智慧財產法院民事判決
106年度民著上易字第6號上 訴 人 國防部憲兵指揮部法定代理人 許昌
潘永茂李國華張伯鈺被上訴人 欣富科技有限公司法定代理人 陳美玲訴訟代理人 吳正吉上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國106 年7 月24日本院105 年度民著訴字第56號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於107 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣伍萬柒仟元，及自民國一○六年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定自明。被上訴人於民國106 年10月17日以民事爭議整理書狀為追加聲明「上訴人應再給付被上訴人自105 年7 月1 日起至同年8 月26日止之損害賠償新臺幣（下同）5 萬7 千元本息」（見本院卷第38頁、第58頁），核屬於請求基礎事實同一下所為之訴之追加，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為國防部憲兵指揮部「資訊設備報修系統」（下稱
系爭著作）之著作人及著作財產權人。上訴人明知被上訴人所開發之系爭著作為被上訴人所有，上訴人竟未經被上訴人同意或授權，持續將該系統視為該單位之財產使用系爭著作。被上訴人於105 年5 月16日以存證信函，分別通知訴外人紘琦科技有限公司（下稱紘琦公司）及上訴人，明確告知不銷售該系統與紘琦公司，並於105 年5 月23日發文上訴人，請求移除系爭著作，亦明確告知上訴人，該系爭著作並未取得被上訴人之授權。被上訴人於105 年6 月6 日，再次以存證信函告知紘琦公司與上訴人，其等未取得前開系統之著作權授權。惟上訴人對於系爭著作之侵權事實，均無善意回應，爰提起本件訴訟。
㈡發出存證信函前被上訴人有多次電話連絡及LINE對話記錄為
證，紘琦公司仍不給付費用，上訴人從105 年5 月24日至10
5 年8 月26日兩個多月時間均不理不睬，未有積極作為，上訴人無法以此主張有善盡管理義務。再者，被上訴人多次去電上訴人單位均不理睬。開協調會時上訴人雖在場，卻未表示應該要如何處理。
㈢被上訴人於105 年5 月23日就發存證信函予上訴人，告知上
訴人被上訴人要解約。被上訴人雖欠紘琦公司32萬元，然紘琦公司提出抵銷的日期為同年5 月30日，被上訴人於同年5月23日提出解約，依據民法第337 條規定，抵銷要在解約前主張，再者，如果有抵銷，和解契約書內會寫抵銷多少金額等語，然紘琦公司另案提告時完全未提及此事，協調會時亦未提及。
㈣檢附台北信維郵局第716 號存證信函所提EMAIL 紀錄，與紘
綺公司回覆EMAIL 紀錄，可證明被上訴人已經請求紘綺公司支付應付款項，遭紘綺公司拒絕，且於105 年5 月26日EMAI
L 中並未提到債務抵銷之意思表示。㈤紘綺公司於台北北門郵局第001776號存證信函始表示債務抵
銷，然被上訴人與紘綺公司對於價金主張不同，被上訴人主張之金額為18萬元，紘綺公司主張之金額為15萬元，依最高法院71台上字第992 號判例，屆清償期之同種類同數額之債權為必要，否則無從以抵銷方法解免給付價金遲延責任，而阻止解約效力發生。
二、上訴人抗辯則以：㈠被上訴人既未於解除契約前定相當期限催告紘琦公司履行債
務，實難謂被上訴人業已合法解除與紘琦公司間之契約。再者，紘琦公司於105 年5 月30日以台北北門郵局第1776號存證信函表示：「依約定所必須支付貴公司的款項15萬元整，因與貴公司另案合作，…轉分包予本公司承搜維護，至今仍積欠本公司第一季款項325,000 元整，經雙方同意從中扣除該款項15萬元後，貴公司仍必須支付欠款175,000 元整。…資訊設備報修系統軟體依上述說明，業已完成驗收給付款項，雙方已依約執行付款結案，本公司並無債務不履行之責任」等語，可認紘琦公司主張兩造間之債權債務業經合法抵銷，紘琦公司對被上訴人並無給付遲延等情事。細譯紘琦公司所寄存證信函所用字句，實難執此認定被上訴人向紘琦公司表示解除契約前，業已先向紘琦公司請求支付報酬，並遭紘琦公司以可從其他款項扣除為由加以拒絕，且亦難憑此遽認被上訴人於表示解除契約前，已定相當期限催告紘琦公司履行。原審判決以紘琦公司105 年5 月30日所寄存證信函，推論被上訴人業經紘琦公司明示拒絕履約，故無須再定相當期限催告紘琦公司履行債務等，有不當取捨證據、認定事實，違背論理法則之違誤。
㈡被上訴人與紘琦公司確實互負債權債務關係：
⒈被上訴人105 年5 月25日致紘綺公司之台北信維郵局存證號
碼第716 號存證信函副本，稱：陸軍後勤指揮部所需款項，請貴公司（即紘琦公司）照本公司規定檢附相關單據前來請款；次按紘綺公司105 年5 月30日致被上訴人之台北北門郵局存證號碼001776號存證信函副本第㈢點稱，紘琦公司因與被上訴人另案合作「陸軍後勤指揮部副供中心設備維護案」，被上訴人尚積欠紘琦公司第一季價金三十二萬五千元整；末依被上訴人與紘綺公司105 年7 月22日調解筆錄亦載：「聲請人( 即紘琦公司) 同意開立新臺幣參拾貳萬伍仟元（含稅）之三聯式統一發票（品項：電腦維護費用）及交付「10
5 年度個人電腦、副供營運系統軟、硬體暨週邊設備維護」案副供中心每月定期保養卡維護單第二聯影本…」，均可證明被上訴人與紘綺公司確有以「陸軍後勤指揮部副供中心設備維護案」為標的之債權債務關係，否則被上訴人何以請紘綺公司依規定檢附單據請款，紘綺公司亦表示應以抵銷之方式清償價款；若雙方無任何債權債務關係，又何以於105 年
7 月22日以附件3 所列條件達成調解。⒉而本件係上訴人與紘綺公司於104 年12月25日簽訂「憲兵資
訊設備年度委商維修案」（下稱系爭契約），約定紘綺公司自105 年1 月1 日起至同年12月31日止之期間內，為上訴人提供資訊設備維修、參數設定、軟體程式安裝及IPv6升級等服務，而紘綺公司將本件系爭著作轉包由被上訴人承作，並參酌台北北門郵局存證號碼001776號存證信函副本，及台北信維郵局存證號碼001247號存證信函副本，無論雙方約定本件系爭著作轉包之給付價款究係15萬元抑或18萬5 千元，均可證雙方之約定非屬無償。基上，被上訴人與訴外人雙方確實互有債權債務關係。
⒊再查，因被上訴人與紘綺公司曾於105 年7 月27日約定由被
上訴人簽發到期日為105 年8 月某日（因影本記載不清）、面額為278,940 元支票一張予紘綺公司；又本訴訟係被上訴人與紘綺公司間之契約價金給付爭議，爰雙方互負之債務均屬金錢之債，依其性質並無不能抵銷之情。縱因本件被上訴人與紘綺公司對於給付價款尚有爭議，惟紘綺公司既以臺北北門郵局存證號碼001776號存證信函向被上訴人表示抵銷債務之意思，依最高法院67年台上字第1647號判例，雙方之價金爭議仍不影響紘綺公司抵銷權之行使。
㈢上訴人無侵害被上訴人著作財產權之故意或過失：
⒈依上訴人與紘琦公司簽訂之系爭契約附加條款第5 條第3 項
約定，紘琦公司應按上訴人所定系統架設環境及功能，交付系爭著作予上訴人使用，並以此作為上訴人第一季付款之依據，且紘琦公司依約向上訴人承諾並保證相關智慧財產權歸屬上訴人所有。由此可知，上訴人於105 年5 月24日收受被上訴人欣字第105053001 號函前，就系爭著作係因紘琦公司與被上訴人發生渠等履約爭議進而衍生系爭著作財產權歸屬毫無所悉。
⒉被上訴人雖提出系統使用說明書以證明其係系爭著作之著作
權人，惟該文件僅為系統操作圖說，並非系爭著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料，又無法自該文件中辨識出系爭著作之創作人。難認被上訴人已就其為系爭著作之著作權人善盡舉證責任。且觀諸上訴人忠貞營區「會客、洽公」人員暨車輛進出管制登記表、系爭著作驗收記錄表及教育訓練簽到表等可知，被上訴人員工於系爭著作安裝及驗收階段，均係以紘琦公司員工之身分進出上訴人營區，換言之，可足證被上訴人自始即知系爭著作係供上訴人使用或利用，及同意或授權上訴人使用或利用該系爭著作。
⒊上訴人於收受被上訴人欣字第105053001 號函後，隨即聯繫
紘琦公司確認該函所述事實之真偽，並經紘琦公司於105 年
5 月30日以台北北門郵局第1776號存證信函向被上訴人及上訴人回覆，實可認紘琦公司業已向上訴人說明系爭著作使用權利之歸屬。承辦單位以內簽會辦相關處組，並於簽奉權責長官核定後，於105 年6 月3 日以國憲資訊字第1050004906號函通知紘琦公司處理，要求紘琦公司於105 年6 月16日向上訴人進行說明。上訴人於105 年6 月3 日另以國憲資訊字第1050004905號函告知被上訴人，系爭著作之爭議應由紘琦公司負責處理，請被上訴人循合法途徑與紘琦公司協商解決。上訴人於105 年7 月6 日分別邀集紘琦公司及被上訴人召開三方會議，惟因紘琦公司與被上訴人間意見分歧，實無和解之可能，上訴人於不得已之情況下，只得按該三方會議決議，於105 年7 月14日以國憲資訊字第1050006259號函命紘琦公司派員移除軟體並通知被上訴人處理情形。綜上所述，上訴人於105 年5 月24日收受被上訴人來函後，實已善盡一切查證之注意義務，要無所謂侵害被上訴人著作財產權之過失可言。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人3 萬元及自105 年8 月20日起至清償日止，以週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔20% ，餘由被上訴人負擔。㈣本判決第1 項得為假執行，但上訴人以3 萬元為被上訴人供擔保，得免假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠請求駁回上訴人之訴。㈡上訴人應再給付被上訴人自105 年7 月1 日起至同年8 月26日止之損害賠償5 萬7 千元本息。上訴人針對追加聲明則答辯：
駁回追加之訴。準此，本件被上訴人既然對於原審判決上訴人應給付其105 年6 月1 日起至同年月30日止之損害賠償3萬元本息無意見，且對於其餘敗訴之部分12萬元並未提起上訴，則該敗訴部分已告確定。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人為國防部憲兵指揮部「資訊設備報修系統」（即系爭著作）之著作人及著作財產權人。
⒉上訴人與訴外人紘琦公司於104 年12月25日簽訂國防部憲兵
指揮部訂購軍品契約，約定紘琦公司應交付上訴人1 套執行資訊設備報修所需之系爭著作。嗣紘琦公司於105 年1 月25日提供系爭著作予上訴人驗收，並於同年2 月4 日通過驗收項目，上訴人即自同日起使用系爭著作，並於同年5 月5日完成第一季驗收付款。
⒊上訴人於105 年5 月24日收受被上訴人105 年5 月23日欣字
第105053001 號函，略稱：「…本公司考量結果，決定取消與紘琦科技有限公司交易。…請於文到七日內（日曆天）移除本公司（即被上訴人）所開發之報修系統，或取得本公司合法授權，並請貴單位回文說明移除結果」等語；復於同月25日收受被上訴人台北信維郵局第716 號存證信函（正本收件人為紘琦公司）略稱：「憲兵指揮部報銷系統交易取消。…另外有關報修系統，貴公司（按即紘琦公司）已無著作使用權、銷售權、著作所有權，請貴公司檢附憲指部移除本公司（按即被上訴人）所開發系統之證明文件」等語。
⒋上訴人於105 年5 月31日收受紘琦公司臺北北門郵局第1776
號存證信函（正本收件人為被上訴人）稱：「依約定所必須支付貴公司（即被上訴人）的款項十五萬元整，因與貴公司另案合作〈陸軍後勤指揮部副供中心設備維護案〉轉分包予本公司（按即紘琦公司）承攬維護，至今仍積欠本公司第一季款項三十二萬五千元整，經雙方同意從中扣除該款項十五萬元後，貴公司（即被上訴人）仍須支付欠款十七萬五千元整，以上為免爭訟請依約定給付剩餘款項。資訊設備報修系統軟體依上述說明，業已完成驗收給付款項，雙方已依約執行付款結案，本公司並無債務不履行之責任，貴公司亦已無權主張該軟體之著作權，憲兵指揮部為該軟體合法使用者」等語。
⒌上訴人於105 年6 月3 日以國憲資訊字第1050004905號函覆
被上訴人，請被上訴人就相關軟體著作權爭議循合法途徑與紘琦公司協商解決。同日另以國憲資訊字第1050004906號函，要求紘琦公司於105 年6 月15日前將與被上訴人間爭議處理情形回覆上訴人。
⒍上訴人於105 年6 月13日收受紘琦公司紘字第105061301 號
函，說明略以：「本爭議案件無涉於貴部（即上訴人）」等語。上訴人嗣於同月16日邀集紘琦公司召開會議，並依該會議結論作成國憲資訊字第1050005560號函，要求紘琦公司於
105 年7 月3 日前提供系爭著作合法授權使用或切結保證書等證明文件予上訴人。
⒎上訴人於105 年7 月1 日收受紘琦公司紘字第1050701 號函
，說明略以：「依照欣富科技有限公司（即被上訴人）來函要求，終止與紘琦科技有限公司的委託製作關係，請欣富科技有限公司逕行派人移除取回該報修系統軟體，日後並不得再有異議及追訴等」等語。
⒏上訴人於105 年7 月6 日召開三方協調會議，因被上訴人與
紘琦公司間就系爭著作設計價款始終無法達成共識，上訴人爰依內購財物、勞務採購契約通用契約條款（104.01.05 版）第10.1條至第10.3條規定，限期要求紘琦公司移除系爭著作。
⒐上訴人於105 年7 月14日國憲資訊字第1050006259號函，要
求紘琦公司於文到3 日內派員移除該軟體，並於文到7 日內函知欣富公司並將上述移除辦理情形副知上訴人。
⒑上訴人對於若非合法利用系爭著作，侵害被上訴人著作財產
權之故意或過失，原審判決應賠償被上訴人3 萬元本息之金額部分，並無爭執。
㈡本件爭點：
⒈上訴人抗辯訴外人紘琦公司因著作權法第12條第3 項取得系
爭著作之利用權，故上訴人得據以主張合法利用系爭著作，有無理由？⒉承上，若上訴人非合法利用系爭著作，有無侵害被上訴人著
作財產權之故意或過失？⒊承上，被上訴人於第二審擴張聲明請求自105 年7 月1 日起
至同年8 月26日止之損害賠償，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人是否為系爭著作之著作人及著作財產權人？⒈被上訴人主張其為系爭著作之著作人，但因其進行系爭著作
創作作業時，均須依照軍事單位資訊安全管制辦法，無法進行錄音、影印、錄影、拍照等行為，故無法提出直接證據加以證明，惟依其請求上訴人開示如後述之證據，以及上訴人未能完整配合開示之情況，還有被上訴人自己提出之間接證據，應可認被上訴人為系爭著作之著作人。以下分別逐一說明。
⒉證人吳佳璘少校經被上訴人聲明，並經原審法院依法命兩造
會同於公證人前作成陳述書狀（原審卷第176 頁）。據該陳述書狀指出：吳佳璘於憲兵指揮部（即上訴人）服務期間，負責105 年度資訊設備委商維護案，依該案合約，得標廠商須提供報修系統1 套履約。得標廠商於得標後，曾帶被上訴人至上訴人處實施系統需求訪談，履約過程均由被上訴人及另一名工程師執行系統相關作業等語。雖此陳述書狀同時表示：該案報修系統是由被上訴人開發？得標廠商紘琦公司在開發過程是否有涉入或參與開發並不清楚，但已可證實被上訴人確有參與提供報修系統履約之過程，而具備其為系爭著作創作人之前提事實基礎。
⒊105 年度資訊設備委商維護案之得標廠商為紘琦公司，就此
兩造並無爭執，而紘琦公司曾以台北北門郵局存證號碼001776號之存證信函寄送被上訴人，並以副本寄送上訴人，其內容表明：「本公司承攬國防部憲兵指揮部105 年度資訊設備維護案，本案依規定必須交付壹套資訊設備報修系統軟體，經與貴公司協商口頭約定雙方同意以15萬元整，委託貴公司製作符合憲兵指揮部合約規定需求之資訊設備報修系統軟體」，此有兩造先後分別提出之該信函影本可憑（被證7 ，原審卷第72頁；被上訴人106 年3 月21日民事爭議整理書狀所附存證信函影本，原審卷第183 頁）。由此證據可知：被上訴人確實有開發創作系爭著作之事理基礎。
⒋另依上訴人所提出之105 年7 月6 日報修系統侵權爭議會議
紀錄，紘琦公司於105 年7 月1 日即曾去函上訴人表示：將終止與上訴人之委託關係，並更換報修系統，以避免侵權疑慮；而上訴人因此採取之對應作法中，其中第1 項即為：「限期要求承商移除報修系統，並於移除後30日完成更換」（原審卷第168 頁背面、第169 頁）。按照社會常情推論，如果系爭著作之著作財產權非屬被上訴人，紘琦公司自當據理力爭，而沒有理由委屈表示願意更換報修系統，並可提供著作權證明文件，以供上訴人訴訟之用，根本沒有必要因此還遭上訴人要求限期移除。再加上前述前提事實基礎、事理基礎，應可認定：被上訴人為系爭著作之著作財產權人（被上訴人為法人，雖然不可能自己從事創作，但依通常情形，被上訴人經由其受雇人完成創作，可依著作權法第11條第2項，享有著作財產權；或依同法第11條第1 項但書成為著作人，再依同法第10條於系爭著作完成時，享有著作權而有著作財產權（著作權包括著作人格權及著作財產權，同法第3條第1 項第3 款參照））。。
⒌又根據上述兩造先後分別提出之紘琦公司信函（即存證號碼
001776號之存證信函）內容，可知紘琦公司與被上訴人經協商口頭約定由紘琦公司出資，由被上訴人完成系爭著作，別無其他約定（兩造並未舉證有何其他約定，故應認並無其他約定），雙方應屬「出資聘請他人完成著作」且無其他約定之法律關係，故依著作權法第12條第1 項、第2 項後段，仍以被上訴人為著作人及著作財產權人。其中以被上訴人為著作人部分，由於被上訴人為法人，必須仰賴受雇人為其完成著作，是否能依同法第11條但書之規定成為著作人，仍應視被上訴人及其受雇人之約定。惟無論如何，被上訴人為系爭著作之著作財產權人，應無疑義。
⒍承上，被上訴人為系爭著作之著作財產權人。至於被上訴人
是否為系爭著作之著作人，按照後續爭點之爭執情形以及本件最後判決結果，應無判斷必要，併此敘明。
㈡上訴人抗辯其係合法利用系爭著作，有無理由？⒈上訴人抗辯因其出資請紘琦公司完成系爭著作，紘琦公司又
委託被上訴人完成系爭著作，則被上訴人僅為紘琦公司之履行輔助人，故上訴人可依著作權法第12條第3 項規定，有利用系爭著作之權。惟查，依著作權法第12條第3 項規定，出資人得利用該著作者，必須受聘人完成著作而為著作人，且依法享有著作財產權為前提，此觀該條項規定以「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者」為規範前提，即可十分明瞭。在本件中，上訴人出資請紘琦公司完成系爭著作，兩造固然沒有爭執，但紘琦公司又轉請被上訴人完成系爭著作，且由被上訴人取得系爭著作之著作財產權，已經前一爭點判斷結果認定明確，是紘琦公司既未享有系爭著作之著作財產權，上訴人自無從依著作權法第12條第3 項合法利用系爭著作。
⒉上訴人雖引用最高法院100 年度台上字第1895號判決意旨，
認為：出資人之利用權乃系本於法律之規定，並非基於當事人約定，與著作完成之報酬給付，並非立於互為對待給付之關係，自無同時履行抗辯之可言等情。但查：按照上一段的說明認定，並非認定紘琦公司或上訴人未給付系爭著作完成之報酬，而是認定紘琦公司並未取得系爭著作之著作財產權，上訴人自無從依著作權法第12條第3 項合法利用系爭著作。所以上述最高法院判決意旨，於本件因前提不同應無適用之餘地。
⒊承上，本件中應該繼續探究的是：紘琦公司可否因著作權法
第12條第3 項取得系爭著作之利用權，再根據此利用權，使上訴人合法使用系爭著作？另一方面，被上訴人雖然取得系爭著作之著作財產權，但被上訴人本應基於原先紘琦公司之委託意旨，將完成系爭著作所取得之著作財產權移轉於紘琦公司，如此是否亦可認上訴人可依著作權法第12條第3 項取得系爭著作之利用權？經查，利用權雖然是根據法律規定而生，但其必須以出資聘請他人完成著作之法律關係繼續存在為前提，此亦為最高法院100 年度台上字第1895號判決所憑之個案基礎事實。如果受聘完成著作之法律關係，已經解除，出資人自不能再享有法定利用權，此乃當然的道理。況出資人委託受聘人完成著作後，卻分文未付，受聘人因此以出資人債務不履行，解除受託契約，如果還讓出資人享有法定利用權，不僅對受聘人不公平，也嚴重違反契約正義。本件中紘琦公司出資聘請被上訴人完成著作之法律關係，已經被上訴人合法解除而消滅，詳如後述，所以紘琦公司已不得請求被上訴人移轉系爭著作之著作財產權，上訴人也無從據此取得法定利用權。
⒋紘琦公司委託被上訴人完成系爭著作，但並未實際支付約定
報酬，而是以其他債權抵銷之方式，履行其價金給付義務，此為兩造所不爭執，只是上訴人認為不影響其法定利用權。然而，上訴人於原審並未舉出紘琦公司所憑以主張抵銷債權（即主動債權）之證據，被上訴人亦爭執該項紘琦公司債權已於105 年8 月清償，故無從抵銷（被上訴人106 年2 月9日民事爭議整理書狀第3 頁，原審卷第118 頁），在此情形下，原審判決認為上訴人主張紘琦公司已為抵銷抗辯並無理由，因此，紘琦公司並未依其出資請被上訴人完成系爭著作之法律關係給付報酬，應可認定。於本件第二審，經本院進一步以裁定諭知上訴人應提出紘琦公司與被上訴人2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，紘琦公司以其債務，與被上訴人之債務，互為抵銷之意思表示之相關書面資料，被上訴人應於收受上訴人上開陳報後，就本件抵銷是否有民法第334 條第1 項但書「但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」、同法第335 條第2項「前項意思表示，附有條件或期限者，無效。」規定之情形為陳報（見本院卷第100 頁），由上訴人所提出台北信維郵局存證號碼第716 號存證信函副本、台北北門郵局存證號碼001776號存證信函副本、105 年7 月27日被上訴人與紘琦公司之調解筆錄、臺北信維郵局存證號碼001247號存證信函副本、存證信函回證（見本院卷第109 至113 頁、第124 頁）、被上訴人提出之105 年5 月23日、同年月26日e-mail共兩份（本院卷第121 頁、第126 頁）綜合觀之，可知被上訴人已於105 年5 月25日在存證信函向紘琦公司為解除系爭著作契約之意思表示，於此之後，紘琦公司始於同年月30日就其與被上訴人之債權債務關係之糾紛表示抵銷意見，足認被上訴人於紘琦公司在105 年5 月30日為抵銷意思表示之前即已依法解除系爭著作之契約，準此，紘琦公司已無從為債務抵銷之餘地。此外，由上開紘琦公司與被上訴人間105 年7月22日105 年度北司簡調字第847 號給付款項事件調解成立之調解筆錄（見本院卷第112 頁），足認紘琦公司對於被上訴人解除系爭著作之契約並無意見，並與被上訴人另行就債權債務糾紛成立和解。經本件審判長於107 年5 月31日言詞辯論期日詢問被上訴人公司之前積欠紘琦公司工程款後來有無清償，清償多少？於何時清償？被上訴人訴訟代理人吳正吉陳稱：已經全部清償完畢27萬多元，於105 年7 月25日調解的那個禮拜以支票清償，支票已經兌現等語，上訴人訴訟代理人張伯鈺：從被上訴人與紘琦公司事後清償另案之價款，就可以知道紘琦公司與被上訴人另有債權債務關係，且被上訴人於105 年5 月30日沒有理由的拒絕紘琦公司抵銷之意思表示，惟抵銷僅發出意思表示，若無民法所列無法抵銷之態樣即屬抵銷完成等語（見本院卷第140 頁），足認被上訴人就上開調解成立所開立之面額278940元支票已給付予紘琦公司，並為上訴人所不否認，由此適足以認定紘琦公司於10
5 年5 月30日存證信函難為抵銷之意思表示，惟被上訴人已合法於此之前解除系爭著作之契約，紘琦公司亦已無從為扺銷之意思表示，併此敘明。
⒌承上，紘琦公司既未依約給付報酬，被上訴人自得依民法第
254 條定相當期限催告紘琦公司履行，並於紘琦公司逾期未履行後解除契約。被上訴人就此曾於105 年5 月25日以台北信維郵局第716 號存證信函向紘琦公司表示「憲兵指揮部報銷系統交易取消」，此有該存證信函影本在卷可憑（北院卷第6 頁，該信函依其郵戳顯示，寄送時間為2016年5 月25日，被上訴人主張其為105 年5 月16日寄送，應係誤會，此觀該信函中提及「已於105 年5 月23日以EMAIL 通知貴公司以下事項」等語自明），依其真意，即在表示解除契約之意。雖然在此信函中，並未定期催告紘琦公司履行，而是逕行「交易取消」（即解除契約之意），但對照上訴人所提出前述紘琦公司寄送被上訴人存證號碼001776號之存證信函，其內容記載：「依約定所必須支付貴公司的款項15萬元整，因與貴公司另案合作…轉分包予本公司承攬維護，至今仍積欠本公司第一季款項325000元整，經雙方同意從中扣除該款項15萬元後，貴公司仍必須支付欠款175,000 元」等語，應可合理推論在被上訴人向紘琦公司表示解除契約前，已先向紘琦公司請求支付報酬，惟遭紘琦公司不同意價款為18萬5000元為由加以拒絕，此從被上訴人105 年5 月23日電子郵件稱「如果貴公司不同意此金額可以不需付款，本公司今日會直接發函憲指部請他清除報修系統」（見本院二審卷第127 頁）可以得證。基於民法第254 條所規定解除契約前之定期催告履行，其目的本在期待相對人可經由催告而履行，是此種在債權人即被上訴人行使解除契約之意思表示前，債務人即紘琦公司已明示拒絕履約之情形自符合民法第254 條規定，被上訴人自無必要再定期催告，而得逕行解除契約。從而，被上訴人於105 年5 月25日寄送存證信函向紘琦公司表示解除契約，自屬合法有效。上訴人上訴意旨對此猶執詞指摘，並無可採。
⒍上訴人另抗辯系爭著作於安裝及驗收階段，被上訴人員工均
係以紘琦公司員工身分進入上訴人營區，足認自始被上訴人同意上訴人使用或利用系爭著作，並提出進出管制登記表（被證14）、驗收記錄表（被證15）及教育訓練簽到表（被證16）為證（被上訴人民事答辯二狀第5 頁，原審卷第212 頁），惟被上訴人是否同意上訴人使用或利用系爭著作，法律上須有明示或默示之意思表示，被上訴人員工以紘琦公司員工身分進入上訴人營區，僅係因被上訴人與紘琦公司間另有委託關係，無從據以認定其即為被上訴人默示同意上訴人有利用權。從而，上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
⒎據上，被上訴人抗辯其係合法利用系爭著作，並無理由。
㈢上訴人如非合法利用系爭著作，有無故意或過失？⒈依照上訴人所提出被上訴人於105 年5 月23日以欣字第1050
53001 號寄發上訴人之信函，其內容已指明：「為維護貴單位合法權益，避免違反著作權法與日後訴訟，請於文到七日內（日曆天）移除本公司所開發之報修系統，或取得本公司合法授權」（被證6 ，原審卷第71頁）。上訴人自承於105年5 月24日已收受此信函（上訴人105 年9 月14日答辯狀第
5 頁，原審卷第27頁）。⒉上訴人既已收受上述信函，即應有從速查證系爭著作權利歸
屬之注意義務，惟按照上訴人自己之抗辯，上訴人僅是轉知紘琦公司要求定期妥善處理，其所定期限亦超過被上訴人上述信函之指定期限，此有上訴人於105 年6 月3 日發文紘琦公司之函稿可憑（被證8 ），並未見有何查證系爭著作權利歸屬之作為。上訴人亦未抗辯其當時審核如何之證據，因而主觀上確認自己確可合法利用系爭著作，而無須移除系爭著作，據此可認上訴人至少確有過失。上訴人雖嗣後於105 年
7 月6 日邀集被上訴人及紘琦公司協商處理，最後亦限期要求紘琦公司移除系爭著作，詳見上揭上訴人所提出之105 年
7 月6 的報修系統侵權爭議會議紀錄，但其已逾被上訴人指定之期間，自無從據以免除其過失責任。
⒊惟因被上訴人指定之移除期限為文到7 日內，而上訴人自承
於105 年5 月24日收受，均如上述，所以在105 年5 月31日（含）以前，應認上訴人尚未移除系爭著作，並無過失；自105年6 月1 日起，繼續利用系爭著作，始有過失。⒋上訴人雖不否認系爭著作係由紘琦公司操作，惟辯稱：上訴
人並未操作系爭著作，且接獲被上訴人通知即經由內部公文流程處理，應無侵害系爭著作之故意或過失云云。然查，上訴人委由與其有契約關係之紘琦公司操作系爭著作，紘琦公司為上訴人之使用人，基於契約關係而生之權利義務均歸於上訴人，該操作系爭系統之利益既歸於上訴人，若發生侵權情事，上訴人自應負責。又上訴人接獲被上訴人告知有侵害系爭著作之情事，既已知悉侵權之發生，自應迅速予以排除，不得因機關內部公文流程之延宕，而卸免上揭侵權之過失責任。職是，上訴人此部分抗辯，並非可採。
⒌另上訴人已自認係自105 年2 月4 日起使用系爭著作，至同
年7 月份止，藉由系爭著作所產製報修單件數共有377 件（上訴人106 年2 月16日答辯狀第2 頁，原審卷第137 頁背面），被上訴人就此並無爭執，可以認定為事實。
㈣上訴人如因故意或過失非合法利用系爭著作，則被上訴人是
否有所損害？如有，其損害數額為何？⒈由於系爭著作係因上訴人之需求而專案創作，故並不存在重
製物之銷售市場，上訴人非合法利用系爭著作，並不會造成被上訴人在重製物銷售市場之損害。但上訴人既然因過失而非合法利用系爭著作，而系爭著作又屬電腦程式著作，在使用過程中，依照一般經驗，均會有暫時性重製之必要，以供程式執行之用，是上訴人在使用過程中，即侵害被上訴人之專有重製權（依著作權法第22條第3 項但書規定，電腦程式之暫時性重製，仍屬著作人專有重製之權利），被上訴人至少受有應收合理授權金而未收之損害。又此項應收之合理授權金，既因侵權行為而來，已難由兩造商議而確定，僅能由法院模擬兩造均有交易意願之情況下，再斟酌本件其他一切情況，而為核定。
⒉審酌系爭著作之交易價格約為15萬至18萬5 千元之間（被上
訴人與紘琦公司間存有爭執，此觀被上訴人提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第6463號不起訴處分書所記載雙方之說法即可明瞭，原審卷第206 頁背面）；被上訴人另也提出系爭著作創作成本概算供參，其中有關人員薪資概算部分為222,500 元；又此項應收而未收之合理授權金，係為填補著作財產權人之損害，應避免「寧可侵權，也不要事先商議取得授權」之逆選擇，不宜以過低數額核定等情以及本件其他一切情況，被上訴人主張其每日損害以1,000 元列計（被上訴人起訴狀第2 頁，北院卷第4 頁），即每日授權金應為1,000 元，應認屬合理，可以認定。
⒊被上訴人主張應自105 年2 月1 日至105 年6 月30日計算賠
償，惟上訴人自105 年6 月1 日起，始可認有過失，已經認定如前所述。因此，本件應准許之賠償為105 年6 月1 日至
105 年6 月30日（共30日）應收而未收之合理權利金，合計為30,000元（計算式：1,000×30=30,000 ）。
⒋被上訴人雖另於原審主張因上訴人尋例逃避責任，已非良善
第三人，故聲請加重賠償金額為每日2,018 元（此為上訴人對紘琦公司之每日計罰金額），依此金額計算，被上訴人願放棄105 年5 月23日前之損害賠償（被上訴人106 年6 月3日民事爭議整理書狀第4 頁，原審卷第231 頁）。惟上訴人於本件審理中尋找對自己有利之前案裁判而為抗辯，並不能據為提高核定合理權利金之基礎或原因。被上訴人於原審此部分主張，並無理由，而被上訴人就原審此敗訴部分未提起上訴，已告敗訴確定。
⒌被上訴人於原審未委任專業訴訟代理人代理進行本件訴訟，
故其請求本件之損害賠償，並未指明請求權基礎之法律依據，但依其所述事實及舉證，已可認係依著作權法第88條第1項之賠償責任而為請求，並依同條第2 項第1 款請求計算損害，是原審法院自可據此裁判，並無違誤。而此請求權基礎業經被上訴人於第二審確認，並做為其於第二審擴張聲明之請求權基礎。
⒍綜上，上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
㈤被上訴人於第二審擴張聲明請求自105 年7 月1 日起至同年
8 月26日止之損害賠償，有無理由？被上訴人主張上訴人有上揭105 年6 月1 日至同月30日間之侵權行為，且有過失，已如上述，且上訴人於同年7 月3 日之三方協調會議中已完全清楚紘琦公司非著作權人，卻在未經被上訴人同意下讓紘琦公司使用被上訴人開發系統持續履約到同年8 月26日始移除等情，為上訴人所不否認。被上訴人基此於第二審依著作權法第88條第1 項、第2 項第1 款規定，追加請求上訴人應給付被上訴人5 萬7 千元，及自105年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（依本院卷第97頁言詞辯論筆錄之記載）。查上訴人既已知侵害系爭著作猶使紘琦公司為其使用系爭著作至105 年8 月26日，該期間共計57日，上訴人縱無侵權之故意，亦有重大過失，被上訴人請求依每日1000元計算損害，該計算金額為上訴人所是認，則被上訴人追加請求上訴人給付，為有理由，本院因認本件追加部分，上訴人應再給付被上訴人5 萬7 千元及自105 年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
六、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條第1 項、第2 項第1款規定，請求上訴人應給付被上訴人3 萬元，及自105 年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人於本院審理時追加請求上訴人應再給付其57,000元，及自追加之訴之繕本送達翌日即106 年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，亦應予准許，爰判決如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 丘若瑤