合一注水口的封蓋，該本體底端設有與該注水口為對角設置的一出水口，該本體上方二端分別設有一與該本體上方內部連接的固定凸緣，及在該些固定凸緣上設有與該本體上方內部相通且供使用者選擇組配的一入水口，而該本體下方二端分別凸設有第一、二蓋體，該第一蓋體係呈封閉狀，並以複數鎖固件與該本體固定，該第二蓋體設有上、下固定凸緣，並以複數鎖固件與該本體固定，該上固定凸緣設有第一流口，該下固定凸緣設有第二流口，該第一、第二蓋體底端分別設有與本體下方內部相通的一孔洞，該本體底端分別延設有二固定凸部，其中一固定凸部朝該第二蓋體底端連接並延設一具有一通孔的固定部，以該些固定凸部與船舶引擎相接固定。
⑶系爭專利之專利權範圍：
⒈設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成
。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書之設計名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品應確定為一種作為船舶引擎循環使用的「引擎冷卻水箱」。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書所載之設計說明，該設計說明記載「本創作圖式不主張色彩，及在前視圖的文字『HO LONG 130L』、左側視圖及右側視圖的文字『
130 』及封蓋的圖案貼紙同為不主張設計的部分」，故系爭專利之外觀應確定為「如圖式各視圖中所構成的整體形狀，但不包含色彩及表面上之浮凸文字、圖案貼紙」。
⒉系爭專利之「入水口與該等流口等元件的位置設置」是
否為純功能性特徵而非屬專利權範圍？上訴人雖主張，系爭專利入流口、出流口、兩個入水口的位置、數量部分並非設計的重點，對於冷卻水箱具有適度認知的使用者，本會考量入水口、出流口、入流口位置與引擎管路的利用關係，故此部分僅為產品或其中零件的技術功能或規格性考量而已，非屬於系爭專利之專利特徵云云（參上訴人106 年3 月27日之民事爭點整理狀第2 至3 頁）。惟查，引擎冷卻水箱入水口與該等流口等元件之設置，雖係為了與引擎之管路連結而有其實用性之目的，惟其設置位置及數量仍可透過設計手法或重新構成而產生兼具視覺性特徵之結果，此由上訴人所提之被證2 、6 、7 等之相關技藝，與系爭專利比對，具有不同之入水口與該等流口等元件的設置位置，足可為證。故上訴人主張「入水口與該等流口等元件的位置設置」為純功能性特徵而非屬專利權範圍，尚不足採，故本院於侵權及有效性比對、判斷時，仍應予以考量。
3.被上訴人主張系爭專利左、右側及底部之「螺孔」與相對之「鎖固件」應屬於功能性設計而非屬專利權範圍（參被上訴人104 年10月27日原審民事起訴狀之原證4第3頁），上訴人對此亦無爭執（參原審105 年5 月9 日言詞辯論筆錄）。經查，該螺孔與鎖固件僅為一般習見之鎖固圓孔及鎖固元件（多角形螺帽）而無特殊之視覺性創作，系爭專利與系爭產品有無組合鎖固元件之差異，僅係取決於必然匹配（must-fit）之設計，故得認定系爭專利之「螺孔與鎖固件」為純功能性特徵而非屬系爭專利之專利權範圍。
三、系爭產品技術內容：㈠系爭產品設計內容：
系爭產品為上訴人所販售之引擎冷卻水箱，其產品外觀如10
4 年10月27日被上訴人原審民事起訴狀之原證3 所示。依原證3 所揭示之「引擎冷卻水箱」照片，系爭產品本體略呈長方矩形，本體前方靠近上方設有一矩形凸出區，後方呈略向後突伸，頂端中央設有一蓋合一注水口的封蓋，該本體底端設有與該注水口為對角設置的一出水口，該本體上方二端分別設有一與該本體上方內部連接的固定凸緣，及在該些固定凸緣上設有與該本體上方內部相通且供使用者選擇組配的一入水口，而該本體下方二端分別凸設有第一、二蓋體，該第一蓋體係呈封閉狀，並以複數鎖固件與該本體固定，該第二蓋體設有上、下固定凸緣，並以複數鎖固件與該本體固定，該上固定凸緣設有第一流口，該下固定凸緣設有第二流口，該第一、第二蓋體底端分別設有與本體下方內部相通的一孔洞，該本體底端分別延設有二固定凸部，其中一固定凸部朝該第二蓋體底端連接並延設一具有一通孔的固定部，以該些固定凸部與船舶引擎相接固定。
㈡系爭產品照片如附圖二所示。
四、上訴人提出之證據：㈠被證2 （補強證據：被證3 ）：
⑴被證2 為英國BOWMAN公司之網站資料，網址為http://www
.ejbowman.co.uk/products/HeaderTankHeatExchangers.
htm ；被證3 為利用網站時光回溯器（Wayback Machine，http:// archive.org ）鍵入被證2 網址所得之結果畫面。由被證3 之畫面可知，被證2 之網站資料曾於2002年
4 月7 日刊載，並經連結至該日之網頁得進一步開啟該產品的規格書文件（Header Tank Heat Exchangers produc
t specs in PDF），惟該規格書中包含有數個不同型號之產品工程圖。上訴人復於105 年6 月13日原審民事答辯二狀確認僅主張其中的產品型號「FH000-0000 -0 」之圖式（見原審卷第145 頁）。被上訴人抗辯，時光回溯器易受其他因素影響，致使所抓取之資料與實際網頁資料有出入，故被證2 之網頁證據難謂正確無訛，被證2 不具證據能力。
⑵被證2 之技術內容：
被證2 之產品型號「FH000-0000-0」圖式揭示一冷卻水箱的前視圖及左側視圖，如附圖三所示。由於該圖式僅揭示前視圖、左側視圖及部分以虛線揭示之後側特徵，尚無從得知其後側、右側、仰視之特徵。
㈡被證6：
⑴被證6 為英國BOWMAN公司之網站資料，網址為http://www
.ejbowman.co.uk/products/Header TankHeat Exchanger
s.htm （同被證2 之網址），利用網站時光回溯器（Wayb
ack Machine ，http://archive.org）鍵入被證6 網址所得之結果畫面，可知被證6 之網站資料曾於2002年4 月7日刊載，經連結至該日之網頁得進一步點選Marine HeatExchangers選項，再開啟該產品的規格書文件（MarineHeat Exchangers product specs in PDF），該規格書第
6 頁最後一列為產品型號「FH000-0000-0」之立體圖。被上訴人抗辯被證6 不具證據能力，理由同被證2 。
⑵被證6之技術內容：
依被證6 之照片揭示產品型號「FH000-0000-0」之單一之立體圖，如附圖四所示。尚無從得知其前側、左側、仰視之特徵。
㈢被證7（補強證據：被證8、9 ）：
⑴被證7 為克羅埃西亞SCAM公司產品型號「IT SCAN300/310
」之圖式，其依網站時光回溯器操作，顯示被證8 網頁（http://www. boatdesign.net/forums/diy-marinizing/vng/vw-audi-3-0tdi- marinising-40426.html）最早出現於2011年11月14日有紀錄，並由該網頁「00-00-0000,04:
12PM」顯示網址，點入後得出被證9 （http://www.scam-marine.hr/view.asp?p=39&c=5 ），再點入即得被證7 圖式。被上訴人抗辯被證7 不具證據能力，理由同被證2 。
⑵被證7之技術內容：
被證7 之產品型號「IT SCAN300/310」圖式揭示一冷卻水箱的前視圖、俯視圖（上訴人於原審105 年6 月13日原審民事答辯二狀第1 項原稱該圖為仰視圖（見原審卷第143頁），其後於原審105 年8 月22日言詞辯論中確認該圖應為俯視圖（見原審卷第240 頁）及左側視圖，如附圖五所示。由於該圖式僅揭示前視圖、俯視圖及左側視圖，尚無從得知其後側、右側、仰視之特徵。
㈣被證10為數張僅揭露有日期及「冷卻器」品名之統一發票，無從得知該產品之外觀。
㈤上證3：
⑴上證3 為上訴人主張其於98年間銷售予鋼進企業社之冷卻
器，該冷卻器係裝設於漁船上，上訴人提供之照片並無法呈現該冷卻器之外觀特徵，為確認上證3 冷卻器之外觀特徵，本院於10 6年7 月8 日至高雄市○○區0000000號漁船現場勘驗，勘驗時因冷卻器之部分固定螺絲鏽蝕而無法拆卸，被上訴人同意不爭執該冷卻器之仰視圖（參
106 年7 月8 日現場勘驗筆錄）。⑵上證3之技術內容：
上證3 之本體略呈長方矩形，頂端前後緣具對稱的修飾圓角，後方呈略向後突伸，頂端中央設有一蓋合一注水口的封蓋，該本體底端設有與該注水口為對角設置的一出水口，該本體上方二端分別設有一與該本體上方內部連接的固定凸緣，及在該些固定凸緣上設有與該本體上方內部相通且供使用者選擇組配的一入水口，而該本體下方二端分別凸設有第一、二蓋體，該第一蓋體係呈封閉狀，並以複數鎖固件與該本體固定，該第二蓋體設有上、下固定凸緣，並以複數鎖固件與該本體固定，該上固定凸緣設有第一流口，該下固定凸緣設有第二流口，該第一、第二蓋體底端分別設有與本體下方內部相通的一孔洞，該本體底端分別延設有二固定凸部，其中一固定凸部朝該第二蓋體底端連接並延設一具有一通孔的固定部，以該些固定凸部與船舶引擎相接固定。
⑶上證3產品勘驗照片如附圖六所示。
㈥上證5：
⑴上證5 為中華人民共和國海關出口貨物報關單、出口貨物
裝單及銷貨確認書，其上所載之商品均為「130 水箱」及「160 水箱」，上證5 之附件設計圖揭示一冷卻水箱的前視圖及左側視圖。
⑵上證5附件設計圖之技術內容：
上證5 附件設計圖，如附圖七所示。該設計圖僅揭示前視圖及左側視圖，尚無從得知其後側、右側、俯視、仰視之特徵。
五、系爭專利有無應撤銷之原因？㈠被證2 並不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性：
⑴經查，被證2 雖與系爭專利之本體皆係略呈長方矩形，並
於二側下方設有圓弧形之蓋體。惟系爭專利「本體後方係向後突伸，表面未設有流口及孔洞」，其與被證2 「本體後方呈平直狀，表面設有流口及孔洞」特徵不同；且被證
2 並未設有系爭專利「本體上方二端設有菱形之固定凸緣，再於固定凸緣上設有入水口（被證2 本體上方二端則係直接設有入水口）」及「第二蓋體表面設有菱形之上、下固定凸緣，再於固定凸緣上設有第一、二流口（被證2 一側之蓋體則係直接設置二孔洞）」之特徵。況且，僅由被證2 所揭示之前視圖及左側視圖，尚無從得知其是否揭露有對應於系爭專利其他視圖之特徵。故被證2 並無法證明系爭專利不具新穎性。
⑵揆諸上開諸差異特徵，已足使系爭專利之整體外觀，產生
明顯特異於被證2 引擎水箱之視覺效果，系爭專利非為所屬技藝領域中具有通常知識者得依被證2 之先前技藝可易於思及之創作，被證2 亦不足以證明系爭專利不具創作性。
⑶上訴人雖主張，被證2 與系爭專利之差異係在入流口、出
流口及入水口的位置差異，惟無論係入流口、出流口位置，乃至於系爭專利有兩個入水口的部分，均係遷就於引擎既有的管路配置，並不具設計自由度，系爭專利入水口設計在本體上方兩端之用意，確實係在因應不同引擎規格之既有管路的配置，…，入流口、出流口、兩個入水口的位置、數量部分並非產品設計的重點，對於冷卻水箱具有適度認知的使用者，本會考量入水口、出水口、入流口位置與引擎管路的利用關係，故此部分僅為產品或其中零件的技術功能或規格性考量而已，非創作特徵云云。惟查，引擎冷卻水箱之外形及相關構件上的表面配置，包括入水口、入流口、出流口等之配置設計，雖有其功能性或規格性之考量，惟仍可透過設計手法或重新構成而產生不同之視覺性特徵的結果，難謂其屬於「必然匹配（must-fit ）」的「純功能性特徵」，系爭專利之引擎冷卻水箱的入水口、入流口、出流口佔該水箱整體外觀具有極大之視覺面積，且其位置及形狀之設計已具有特異之視覺效果，亦屬於系爭專利權之範圍，故上訴人上開主張，尚不足採。⑷綜上，系爭專利與被證2 具有諸多之設計特徵差異，被證
2 不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性。被上訴人關於被證2不具證據能力之抗辯，已勿庸論述。
㈡被證2 （補強證據：證據3 ）、被證6 及被證7 （補強證據
：被證8 、9 ）之組合是否足以證明系爭專利不具創作性？⑴經查，被證2 、6 雖與系爭專利之本體皆係略呈長方矩形
，並於二側下方設有圓弧形之蓋體，而被證7 左側視圖則揭示系爭專利的第一流口、第二流口是上下分隔在水箱本體的同一側蓋體的設計特徵。惟系爭專利「本體後方係向後突伸，表面未設有流口及孔洞」，其與被證2 、6 「本體後方則呈平直狀，表面設有流口及孔洞」不同；縱被證
7 左側之二流口亦呈上、下排列，惟被證2 、6 、7 仍皆未設有系爭專利「本體上方二端設有菱形之固定凸緣，再於固定凸緣上設有入水口（被證2 、6 本體上方二端則係直接設有入水口，被證7 則無相對應之入水口特徵）」；再者，僅由被證2 之前視圖及左側視圖，被證6 之立體圖以及被證7 之前視圖、左側視圖及俯視圖，尚無從得知其是否揭露有對應於系爭專利右側視圖、仰視圖等其他視圖之特徵。
⑵故僅依被證2 、6 所揭示之水箱整體形狀，並擷取被證7
一側蓋體之上下流口特徵而予以結合，其仍與系爭專利存有上開諸特徵差異，該等差異特徵已足使系爭專利之整體外觀產生明顯特異於被證2 、6 及7 組合後之視覺效果，系爭專利非為所屬技藝領域中具有通常知識者得依被證2、6 及7 之組合可易於思及之創作，被證2 、6 及7 之組合不足以證明系爭專利不具創作性。被上訴人關於被證2、6 、7 不具證據能力之抗辯，已勿庸論述。
六、系爭產品是否落入系爭專利權之範圍？㈠按設計專利的侵害比對，應先確定設計專利之專利權範圍，
再比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。比對專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對判斷。再以普通消費者選購相關商品之觀點，就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。
㈡物品的相同或近似判斷：
經查，系爭專利與系爭產品皆為引擎冷卻水箱，兩者用途相同，故判斷系爭產品與系爭專利物品相同。上訴人對此亦無爭執（參上訴人105 年2 月16日原審民事答辯狀之被證1 不侵權比對報告第2 頁）。
㈢外觀的相同或近似判斷：
本案係利用「整體觀察、綜合判斷」之方式，比對、判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似。亦即，係依普通消費者選購商品之觀點，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中對應該圖式之設計內容，綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象的影響，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵（新穎特徵）」、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合的視覺印象，綜合考量系爭產品與系爭專利之視覺印象是否產生混淆，若產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀。
⑴經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品之「共同特徵」如下：
特徵a：「本體」略呈長方矩形，後方略向後突伸。
特徵b：本體上方二端分別設有一與該本體上方內部連接
的菱形之「固定凸緣」，固定凸緣上設有一「入水口」。
特徵c ：本體左下方設有圓弧形之「第一蓋體」，表面呈封閉狀，並以複數鎖固件與該本體固定。
特徵d ：本體右下方設有圓弧形之「第二蓋體」，表面設
有菱形之「上、下固定凸緣」，上、下固定凸緣上分別設有「第一流口」及「第二流口」。
特徵e ：本體底端分別延設有二平行之長條狀「固定凸部」。
特徵f ：其中一固定凸部朝該第二蓋體底端連接並延設一
菱形的「固定部」，固定部上具有一「出水口」。
⑵經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品之「差異特徵」如下：
特徵g：系爭專利本體「頂端前緣」略呈一大圓角之弧度
修飾；系爭產品本體「頂端前緣」呈一小圓角修飾（與其他邊緣呈相同弧度而未如系爭專利修飾弧度較大）。
特徵h ：系爭專利水箱頂端中央設有一矩形「凹入區」，
凹入區上設有蓋合注水口的「封蓋」；系爭產品水箱頂端中央直接設有蓋合注水口的「封蓋」（未設有凹入區）。
⑶系爭專利與系爭產品之「共同特徵」、「差異特徵」如附圖八所示。
⑷系爭產品與系爭專利之差異僅係局部的細微差異，其二者之整體外觀已產生混淆之視覺印象：
1.經查，系爭產品具有與系爭專利幾近完全相同之a 、b、c 、d 、e 、f 等諸設計特徵，其中特徵a 、b 、c、d 係設於水箱之前、後、左側、右側，為該類產品正常使用時易見且容易引起普通消費者注意之部分，故屬易影響整體視覺印象的部分。而系爭產品與系爭專利之差異特徵「g.系爭產品本體『頂端前緣』呈一圓角修飾（系爭專利本體『頂端前緣』略呈一較大圓角之弧度修飾）」僅係該圓角弧度的略微修飾，特徵「h.水箱頂端中央直接設有蓋合注水口的『封蓋』（系爭專利則係設有一矩形『凹入區」，凹入區上設有『封蓋』）則為甚不明顯之局部的細微差異，該等差異特徵皆不足以影響其整體視覺印象。
⒉基於系爭產品與系爭專利於特徵a 、b 、c 、d 等該類
產品正常使用時易見的部位幾近完全相同，且系爭產品又具有系爭專利明顯不同於先前技藝的a 、b 、d 、e、f 之設計特徵，而系爭產品與系爭專利之差異特徵g、h 則僅係局部的略微修飾或細微差異，在綜合考量前諸特徵對於整體視覺印象的影響後，整體比較觀之，系爭產品與系爭專利已產生混淆之整體視覺印象，應認定系爭產品與系爭專利之外觀近似。
㈣上訴人雖主張，系爭專利有「水箱本體頂面與其銜接的一側
面具有一相當明顯的弧曲面，且該弧曲面明顯大於水箱本體之頂面與其他側面銜接面」之重要特徵，被上訴人亦自承水箱本體頂端兩側是呈現「非對稱」之視覺效果，亦即一為「弧曲面」，另一為「R 角」，此為系爭專利之設計外觀重點，與系爭產品兩側均呈現「對稱性」之「R 角」並不相同，此有被上訴人於專利舉發答辯理由書第3 、5 、7 頁可參（證物4 ，見本院卷第55-58 頁) ，故系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍云云。惟查，被上訴人於舉發案件所為之答辯，係分別針對系爭專利與舉發證據2 （即本件被證2 ）、舉發證據3 （即本件被證6 ）為比對對象，列出系爭專利具有「弧曲面」、「R 角」及「肩部」等外觀特徵，與舉發證據2 、3 相較，兩者整體呈現之視覺印象並不相同，故普通消費者不會有混淆、誤認之虞。按設計專利之外觀相同或近似之判斷，應採整體觀察、綜合判斷之方式，已如前述，被上訴人上開答辯之內容，係就舉發證據與系爭專利整體外觀進行比對，因舉發證據2 、3 與系爭專利有諸多差異特徵，故整體外觀並不相同，堪認普通消費者不會產生混淆之視覺印象。反觀系爭專利本體具有「弧曲面」、「R 角」及「肩部」之外觀特徵，而系爭產品本體具有「R 面」、「R 角」及「肩部」之外觀特徵，系爭專利本體「頂端前緣」略呈弧曲面修飾，與系爭產品本體「頂端前緣」呈R 角修飾，雖存有對稱與非對稱之細微差異，惟對於水箱外形而言，該類產品之前、後、左側、右側之外觀特徵，在正常使用時容易看見且足以引起普通消費者注意之部分，系爭產品與系爭專利之外觀特徵幾近完全相同，至於水箱本體之「頂端前緣」略呈弧曲面修飾，與系爭產品本體「頂端前緣」呈R 角修飾之差異，僅係不明顯之局部細微差異，不足以影響整體視覺印象，兩者之整體外觀已產生混淆、誤認之視覺印象，故上訴人之上開主張，不足採信。
㈤綜上，系爭產品與系爭專利之物品相同、外觀近似，故系爭
產品與系爭專利為近似之設計，系爭產品已落入系爭專利之專利權範圍，堪予認定。
七、被證10、上證3 、上證5 可否證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及？㈠被證10可否證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及？
上訴人雖主張，其自97年開始即販售系爭產品予東○○公司及吉○○公司，足見系爭產品於系爭專利申請前已於市面流通，系爭產品為系爭專利權效力所不及，並提出被證10之統一發票為證（見原審卷第182-18 5頁）云云。惟查，被證10之統一發票僅載明品名為「冷卻器」，並未載明型號等詳細資料，尚難與系爭產品勾稽，經原審函詢東○○公司及吉○○公司，由該二公司所函覆之統一發票，品名仍僅載明為「冷卻器」，無法證明該冷卻器即為系爭產品（見原審卷第200- 201頁、237 -242頁），故被證10不足以證明系爭產品為系爭專利效力所不及。
㈡上證3 可否證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及？
上訴人主張其於系爭專利申請日之前即將系爭產品銷售予貴景公司及進鋼企業行，進鋼企業行負責人林○○將系爭產品裝設於「廣○○號」漁船上，目前仍在使用中，並提出上證
3 照片為證（見本院卷第52-54 頁），並聲請傳訊證人林○○及洪○○（貴景公司負責人）到庭為證。經查，證人林○○到庭證稱，其於98年間有向上訴人購買系爭產品，安裝於廣○○號漁船上，證人洪○○到庭證稱，其係經營修理廠，有幫其他漁船改裝引擎，於6 、7 年前有向上訴人購買系爭產品（見本院106 年6 月7 日準備程序筆錄），惟不論證人林○○及洪○○或上訴人均無法提出系爭產品交易之相關帳冊、統一發票、付款資料，以供法院審酌。再者，上訴人提供之上證3 照片無法完整呈現該冷卻器之外觀特徵，本院於
106 年7 月8 日至高雄市○○區0000000號漁船，勘驗裝設於該漁船之冷卻器產品，依勘驗結果，該產品並無標示任何型號、製造日期，無法確認該冷卻器之製造日期或購買時間，亦無法與證人林○○證述之內容互相勾稽，又該冷卻水箱漆外殼上漆有藍色油漆（證人稱是為了防止海水鏽蝕），並非原本之顏色，本院亦難由其外觀之新舊判斷產品裝設之時間，另據證人林○○證稱：97年購買船舶的隔年即購置冷卻水箱，冷卻水箱裝設後，並未再拆卸下來（見10 6年
7 月8 日勘驗筆錄，見本院卷第162 頁），則該冷卻水箱裝設於船舶上距今約8 年，然固定該冷卻水箱的4 根固定螺絲中，3 根固定螺絲的螺絲頭並無明顯鏽蝕現象（如附圖六、圖7.之螺絲1 、2 、4 ），與海上較惡劣的使用環境易使鐵、鋼材料產生鏽蝕情況，尚有不符，縱使從4 根固定螺絲中有1 根固定鎖絲的螺絲頭已鏽蝕（如附圖六、圖7.之螺絲3）的情況加以考量，亦無法從該螺絲頭的鏽蝕程度判斷其安裝時間，本院綜合上開情節，認為證人林○○、洪○○證述之內容無從與上證3 勘驗之結果互相勾稽，上證3 結合證人之證言，仍無法證明上訴人於系爭專利申請日之前已在市面上銷售系爭產品，故上證3 不足以證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及。
㈤上證5 可否證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及？
由上證5 之貨物報關單、出口貨物裝單及銷貨確認書僅能得知中山公司於95年9 月間確有出貨與上訴人，該貨物報關單、出口貨物裝單及銷貨確認書所載之商品為「130 水箱」及「160 水箱」，並無任何型號可與附件設計圖所載之「熱交換器」，相互勾稽。況且該附件設計圖僅有兩面視圖，無法得知其他視角之圖面，無從判斷是否為系爭產品，故上證5不足以證明系爭產品為系爭專利之專利權效力所不及。
八、被上訴人得否請求上訴人連帶負損害賠償責任？得請求之損害賠償金額為何？㈠按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求
損害賠償。，專利權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益，專利法第142 條準用第96條第2 項、第97條第1 項第2 款規定甚明。又按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項，亦有明文。
㈡查上訴人旭龍公司係以機油高壓散熱器、空壓機空氣散熱器
、汽車重機械散熱器製造買賣及按裝設計工程承包、以及前項有關之進出口貿易業務為業，資本總額為6 百萬元，有上訴人旭龍公司之登記資料在卷可稽（原審卷第27頁），且上訴人自承自30多年前開始製造冷卻器產品，約10多年前才改由大陸進口，足認上訴人為系爭產品之相關專業領域販售業者，對於系爭產品之相關技術內容，自有一定之熟悉度，對於系爭產品可能侵害系爭專利權，應有注意查證及防免義務，竟未注意避免侵權之發生，堪認上訴人就本件侵權行為具有過失。被上訴人雖主張，其於103 年12月3 日委請專利師寄發存證信函，通知上訴人旭龍公司所販賣之系爭產品業已侵害被上訴人專利權，並載明系爭專利之號碼，請求上訴人旭龍公司立即停止侵害專利權行為並聯繫後續事宜（原審卷第22-23 頁），惟上訴人仍置之不理云云，惟查，依卷內資料，上訴人銷售系爭產品予證人林○○及洪○○之時間分別為98年間及距今6 、7 年前，銷售予泰吉興公司、東○○公司之時間為97年至101 年間（原審卷第182- 185頁），均在系爭專利申請日之前，上訴人銷售予工利公司之時間為103年11月13日（見原審卷第12頁），亦在被上訴人103 年12月
3 日委請專利師發存證信函予上訴人之前，均無從證明上訴人於收到上開存證信函之後，仍繼續販賣系爭產品，故尚難課以上訴人等故意侵權之責任。
㈢查上訴人旭龍公司自稱其銷售系爭產品之紀錄均無留存，無
法提供法院審酌，其開立之統一發票均未記載型、形狀，只有寫冷卻器等語（見原審卷第248 頁，本院卷第125 頁），被上訴人實無法查得上訴人實際販售系爭產品所獲利益為何，惟上訴人旭龍公司確實侵害系爭專利致被上訴人受有損害，本院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，酌定損害賠償數額。經審酌上訴人旭龍公司所販售之系爭產品於105 年
4 月28日、同年5 月16日各以1 萬8 千元、2 萬6 千元（不含稅）價格將系爭產品賣予云長工程有限公司，且系爭產品規格不同價格亦有不同等情，有被上訴人提出之統一發票、報（估）價單可憑（原審卷第234 -236頁），並為被上訴人不爭執此統一發票、報（估）價單之真實，即此部分事實，應堪認定。參諸被上訴人對訴外人云長公司之估價單所載，被上訴人係以不同規格而定價販賣系爭產品，即100 型1萬元、120 型1 萬2,500 元、130 型1 萬3,500 元、140 型1萬5 千元、160S型1 萬8,000 元、160L型2 萬元、190S 型2萬6 千元、190L型3 萬5 千元（見原審卷第236 頁），上開估價單總價為15萬元，原審認為上訴人旭龍公司銷售系爭產品至少受有15萬元之利益，酌定被上訴人得向上訴人旭龍公司請求損害賠償之金額為15萬元，應屬適當。上訴人雖辯稱，報價單僅為報價參考標準，並非實際交易價格，且未扣除成本云云。惟查，上訴人銷售系爭產品之相關帳冊及憑證資料均在上訴人持有中，他人無從取得，上訴人有提出之義務，上訴人違反提出義務，本院自得審酌情形，認為他造主張之事實為真正（民事訴訟法344 條、第345 條），且上訴人自承於30年前即製作系爭產品，並有百分之90的市占率，約莫10多年前，始由大陸製造並進口銷售（見106 年5 月23日民事準備狀，本院卷第107 頁），足認上訴人已販售系爭產品持續相當之時間，且銷售之對象眾多，而上訴人對云長公司報價之後，也確實售予冷卻器產品，並開立統一發票（見原審卷第235 頁），原審僅以上訴人旭龍公司對云長公司之估價單所載金額作為酌定損害賠償之依據，已屬謙抑，並無不當，此外，上訴人並未提出相關成本扣減之資料以供本院審酌，其主張原審未予扣除成本，亦非可採。
㈣按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條條第2 項定有明文。上訴人劉瑞章為上訴人旭龍公司之負責人，其銷售系爭產品自屬執行業務之行為，是上訴人劉瑞章自應依前開規定與上訴人旭龍公司負連帶賠償之責任。
九、綜上所述，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，上訴人提出之證據，不足以證明系爭產品為系爭專利權效力所不及，亦不足以證明系爭專利欠缺新穎性或創作性，被上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第2 項、第97條第1 項第2款，及公司法第23條第2 項規定，請求上訴人旭龍公司及上訴人劉瑞章連帶給付被上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即104 年11月27日起（見原審卷第41頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。上訴人就原審上開准許部分，聲明不服，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 郭宇修