智慧財產法院民事判決
106年度民著上字第10號上訴人即附帶被上訴人 怡利電子工業股份有限公司兼法定代理人 陳錫勳上訴人即附帶被上訴人 陳錫蒼上三人共同訴訟代理人 陳世杰律師
王裕文律師上訴人即附帶被上訴人 葉仲輝訴訟代理人 許譽鐘律師複代理人 廖苡儂律師
陳志芳訴訟代理人 江庭緯律師被上訴人即附帶上訴人 為升電裝工業股份有限公司法定代理人 尤山泉訴訟代理人 凃榆政律師複代理人 郭怡妘律師
廖偉傑訴訟代理人 黃聖棻律師
朱仙莉律師輔 佐 人 陳吉宏訴訟代理人 洪郁涵
馬培瑜上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，兩造對於中華民國106 年3 月29日本院104 年度民著訴字第63號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院於109 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審（含附帶上訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，上訴人即附帶被上訴人怡利電子工業股份有限公司（下稱怡利公司）之法定代理人原為陳錫蒼，於訴訟繫屬中變更為陳錫勳，且其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第205 頁），有卷附股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第206 至208 頁），亦無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人即附帶上訴人為升電裝工業股分有限公司（下稱為升公司）主張：
㈠為升公司為專業開發生產汽車內裝開關及感應器之廠商，所
生產之通用型汽車胎壓感測器，行銷至全世界各地，深獲好評。為升公司所研發生產之胎壓感測器搭配Sensor-AID燒錄工具，使用者可以在燒錄工具選擇不同之汽車廠牌及汽車款式後，並將可使用於該汽車廠牌、汽車款式之胎壓感測器之機器碼程式，燒錄至為升公司所生產之通用型胎壓感測器之存取元件上，可以取代95％以上車廠所生產的OE Sensor ，為目前市場上最佳的解決方案與優勢。為升公司生產之胎壓感測器內具有8051 MCU（Micro controller Unit ），且機器碼程式儲存於8051 MCU之記憶體中，經由該程式之運作，以驅動感測器於一固定時間週期進行相關資料之感測，並將所感測之相關資料以一固定時間週期且以無線方式傳輸至車用電腦，使車用電腦得知相關感測資料，並判斷是否異常。因市面上之汽車廠牌及車款眾多且繁雜，針對各種不同之汽車廠牌、汽車款式，為升公司之受僱人創作撰寫可以分別使用於各該汽車廠牌、款式及所生產胎壓感測器之原始碼及機器碼程式，胎壓感測器可安裝至所選擇車廠名稱、車型及年份之輪胎內，具有特定程式之胎壓感測器可與所選擇之車廠名稱、車型及年份之車用電腦溝通傳輸資料，則上開機器語言係屬著作權法所保障之電腦程式著作，且屬為升公司所有。詎料，怡利公司及該公司之前董事長即上訴人即附帶被上訴人陳錫蒼、前總經理即上訴人即附帶被上訴人陳錫勳（現為怡利公司董事長）、TPMS專案經理即上訴人即附帶被上訴人葉仲輝等人（怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝等人以下合稱為怡利公司等人），竟共同基於侵害為升公司著作權之故意，將為升公司所開發之機器碼程式予以重製或改作，並將重製或改作之機器碼程式使用於怡利公司所生產製造之胎壓感測器及燒錄工具上。怡利公司並將其所生產製造且載有前開侵害為升公司著作權之胎壓感測器及燒錄工具，銷售予盧森堡之「LEKA Pneus s .ａr .l」公司（下稱LEKA公司）等十數家公司，怡利公司顯係意圖販售而重製或改作並散布。經為升公司取得前開由怡利公司所生產製造出口至LEKA公司之胎壓感測器及燒錄工具後，送交財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）進行鑑定比對，比對結果發現LEKA公司所銷售之胎壓感測器及燒錄工具中至少有關BMW 1Serie 及BMW I3二套機器碼程式，與為升公司之機器碼程式相比，構成著作權法上之實質近似，又為升公司比照中華工商研究院之鑑定方法及流程，自行測試比對LEKA公司所銷售之胎壓感測器及燒錄工具之機器碼程式與被上訴人之機器碼程式，比對結果，針對歐洲車款部分經檢測其中58種車款均構成實質相似，針對美國車款部分經檢測其中66種車款均構成實質相似，經扣除歐洲車款與美國車款重疊部分，共計有83種車款之機器碼程式（下稱系爭83套電腦程式）構成實質近似，各套機器碼程式之相同比例約達96.9％至99％（見原證3 為升公司人員所進行之著作權比對檢測結果），怡利公司等已嚴重侵害為升公司系爭83套電腦程式之著作權，又葉仲輝身為資深研發主管且負責掌控專案執行期程，明知或可得而知怡利公司所使用之機器碼係抄襲而來，而陳錫勳主導怡利公司通用型胎壓感測器專案之執行，並有實際參與怡利公司就通用型胎壓感測器之開發及銷售時程規劃，係掌管研發事務之核心人物，陳錫蒼則係主導產品銷售事宜，二人輪流擔任怡利公司之董事長及總經理等職務，二人對於開發、銷售期程異常及工程師之抄襲行為，自難諉為不知，應與怡利公司負連帶賠償之責，爰依著作權法第88條第1 項、第85條（或第89條）、第84條、民法第188 條、第28條、公司法第23條第2 項等規定提起本件訴訟。
㈡系爭83套電腦程式之原始碼具有創作性，應受著作權法之保
障：為升公司原始碼程式之執行係以main .c 中main( ) 函式開始執行其步驟，在執行過程中呼叫某個特定的函式執行特定功能，構成一特定演算流程，前述演算流程達成包含執行九種狀態、讀取LF信號、查看tramsmit Msg變數，送出RF信號…等各項功能，而為升公司程式碼為前述演算流程之表達，該表達並非唯一。由於這些函式各具特定之參數及功能，以供main ( )函式或執行中函式呼叫，故為升公司原始碼整體函式結構之安排足以表現作者之個性及獨特性。又為升公司原始碼，每一套胎壓感測器的「主函式程式碼」及其他函式程式碼總計可達千行以上，兩造已同意先以3 套之原始碼作為認定之基準，如該等原始碼經認定係具有創作性，且該具有創作性之理由可一體適用於其餘80套電腦程式之原始碼，且本院經實際勘驗為升公司編號32、37及50之原始碼後，既已認定為升公司原始碼整體函式結構之安排具有創作性，因為升公司之系爭83套電腦程式的原始碼之作者均相同，於撰寫系爭83套電腦程式之原始碼時尚須因應各廠牌及車款之差異而更異其原始碼之表達方式。是以，本院既已認定「『32.S CHALAR_MAN 』、『37.VDO _NISSAN』、『50.SCHALAR_MAN』程式碼之整體函式結構具有原創性」，則其餘80套電腦程式之原始碼既然係基於類似之創作流程所為之不同表達，即可斷定亦具有創作性。
㈢怡利公司等侵害為升公司系爭83套電腦程式之機器碼著作權之說明：
⒈本院前向臺灣彰化地方法院刑事庭調取之光碟，經怡利公司
檢視後自承，於怡利公司總公司3F 3號位置電腦主機光碟內（即葉仲輝之電腦）存有名為「Cub 」（Cub 係為升公司英文名稱）及「Tool更新軟體」之資料夾，而該等資料夾中包含為升公司燒錄工具之使用說明書、為升公司胎壓感測器
hex 檔各版本更新檔案、以工具進行讀取之截圖畫面等，怡利公司等顯然有接觸為升公司著作之事實。再者為升公司取得前開由怡利公司所生產製造出口至LEKA公司銷售之胎壓感測器及燒錄工具後，送交中華工商研究院進行著作內容之鑑定比對，經鑑定比對結果，發現LEKA公司所銷售之胎壓感測器及燒錄工具中至少有關BMW 1 Serie 及BMW I3兩套機器碼程式，與為升公司之機器碼程式相比，相似程度高達96.9％至99％，不論就「質」或「量」之層面觀之，均屬高度抄襲。又怡利公司等抄襲之機器碼與為升公司之機器碼雖有約3％之差異，惟細究該差異之內容均屬不重要之部分，不影響實質近似之認定。且怡利公司於取得為升公司之機器碼後，不僅重製機器碼並用以生產侵權產品，更進一步違法破解為升公司設置於機器碼內之之防盜拷措施（即滾碼／檢查碼），以利怡利公司可將為升公司之機器碼相容使用於伊自行生產之胎壓感測器中，俾使怡利公司可對外銷售與為升公司機器碼相容之胎壓感測器牟利。準此，怡利公司之胎壓感測器可相容並正常運作為升公司機器碼之事實，已足證怡利公司確有抄襲為升公司機器碼並破解防盜拷措施（即滾碼／檢查碼）之違法行為。
⒉至於「TPMS Universal」專案執行相關文件均為怡利公司自
行製作之私文書，且於原審從未提出，為升公司否認其真正。縱認該等專案相關文件可採（為升公司仍否認），其均係有關TPMS發射器及Tool（即燒錄工具）之硬體結構開發，與本件訴訟之爭點（亦即怡利公司是否抄襲機器碼程式）完全無涉。再者，原始碼為晶片運作之核心，如未保有原始碼，將無法修改程式，故各公司莫不將原始碼視為重要之營業祕密而嚴密保護，怡利公司稱已不慎遭格式化之辯詞實難採信。另雖又辯稱葉仲輝電腦中儲存之為升公司機器碼等資料均係合法取得云云，然為升公司從未授權怡利公司等可將為升公司之機器碼破解後用於生產怡利公司之侵權產品，怡利公司徒以伊可合法下載系爭機器碼等詞置辯，卻避重就輕而未能說明何以將系爭機器碼重製於怡利公司製造銷售之侵權產品中，且證據顯示系爭侵權產品確已上市銷售，而非僅在測試階段。
㈣損害賠償部分：
⒈系爭83套電腦程式著作絕非單一之電腦程式，為升公司開發
之每一套機器碼均係針對不同車款逐一進行創作，且每一套機器碼均適用於不同廠牌、車型、年份之車輛，顯屬個別且獨立之著作；此外，為升公司銷售之產品名為「通用型」胎壓感測器，僅係因為該等胎壓感測器可供汽車維修廠自行挑選任一機器碼進行重覆燒錄，而與專用於特定車款之胎壓感測器有所區別，惟其產品名稱與損害賠償之計算並無關聯，自不因此而轉為單一電腦程式。且系爭83套電腦程式之原始碼程式當中之7 個檔案程式彼此相互間均有一定百分比以上之差異性，足以證明為升公司所創作系爭83套電腦程式之原始碼程式彼此相互之間所確實具有一定程度之差異性，是以，系爭83套電腦程式原始碼程式彼此之間，無論在著作表達形式之質與量上均有所差異，故應視為不同之電腦程式著作。
⒉再者，為升公司為開發系爭程式著作投入鉅額研發費用，自
100 年1 月起，截至104 年4 月止（即系爭V1 .25版發表之時間）投入研發通用型胎壓感測器產品之費用逾新臺幣（下同）1 億元。怡利公司因抄襲為升公司程式著作進而於103年10月開始以低價搶佔市場，為升公司被迫降低售價達14 %之損失約相當於163,500,465 元。而怡利公司侵害為升公司系爭電腦程式著作多達83套，可涵蓋583 個車款，實係進行全面性之抄襲，更持續出口系爭產品予十多家公司，其非法重製並散布侵權之電腦程著作地區甚廣，其侵權情節重大。另，怡利公司年營收高達30多億元，其節省之研發成本即已高達上億元，更已於市場上獲利，應酌定每套著作500 萬元之損害賠償金為當。為升公司謹就其與原判決之差額部分提起附帶上訴（計算式：4 億1,500 萬元-1億6,600 萬元＝2億4,900 萬元）。
二、上訴人抗辯則以：㈠怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳部分：
⒈系爭83套電腦程式並無創作性而非著作權法所保護之電腦程
式著作，此部分引用葉仲輝之相關主張及證據（詳如後述）。
⒉葉仲輝既無任何侵權行為，怡利公司自不應依民法第188 條
第1 項之僱用人連帶責任，亦不應依著作權法第85條第2 項、第84條之規定連帶負責：
⑴怡利公司為胎壓感測器之廠商，自103 年4 月起開啟為期
約2 年系爭通用型TPMS產品之研發、測試及量產期程，經陳錫蒼與陳錫勳核決後，正式進行「TPMS Universal」專案，於研發自製胎壓感測器之燒錄工具時本即須研究同業產品，此為產業慣例。產品專案經理陳儒賢於103 年6 月
4 日主持之會議紀錄中「項次、檢查項目：軟體流程圖」部分，無任何「完成」之標示或其他註記，可證斯時並無完成任何胎壓感測器軟體之情，是以，103 年6 月4 日之前，怡利公司並無任何人具有接觸為升公司所主張機器碼之客觀行為。怡利公司於103 年11月份與國外測試商LEKA公司簽訂為期一年之測試合約，並於104 年1 月及3 月出口少量樣品至LEKA公司進行測試，怡利公司出貨數量僅2,
282 個sensor，低於以銷售為目的之正常數量，前開之產品出口非作為銷售使用，屬測試之用。而葉仲輝主機即怡利公司3F 3號位置電腦主機內之「產品說明資料」實乃購買為升公司燒錄工具（Tool）產品之人均可獲得之資料，並可自為升公司及授權經銷商之官方網站及其他公開網站上取得；而就「機器碼部分」即「為升公司胎壓感測器he
x 檔各版本更新檔案」乃為升公司授權其燒錄工具產品之買受人，依據產品序號自官方網站合法下載所取得之機器碼資料，該等電腦中所存放之「胎壓感測器hex 檔各版本更新檔案」，確係自其授權廠商之官方網站所下載；葉仲輝等均未曾修改或變動更新版機器碼之檔案名稱或內容，實不可能將更新檔直接用於生產，且怡利公司之工廠產線上之電腦中之資料夾及檔案之名稱及內容（即扣案之「1號電腦內程式」、「2 號電腦內程式」光碟），均僅為怡利公司自行完成之應用程式及電腦軟體，並未存有任何為升公司之機器碼資料，益徵該等更新機器碼從未用作生產，足認葉仲輝均無違反著作權法第88條第1 項、民法第18
4 條規定。是以，葉仲輝既均無任何侵權行為，怡利公司自不應依民法第188 條第1 項之僱用人連帶責任，亦不應依著作權法第85條第2 項、第84條之規定連帶負責。
⑵怡利公司為實收資本額達10億元之上市公司，員工人數多
達千餘人，且公司產品橫跨汽車電子及多媒體產品，設有20餘個部門，分別針對管理、生產、研發、品保、資材分工負責，而就「TPMS Universal」專案之執行，負責專案之管理人員係產品企劃經理陳儒賢，由其協調各部門之進度以精準掌控預算，而斯時胎壓感測器之相關研發則係由訴外人曾○○及葉仲輝進行，身為管理階層之陳錫勳、陳錫蒼，未實際參與胎壓感測器研發之執行，更未曾下達抄襲被上訴人機器碼之指示，實無違反著作權法第88條第1項之故意或過失。
⒊損害賠償部分：
⑴因為升公司使用檢查代碼限制系爭電腦程式之功能，第三
人即使大量複製系爭機器程式，會因檢查代碼之限制而無法運作，即第三人或其他品牌之空白胎壓感測器中並無檢查代碼即滾碼，第三人無大量複製及運作機器碼而獲利之可能；縱使複製，亦無從運作，自不能造成為升公司損害。從而，為升公司所受損害之範圍，至多應僅以怡利公司交付LEKA公司測試而使其無法獲利之2,282 個胎壓感測器為範圍，並不因為可能遭到重製即認為升公司之損害無從估計，而不易證明實際損害額。何況，電子產品之生命週期至多為5 年，為升公司之胎壓感測器要無可能至今均仍使用SP37晶片。再者，市面上更有競爭力之晶片即Freescale，為升公司為因應使用Freescale 晶片，必須全部重新撰寫系爭胎壓感測器之原始碼，故為升公司要無可能於2016年後仍因系爭原始碼受侵害而受有任何損害，併予敘明。
⑵為升公司主張以開發系爭電腦程式之研究費用、所受損害
及營業收入變化、系爭產品受侵害數量及受歡迎程度、怡利公司收入或清償能力、事後態度等理由請求依著作權法第88條第3 項酌定系爭每一電腦程式之損害賠償額應以50
0 萬元計算，惟查，研發費用之投入即使屬實（怡利公司仍否認之），仍由為升公司保有成果，顯非酌定時應考量之因素，況其並未舉證證明主張之研發費用為真實。再者，為升公司產品價格之變動，係因自由市場機制及其營運計劃所致，與怡利公司出口為測試目的之胎壓感測器無關。且怡利公司出口數量與執行測試期間，均不足以造成為升公司高額損失。
⑶系爭電腦程式使用於通用型胎壓感測器，需同時具備各車
款方有市場價值；若堅持區分不同車款而為損害額之酌定，因一次僅需使用單一車款，故各該車款機器碼之侵害情節必各不相同，且各該單一車款之侵害情節相較於全體機器碼必然更為輕微。是以，原判決縱使以著作權法第88條第3 項酌定其他各車款機器碼之損害賠償金額，亦應就各車款以遠低於200 萬元之金額酌定之，且應貼近以全體機器碼為單位進行酌定之金額。然原判決竟將83個車款機器碼均各酌定200 萬元賠償額。再者，著作權法第88條第2、3 項之規定旨在填補被害人之損害。從而縱使本院認怡利公司等應負損害賠償之責（怡利公司等仍否認之），其損害賠償之範圍亦僅限於為升公司實際所受損害範圍即怡利公司實際製造、出口之胎壓感測器數量所生之損害。原判決認定系爭電腦程式每一套著作被侵害情節均相同，而酌定系爭83套電腦程式每套損害賠償額均以200 萬元計，未斟酌各事項之侵害情節，顯非適法。
㈡葉仲輝部分：
⒈系爭83套電腦程式不具創作性：
⑴為升公司於本院審理中承認系爭83套電腦程式係基於「英
飛凌整體解決方案」所撰寫之程式碼，且諸多程式碼、註解均完全沿用英飛凌的撰寫內容，為升公司實應在「質」上證明系爭程式碼過濾後之部分並非胎壓感測器之「基礎架構」或「共同功能」，才能初步解構、過濾「非由整體解決方案廠商所創作」部分，以供後續再排除「拷貝汽車原廠操作步驟／通訊協定」部分，進而實質審理「為升公司所創作」部分是否具有創作性。然審理迄今，為升公司從未就系爭電腦程式之表達為任何實質說明。
⑵為升公司始終拒不說明，系爭83套電腦程式之程式碼（即
原始碼）屬於「為升公司學習汽車原廠車款運作方式」之部分，一再空泛宣稱胎壓感測器僅需符合通訊協定即可與原廠車用電腦溝通，原廠並未限定其如何撰寫程式碼，故其破解原廠通訊協定後，係自行設計胎壓感測器之行為及功能，並未參考原廠云云，拒不提出「汽車原廠車款運作方式」之部分。然為升公司係撰寫重製原廠「操作步驟」及「通訊協定」指令組合的電腦程式，而仿製原廠產品，絕非從頭到尾研製胎壓感測器程式。為升公司必須在英飛凌提供的基礎架構上完全仿作汽車原廠程式的指令組合，甚或直接複製逆向破解而得的原廠指令組合，方能相容，故此部分「創作」顯非為升公司所享有，應再予濾除。⑶個別電腦程式著作，應具有各自獨立的創作性表達，方可
作為獨立著作而受到保護；為升公司應就系爭83套電腦程式之程式碼究竟有何表達方式，暨其指令組合表達方式之創作性提出具體說明，俾使法院對待證事實之存在發生確信。然而，為升公司始終僅提出「長度」或「行數」百分比差異之比較，對於彼此間「差異」部分究竟有何實質不同的指令組合（或根本實質相同），該等不同的指令組合是否係由為升公司所創作（或根本就是汽車原廠的創作），均付之闕如，並無法證明系爭83套電腦程式均具有各自具創作性的「表達方式或指令組合」。單自曾供閱覽的三套原始碼內容比較，及差異比例未達30% 的程式碼可概分為三組等情，足認為升公司重覆利用一套原始碼製為83套程式之撰寫，故僅有一組指令組合的創作性存在；即使各套間程式碼確實在形式上具有「差異」，惟依3 套程式碼間之比較，可知實際上係其因應不同車款「電腦軟硬體功能外部因素」所致，而非為升公司之電腦程式具有各自不同的創意表達。是以，為升公司至多在第一套電腦程式係從頭基於「英飛凌整體解決方案」之架構加入原廠車款「行為模式」及「通訊協定」之指令組合，完成一套電腦程式；其他套數則直接按車款不同進行調整，重覆使用相同程式碼，則其差異部分顯係源自原廠創作，非為升公司所有。
⑷為升公司宣稱的「獨特架構」和「獨特表達」，實均係為
仿襲汽車原廠胎壓感測器之運作模式下，直接呼叫英飛凌所提供ROM 函式庫指令之簡單上位指令（直接引用整體解決方案，而無需自行撰寫細部運作指令），無從具有表達上的創意。因該等程式碼係模仿原廠步驟並簡單呼叫指令，故與怡利公司所提上證50號C15 、B16 等原始碼之指令組合完全相同，更足以證明：系爭原始碼呼叫ROM 程式碼以外之整體結構，以及完全仿襲通常寫法之細節描述，均無創作性可言。
⑸為升公司所附章○○意見書，並非基於合法證據調查方法
所為之鑑定報告，自不得採為系爭83套電腦程式之程式碼有創作性之認定基礎，且該報告通篇僅為著作原創性之定義和原則介紹，再憑空宣稱系爭83套電腦程式之原始碼有創作性，並未針對具體原始碼為鑑定，實不可採。
⑹綜上，為升公司自承其係基於英飛凌SP37套件的完整解決
方案，逆向破解、仿作、甚或重製原廠就胎壓感測器所創作並定義的「原廠sensor協定」及「原廠sensor行為」，自應由為升公司進行「解構、過濾」的程序，否則各套系爭電腦程式間、各套程式碼與公版程式間之差異，理論上均係源自不同車款的不同創作，不能由為升公司享有著作權，亦無法認定為升公司有在此之外的任何創意表達存在。為升公司雖有針對系爭第32套及第37套程式碼提出片段之原始碼內容，並為功能上的說明，惟其所採取之「表達」，與怡利公司所提上證50號之撰寫方式相同，皆是來自原廠胎壓感測器之定義，或採用通常程式寫法，無法證明其創作性存在。除此之外，為升公司則未提供任何可供驗證及確認之證據資料，遑論就系爭83套電腦程式之程式碼逐一具體說明有創作性之理由，實無從認定系爭83套電腦程式之程式碼為著作權法所保護。
⒉就侵害客體層面，系爭電腦程式始終為共同銷售，重覆使用
相同一套創作性的程式架構，並無獨立的著作權。再依據著作權法第88條的要件，其酌定損害額之標準為「侵害情節」而非「客體數量」；即使認定有系爭83套電腦程式，但侵害情節仍屬單一，客觀上受影響經濟利益亦單一，亦無理由重複計算。甚且，為升公司亦認為無論通用型胎壓感測器涵蓋車款之多寡，仍是「一套」，經濟價值上只是單一客體，並無各自不同的侵害情節存在。因此，即使認定有數個電腦程式、著作權、涵蓋車款，均無礙於「侵害情節」的單一性，不應將損害賠償數額重複計算為83倍。
三、原審判決：㈠怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝應連帶給付為升公司1 億6,600 萬元，及自104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝應連帶負擔費用將如原判決附件一所示道歉啟事，以二分之一版面，新細明體24號字體、格式，刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報之全國版頭版一日。㈢怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝不得直接或間接、自行或委請他人重製、改作、使用或散布如原判決附件二所示電腦程式著作；怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝應將已散布之電腦程式著作全部回收，且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀。㈣為升公司其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝連帶負擔十分之四，餘由為升公司負擔。㈥本判決第1 項，於為升公司以5,534 萬元或等額之凱基商業銀行臺中分行無記名可轉讓定存單為怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝供擔保後，得假執行。但怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳、葉仲輝如以16,600萬元為為升公司供擔保後，得免為假執行。㈦為升公司其餘假執行之聲請均駁回。怡利公司等上訴聲明：㈠原判決不利於怡利公司等之部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，為升公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由為升公司負擔。為升公司就上訴部分之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由怡利公司等負擔。為升公司附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回為升公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡怡利公司等應再給付為升公司2 億4 仟9 佰萬元，及自104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由怡利公司等負擔。怡利公司等就附帶上訴部分之答辯聲明為：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（見本院卷二第184 至185 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈透過SENSOR AID燒錄工具燒錄至胎壓感測器「UNI SENSOR」
之機器碼程式（即系爭83套電腦程式之機器碼）為為升公司之受僱人所開發完成。
⒉「LEKA Pneus s .ａr .l」公司（即LEKA公司）之胎壓感
測器Lelux sensor及燒錄工具Lelux （即系爭產品）係怡利公司所生產製造。
㈡本件爭點：
⒈為升公司是否為系爭83套電腦程式之著作權人？⒉系爭83套電腦程式是否具有創作性而為著作權法所保護之著
作？⒊怡利公司生產製造之胎壓感測器之機器碼程式，是否侵害為
升公司之系爭83套電腦程式著作之著作權？⒋怡利公司有無銷售系爭產品之行為？⒌陳錫蒼、陳錫勳及葉仲輝就本件侵害著作權之行為，是否具
有故意、過失？怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳及葉仲輝是否應負連帶賠償責任？⒍為升公司得請求之賠償金額為何？⒎為升公司請求怡利公司等應連帶將如起訴狀附件1 所示道歉
啟事，以二分之一版面，新細明體24號字體、格式，刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報（及自由時報及工商時報及經濟日報）之全國版頭版1 日（先位聲明）；或請求怡利公司等應連帶將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人、主文及如起訴狀附件2 所示之簡要理由，以二分之一版面，新細明體24號字體、格式，刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報（及自由時報及工商時報及經濟日報）之全國版頭版1日（備位聲明），是否有理由？⒏為升公司請求怡利公司等不得直接或間接、自行或委請他人
重製、改作、使用或散布如原審判決附件二（即起訴狀附件
3 所示電腦程式著作；怡利公司等應將已散布之電腦程式著作全部回收，且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠系爭83套電腦程式及系爭產品：
⒈系爭83套電腦程式：
系爭83套電腦程式為通用型胎壓感測器及燒錄工具中的電腦程式，每個程式可對應不同之汽車車款（列表於原證3 ，原審原證卷一第202 頁）。該些程式儲存於為升公司所生產之燒錄工具Sensor-AID，使用者可在燒錄工具上選擇車廠名稱、車型及年份，並以線材連接燒錄工具與為升公司生產之胎壓感測器Uni-Sensor，即可將所選擇之程式寫入胎壓感測器之8051 MCU（微處理器單元）中。胎壓感測器可安裝至上述選定車款之輪胎內，8051 MCU中所儲存之程式可驅動感測器以偵測胎壓等相關資料，並與該車款之車用電腦溝通傳輸資料，令車用電腦得知相關感測資料，以判斷是否異常。原告生產之燒錄工具Sensor-AID及胎壓感測器Uni-Sensor之照片，如原審判決附圖一所示（引自原證2 鑑定報告第8 頁）。
⒉系爭產品：
系爭產品為怡利公司所生產並銷售予盧森堡LEKA公司等十數家公司之胎壓感測器Lelux sensor及燒錄工具Lelux （原證
1 ），使用者可在燒錄工具上選擇車廠、車型及年份，並以線材連接燒錄工具及胎壓感測器，即可將所選擇之程式寫入胎壓感測器（原證2 第56至61頁）。為升公司主張系爭產品其中有83個機器碼程式與系爭著作之83套電腦程式構成實質近似。怡利公司生產之燒錄工具及胎壓感測器之照片，原審判決如附圖二所示。
㈡為升公司主張其為系爭83套電腦程式之著作權人，為可信，
惟怡利公司於原審並未自認系爭83套電腦程式為著作權法所保護之著作：
⒈為升公司主張系爭83套電腦程式為該公司所自主研發，由該
公司員工陳○○所創作等情，業據為升公司提出系爭83套電腦程式之機器碼（外放證物箱）及證人陳○○所撰寫之研發紀錄簿（原證26）為證，並聲請傳訊證人陳○○、胡○○到庭為證。為升公司並於105 年5 月3 日原審法院言詞辯論期日攜帶系爭83套電腦程式之全部原始碼到院供原審法院勘驗（怡利公司等人不在場），由原審法院隨機抽取其中5 套，即21（MAZDA 2 ）、7 （Audi A3 ）、60（NISSAN PATHFIN
DER ）、56（HYUNDAI Azera 11／Grandeur）、28（CADILL
AC DEVILLE）程式後，為升公司輔佐人提出該5 套程式之原始碼，並當場將原始碼轉成機器碼後，由原審法院指示技術審查官比對該機器碼與為升公司提出之機器碼內容是否相符，比對結果確與為升公司提出之機器碼相符，有該次筆錄及機器碼列印資料附卷可稽（見原審卷一第132 至136 頁，13
9 至145 頁），足以證明為升公司確實持有系爭83套電腦程式之原始碼。另證人陳○○、胡○○亦證稱，系爭83套電腦程式為證人陳○○所創作（詳後述），證人陳○○並提出系爭電腦程式著作「V1 .25版」之原始碼及機器碼檔案之電腦截圖畫面（見105 年8 月12日證人陳報狀及附件，原審卷二第45至68頁）。又依為升公司與證人陳○○訂立之同意書，員工任職期間所生之研究發展成果而享有之著作權、專利權或其他智慧財產權，均歸為升公司所有，亦有同意書（原證31，見原證卷二第4 頁）在卷可稽。
⒉怡利公司等人雖辯稱，上開證據僅能證明為升公司「占有」
系爭83套電腦程式原件（或其重製物），惟不能證明系爭83套電腦程式係證人陳○○獨力完成云云。惟按，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。查怡利公司等之訴訟代理人於105 年1 月25日言詞辯論期日已陳稱：「如果原告（為升公司）可以提出電腦程式原始碼足以證明是原告（即為升公司，下同）所創作撰寫，就原告為著作權人部分，被告就不爭執」（見原審卷一第81頁），並表示怡利公司係以「逆向分析工程」的方式開發系爭產品之原始碼（見原審卷一第81頁），故怡利公司已自承其為後進開發者，係以逆向工程方式分析市面上已開發完成之通用型胎壓感測器產品，且在為升公司可以提出系爭83套電腦程式之原始碼時，即不爭執為升公司為系爭83套電腦程式之著作權人。經原審法院於當次庭期諭知怡利公司應提出其員工曾○○所寫的程式原始碼，怡利公司訴訟代理人稱：我們與當事人確認後再行陳報，嗣後卻於105 年3 月9 日答辯（三）狀陳稱，因曾○○於104 年1 月20日過世後，其所使用之電腦遭其他員工不慎格式化，故無法提出系爭產品之原始碼，並自105 年3 月15日庭期，改口爭執為升公司為系爭著作之83套電腦程式之著作權人，怡利公司未能證明先前之自認與事實不符或經為升公司同意，其撤銷先前所為之自認，已違反民事訴訟法第279 條第3 項之規定。
⒊承上，至於為升公司主張怡利公司等人於原審亦已自認系爭
83套電腦程式具有創作性云云，然為怡利公司等人所否認，並辯稱渠等於原審並沒有承認系爭83套電腦程式具有創作性，因為是以為升公司可提出原始碼為前提，且必須要證明確實為為升公司之職員所創作撰寫，並不是表示為升公司提出原始碼就不需要就創作性部分盡舉證責任等語。經查，民法第98條有規定探求當事人真意應不局限於文字，而應探求整個意思表示的形成過程及內容，怡利公司等人既已表示為升公司若提出原始碼，對於為升公司為創作人不爭執，並由本院認定如前，但怡利公司並未自認只要完成的電腦程式就一定是著作權法保護的著作，況且關於創作性認定，應以人類可以理解的客體為對象才有辦法進行實質的爭執，原審就為升公司所提出的原始碼從來沒有讓怡利公司閱覽，自無從就此部分為攻擊防禦及言詞辯論，兩造在原審爭執在於機器碼，故怡利公司等人於第二審爭執系爭83套電腦程式之創作性，並無遲滯提出的問題，核屬正當，若不讓渠等為此抗辯，亦顯失公平，本院合議庭基於民事第二審係續審制、維護當事人訴訟權益及發現事實的考量，認為應審究系爭83套電腦程式之原始碼，以明該些電腦程式是否為著作權法所保護之著作。
⒋再查，原審法院傳訊為升公司之員工即證人陳○○到庭，其
證稱：「（從事軟體開發時間有多久？）從事軟體開發20多年。（系爭83套程式是由誰創作的？何時開始創作？何時完成？）這83套程式由我一個人撰寫，有其他人幫忙測試，程式是依照新車陸續增加，我在99年12月進入原告公司（即為升公司，下同）就寫TPMS sensor 的軟體，到我們比對的軟體V1 .25版，是在104 年4 月發行。（你是否需要配合測試結果及修改原始碼？）需要，一開始都要親自參與測試。（若沒有原始碼，是否可以生產通用型胎壓感測器？）沒有原始碼，無法修改程式，只要有機器碼就可以生產。（原告主張的583 個車款，會有幾套程式？）原始碼總共83套。（開發通用型胎壓感測器是否會參考其他廠牌的通用型胎壓感測器？是否會購買其他廠牌通用型胎壓感測器？）我們會分析其他廠牌的通用型胎壓感測器的優缺點作為設計參考，會購買其他廠牌的通用型胎壓感測器，看看有什麼特別功能。舉例來說我們的有無線改ID，看看他們有什麼特別的功能，然後我們在功能上要比其他廠牌更好。無線改ID部分，每個sensor都會有一個ID，車子原來就會裝有4 顆sensor，有4 個ID，若要取代原來的4 顆ID，就要複製跟原來的ID一模一樣，所以我們公司的sensor有無線改ID的功能。可以透過無線修改，將我們的sensor的ID，改為與原車4 顆sensor的ID一樣。（參考其他廠牌通用型胎壓感測器來開發原告公司產品的陳述，是否包含破解其他廠牌通用型胎壓感測器的通訊協定機器碼？）沒有，我們都是製造跟原廠的TPMS相同的通訊協定。（在撰寫程式的階段，關於原告利用原廠的TPMS去開發原告的通用型胎壓偵測產品的過程中，是否必須取得各車款的實車及原廠接收器？）不需要，到測試時才需要做實車測試，如果不通過測試，就需要車子在旁，一邊修改程式碼，一邊測試。不需要原廠接收器，因為原廠接收器我看不懂。我們程式是以C 語言修改的，假設答案要10的話，有的人會以1 ＋9 方式，有的人會以2 ＋8 的方式，但是結果是相同的，若大家沒有講好的話，不可能所有人寫出來的方式是一模一樣的」（見本院卷二第18至22頁）。證人胡○○證稱：「我是民國99年4 月進入為升公司。職稱為軟體一部經理。工作內容部分，TPMS部分我是負責工具整合及TPMS資料庫的規劃，將sensor的機器碼整合到tool工具。（系爭83套程式是由誰開發的？）由陳○○先生所開發，當他開發出來時，會交給我，將之整合到工具裡面，之後就做測試、驗證的工作」。「（請證人說明開發通用型胎壓感測器及工具的流程為何？）我們拿到原廠的sensor後，必須了解其通訊的格式，通訊格式因為要保證其正確性，所以一般於最後一碼，都有一個檢查碼，知道通訊格式後，我們需要了解sensor的行為，該行為是要讓車體的接收器，能接收我們這4 顆傳感器，車體的接收器是指原廠之接收器，同一年份的相同車款所共用的協定是相同的，當車子並列時，其中一台車子有問題，車體必須知道是哪一台車子的哪一個輪子發出胎壓異常訊息，才不會誤判，此行為非常重要，這段期間若車子無法學習的話，我們就必須做除錯動作，看看原因是什麼，讓此台車子能認得此4 顆sensor，進而學習成功。（請證人說明逆向分析原廠通訊協定的困難度為何？）原廠每個通訊協定有他的檢查碼，此檢查碼是類似一個黑盒子，我們要了解此黑盒子的運算，是非常花時間的，這是第一點，第二點，當要讓車子學習ID（4 顆sensor唯一的辨識碼），有時必須跟車體訊號配合，必須要有實體車款，不是實驗室可以去解出，所以，其困難度非常高。」（見原審卷二第13至16頁）。
查證人陳○○、胡○○已就系爭83套電腦程式之研發過程證述綦詳，且為升公司已提出之系爭83套電腦程式之原始碼、機器碼及研發歷程資料，互核相符，為升公司主張系爭83套電腦程式為其員工陳○○所創作，堪信為真實。但由證人陳○○、胡○○所述系爭83套電腦程式之創作流程可知，雖渠等自陳需經過證人陳○○觀察、思考、測試、修改後方能完成，並非抄襲原廠感測器之韌體，應具有原創性，屬於著作權法保護之電腦程式著作云云，惟此仍應由本院綜合卷內證據資料為審核，但由為升公司與證人陳○○簽訂之同意書，已約定員工職務上研發之成果，其著作權歸屬於為升公司所有，故可認定為升公司主張其為系爭83套電腦程式之著作權人為可信。
⒌怡利公司等人雖辯稱，證人陳○○係99年12月始到為升公司
任職，由其證稱「完成第一個原始碼的雛型需要三個月時間，複雜的協定花4 到6 個月還無法完成，簡單者約需2 個星期」（見原審卷二第19頁），對照為升公司101 年11月7 日法人說明會資料第15頁（被證23），為升公司所開發販售之通用型胎壓感測器產品第三代係100 年間推出，證人陳○○顯然並無足夠、充裕之時間足以完成全數83套程式，且其已自承於撰寫過程中有接觸先前版本原始碼，故其創作之獨立性亦有可疑，無從證明系爭83套電腦程式均為陳宏吉一人所獨立完成云云。惟查，為升公司陳報該公司之第一、二代產品係使用英飛凌晶片型號SP30之晶片，並使用組合語言撰寫，第三代產品係使用英飛凌晶片型號SP37，並使用C 語言撰寫（見原審卷二第222 頁反面），並經證人陳○○到庭證稱：「（原告公司【即為升公司，下同】第三代通用型胎壓感測器系爭83套電腦程式之原始碼，是否由你個人獨立創作？）是。（是否有援用原告公司第二代產品的原始碼？或以其為基礎修改成為第三代產品原始碼？）原來第二代產品事實上是用組合語言寫的，所用的晶片是英飛凌SP30，第三代產品是用C 語言寫的，所用的晶片是英飛凌SP37，所以無法援用，都是由我寫的，無法拷貝之前的程式。（原告公司的第三代的電腦程式和第一代、第二代間，有何區別？）第一代我沒有接觸過，第二代是用英飛凌SP30寫的，第二代我沒有寫。（你怎麼知道第一、二代是用組合語言寫的？）第二代的英飛凌SP30，我有看過原始碼，第一代我沒有實際接觸過，但我有聽過別人講過是用組合語言寫的」（見原審卷二第
240 至242 頁），證人陳○○所述核與為升公司之主張相符，並有為升公司提出原證42、43美國聯邦通信委員會網頁所附第二代及第三代產品內部照片可稽（見原證卷二第130 至
133 頁），為升公司之第一、二代產品，與第三代產品係使用不同型號的晶片及程式語言開發，證人陳○○自須配合不同之硬體重新撰寫程式之原始碼，縱使證人陳○○有參考第二代產品之程式碼或演算法，亦不影響其表達之原始性。且系爭電腦程式既為為升公司自主研發，依該公司與員工訂立之同意書，為升公司亦擁有該第一、二代通用型胎壓感測器程式之著作權，證人陳○○開發第三代通用型胎壓感測器縱有參考第一、二代產品，亦係經為升公司同意後為合法之改良，且證人陳○○於撰寫系爭電腦程式著作過程已加入其他內容，其改作後之系爭電腦程式仍符合由其獨立完成之原始性。另關於怡利公司所質疑，證人陳○○是否有足夠時間研發系爭83套電腦程式著作部分，查為升公司主張怡利公司侵害之系爭83套電腦程式，為為升公司104 年4 月之v1 .25版本，並非100 年之版本，且為升公司101 年11月7 日法人說明會資料（被證17、被證23），僅載明該公司之第三代通用型胎壓感測器產品可以涵蓋95％的車款，並未載明數量，證人陳○○證稱：「（99年12月進入原告公司撰寫電腦程式，但原告公司於100 年即宣稱其上市第三代產品，可以涵蓋95％的車款……顯然不可能從到職後才開始獨立創作系爭電腦程式，有何意見？）V1 .25版83套是在104 年4 月完成，83套是涵蓋歐洲、美國的車款，我們於100 年宣稱的，當初我們還沒有做歐洲車款，且100 年時，是當時100 年的車子，所以當初根本沒有到83套這麼多，100 年當時，僅針對美國的車款，上次提供給鈞院的原始碼內有寫，是針對用在哪一個地區的車款，涵蓋率95％是指100 年美國的車款，並非10
4 年的美國車款，也不是歐洲車款」等語，證人胡○○證稱：「2011年的車款統計，涵蓋多少部分，我只知道我們的協定有7 至8 個，所以涵蓋多少，我並不清楚。」（見原審卷二第243 至244 頁），由證人陳○○、胡○○之證詞可知，為升公司101 年11月7 日法人說明會資料所指第三代產品可涵蓋95％車款，係指當時95％之美國車款，且僅具有少數（
7 至8 個）通訊協定，直至104 年的第1.25版之系爭著作，才逐步開發至83套程式，怡利公司等人自行推論為升公司於
100 年時即已完成系爭83套電腦程式，並質疑證人陳○○係99年12月到職，顯無充裕時間完成系爭83套電腦程式云云，無非憑空臆測之詞，尚屬無據。
⒍系爭83套電腦程式為「機器碼」而燒錄於系爭通用型胎壓感
測器中作為韌體程式，基於機器碼不具有人類所能直接理解判斷之內容，故本院合議庭認為應審究系爭83套電腦程式之原始碼，已如前述。於本件第二審，為升公司陳稱「為升公司業已提出上開機器碼及對應之原始碼程式供本院及怡利公司等人勘驗確認其同一性（詳本院卷㈢第2 至3 頁）。怡利公司等人於原審就為升公司原始碼及機器碼之創作性從未提出爭執…另就為升公司原始碼具有創作性之主張，已整理於為升公司民事陳述意見（十七）狀（詳本院卷㈨第205 頁以下）」云云（見為升公司109 年11月4 日民事言詞辯論意旨㈠狀第4 至5 頁）。但查，怡利公司訴訟代理人對此仍有爭執，已如前述，其理由無非在於，雖原審隨機抽取其中5 套電腦程式令為升公司之輔佐人就該些原始碼當場轉成機器碼（見原審卷㈠第132 至136 、139 至145 頁），供原審確認機器碼與原始碼轉後前後之「同一性」，但原審就前開5 套電腦程式之原始碼內容，並未先行判斷是否包含應先濾除之「具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制」以及非由為升公司創作之部分，亦未確認相對應程式碼是否具有應受保護之表達，即當場轉成機器碼、後續由為升公司自行送交鑑定並產出如原證
2 之分析研究報告書，則因為為升公司所提出原始碼未能提供怡利公司等人詳細、完整檢視觀之，為升公司是否已就該些原始碼或機器碼「濾除具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制」等部分，進而能據以認定系爭83套電腦程式具有應受保護之表達、具原創性、屬於獨立著作或衍生著作，均不無疑義。從而，為升公司所為「為升公司業已提出上開機器碼及對應之原始碼程式供原審及怡利公司等人勘驗…怡利公司等人於第一審程序就為升公司原始碼及機器碼之創作性從未提出爭執」之主張，並不可採，怡利公司於原審並未自認系爭83套電腦程式為著作權法所保護之著作。
㈢由於為升公司逾時未提出、未特定系爭83套電腦程式可供判
斷是否具有應受保護之表達、創作性之原始碼，難以就系爭83套電腦程式認為確屬著作權法保護之著作，亦即為升公司未能舉證證明系爭83套電腦程式之原始碼為著作權法所保護之著作：
⒈按「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
」，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，其中所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指獨立創作，亦即著作人為創作時，未抄襲他人著作，而獨立完成創作。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決參照）。
⒉為升公司自原審至本件第二審訴訟準備程序終結，未特定系
爭83套電腦程式（機器碼）對應之原始碼中應受保護之表達與證明其創作性：
⑴為升公司於原審未提出並特定系爭83套電腦程式（機器碼
）對應之原始碼中應受保護之表達與證明其創作性，已如前述。本件第二審於107 年1 月8 日準備期日當日勘驗亦未涉及創作性之判斷，為釐清前開爭點，本院已詢問並令為升公司應於109 年8 月11日前陳報系爭83套電腦程式有無包含英飛凌晶片公版或範例程式或汽車原廠程式之原始碼及其說明，以特定其著作範圍及供判斷其創作性，逾時提出則失權（詳本院卷㈧第555 至557 頁）。前開詢問具體包含「請為升公司就英飛凌公版程式與系爭83套電腦程式著作之原始碼屬於為升公司著作權的範圍部分加以特定並說明原創性」、「請為升公司說明其所謂原廠的運作方式寫在何處、如何有特別的表達方式具體說明其寫法（包括是否有其他可能寫法）」及「請為升公司就這83套中各自不同的創作性為指明」（見本院卷㈧第555 頁) 。然經本院審酌，由為升公司所提出民事陳述意見（十五）、（十六）及其附件，以及109 年9 月17日民事陳述意見（十七）狀之內容與主張可知，為升公司並未依前開詢問提出相關原始碼及其說明，以證明系爭83套電腦程式有應受保護之表達、特定著作權的範圍部分等，且為升公司係遲至
109 年9 月11日始提出前揭民事陳報狀（十六）狀附件4之3 光碟之完整版本，從而，為升公司已違反前開詢問、未盡創作性之具體舉證責任，且妨礙怡利公司等人之攻擊防禦，本院應認已生失權效。
⑵次查，為升公司至本件第二審準備程序終結，未依前開詢
問項目提出其原始碼中非屬為升公司著作部分之證據資料，故本院據以認定為升公司未盡、未完成其舉證義務，理由分述如下：
①就本院所詢「英飛凌公版程式與系爭83套電腦程式著作
之原始碼屬於為升公司著作權的範圍部分加以特定並說明原創性」，為升公司陳稱「如怡利公司認為為升公司之原始碼與英飛凌之範例程式高度近似而不具創作性，自應就『為升公司原始碼』及『英飛凌範例程式（註：
又稱「公版範例」）』進行比對，並具體指出相同之處或高度參考範例程式之處（如有），而非一再空言泛稱二者十分近似，卻未能提出任何實質之比對或證據」云云（詳本院卷㈨第254 至255 頁）。惟經本院合議庭審酌，為升公司應就系爭83套電腦程式所主張之著作權範圍加以特定，並說明原創性，該舉證責任在於主張享有著作權權利之為升公司，且為升公司於本院歷次詢問後所提出系爭83套電腦程式的原始碼與英飛凌公版程式之「差異」，例如為升公司108 年1 月29日提出之民事陳述意見㈦狀、109 年7 月16日提出之民事陳述意見（十四）狀之附件1 、同年8 月10日提出之民事陳述意見（十六）狀附件2 、3 、同年9 月17日提出之民事陳述意見（十七）狀所示內容，均僅以原始碼相同比例值、原始碼和機器碼之行數差異、英飛凌程式碼（即原始碼）所占之百分比等表述其所謂「差異」，並未具體證明系爭83套電腦程式之整體架構有無包含英飛凌晶片公版範例程式、指令組合是否有實質不同，且以系爭83套電腦程式原始碼與英飛凌公版範例程式間有前開「差異」即泛稱已證明有創作性云云，難認已依就本院歷次詢問完成實質舉證。
②又查，縱使為升公司補充列出系爭83套電腦程式原始碼
中與英飛凌公版範例程式重覆的部分內容，且稱「為升公司機器碼程式中並未包含英飛凌函式庫之內容，而僅有為升公司自行撰寫之進入點，顯見兩造相同97％機器碼之部分幾乎均為為升公司創作之關鍵部分，而非英飛凌之函式庫內容；且兩造不同之3 ％為參數及滾碼，並非為升公司創作之主要內容」云云（詳本院卷㈨第18頁），惟為升公司所陳「為升公司機器碼程式中並未包含英飛凌函式庫之內容，而僅有為升公司自行撰寫之進入點」，仍屬未就本院前開詢問提出相對應之具可讀性、由高階程式語言所撰寫原始碼以舉證其中具有足以表現作者之個性或獨特性之創意與表達，況且於系爭83套電腦程式幾乎完全經為升公司遮蔽內容且機器碼不具可讀性之前提下，本院及怡利公司等人均難據以認定為升公司機器碼程式中確實未包含英飛凌函式庫之內容以及該機器碼是否具有應受保護之表達。是以，為升公司迄本件第二審言詞辯論終結前不提供、指明原始碼相關內容，僅用機器碼說明未包含英飛凌函式庫（見本院卷㈨第
254 頁），顯係刻意規避本院前開詢問，將應濾除之學習、仿自原廠對英飛凌SP37晶片所下達之用以呼叫英飛凌公版程式、公用函式庫進入點等不具表達、創作性之操作步驟、非自行創作著作部分概括主張為其所創作之獨立著作（按為升公司之訴訟代理人於第二審準備程序一再陳稱系爭83套電腦程式屬於獨立著作、非衍生著作），從而，為升公司本件第二審言詞辯論終結前仍迴避本院前開詢問，致無從證明系爭83套電腦程式具創作性。
③況查，怡利公司等人辯稱為升公司係參考、沿用英飛凌
「整體解決方案」建構定義的整體程式結構及函式控制方式，在「函式進入點」僅需撰寫少量程式碼，即可指示英飛凌SP37晶片執行儲存於內建記憶體（ROM）內之公版程式、函式庫，進而達成仿照原廠指令步驟之目的，並未自行創作其他內容等語，此參酌怡利公司如下說明：「1.為升公司已自承使用英飛凌SP37晶片來撰寫其胎壓感測器程式碼（見109 年7 月27日民事陳述意見（十五）狀），而SP37晶片上附屬的FLASH 記憶體中，可供儲存操作步驟之空間只有『6KB 』（位置4000到577F之間），故為升公司只能以最少量的程式碼撰寫『操作步驟』的指令組合，並無可能撰寫實際操作『資料量測』或『無線傳輸』等功能，否則記憶體空間將會不足。
此一情形，業經原審105 年5 月3 日當庭將原始碼轉換為機器碼，發現僅需3 頁即可印製完成，部分機器碼甚至僅需2 頁（原審卷一第139 至145 頁），即可佐證。
…為升公司所撰寫者只有6 千位元組（KB）的空間，且皆僅有數百行之程式碼，足認其指令具獨立和複雜功能之可能性極低」、「2.由此可知，SP37晶片中由英飛凌製作之硬體晶片及公版程式才是胎壓量測、資料傳輸功能之主要貢獻者；反之，為升公司用以呼叫晶片內建函式之『進入點』程式碼，僅是. …對該晶片所下達之操作步驟，並非『資料量測』或『無線傳輸』之關鍵部分。因此，被上訴人所謂兩造相同約97％機器碼中，實多係基於英飛凌開發套件仿作原廠設計之指令組合部分，不屬於被上訴人之創意表達」及英飛凌SP37開發套件整體架構可知，怡利公司所辯核屬可採，為升公司並未就前開詢問「英飛凌公版程式與系爭83套電腦程式著作之原始碼屬於為升公司著作權的範圍部分加以特定並說明原創性」一節善盡舉證之責。
④復查，為升公司所列出系爭電腦程式相對應原始碼的片
段內容（詳本院卷㈨第23至24頁所述附件2 、3 光碟內容）已包含與英飛凌重複之片段原始碼及相同之原始碼註解，例如原始碼的片段內容中「Meas_Sensor .c」、「rfTx .C 」、「LF_Drv .c 」等檔案有包含英飛凌SP37開發套件範例程式達連續3 行或以上相同之情形、程式註解亦相同（見本院卷㈨第19至20頁及所述附件2 ）、「LF_Drv .c 」檔案中「Data_Receive」函式與英飛凌範例程式的「Data_Receive」函式對應且該函式中之「程式碼」及「註解」亦沿用英飛凌範例程式（例如先「If Databyte already pending in LFRXD then stor
e it .」，再「Now Receive LF Data 」，接續「Loop
to receive LF Data」，然後「Reset Watchdog」等等) （見本院卷㈨第19至20頁及所述附件3 ），是以，足堪認定系爭電腦程式之原始碼中至少部分重製自英飛凌開發套件範例程式且完全留用該些程式碼註解，且系爭電腦程式「指令組合」實質上亦依循英飛凌範例程式順序及架構，為升公司並未就該原始碼進行創意改作、實質更動，此亦可由怡利公司等人所提出之上證27詳細對應表格對照而知，而系爭83套電腦程式整體程式架構應係為升公司遵循英飛凌SP37晶片整體解決方案範例程式所定義並建立的基礎架構，是以，為升公司應就是否採用英飛凌研發設計的基礎共通部分，以及系爭83套電腦程式胎壓感測器之基礎架構或共同功能有何表達與創作性，提出具體及實質之證明，且於供本院判斷表達及創作性前，應依本院前開詢問將沿用自英飛凌之原始碼先行指明與濾除。況且，縱使可濾除前述與英飛凌重複之片段程式碼及相同之程式碼註解，其餘原始碼是否與汽車原廠或其他專用型胎壓感測器程式具有相同或近似之程式架構、有何具創意之指令組合或表達，為升公司並未提出相關說明，致本院及怡利公司等人無法據以先過濾「非由整體解決方案廠商所創作」、「仿作自汽車原廠操作步驟或通訊協定」或其他專用型胎壓感測器相同或近似之程式架構等部分，進而抽離並由怡利公司等人為回應，再由本院實質審理「為升公司所創作」部分是否具有應受著作權法保護之表達與創作性，本院因認為升公司就此部分亦未善盡其舉證責任。
⑶再查，就本院所詢「請為升公司說明其所謂原廠的運作方
式寫在何處、如何有特別的表達方式具體說明其寫法（包括是否有其他可能寫法）」，為升公司答稱「未曾取得亦未曾參考汽車原廠胎壓感測器之原始碼」（見本院卷㈨第
235 頁）、又為升公司訴訟代理人於109 年9 月21日準備程序補充陳稱「有關所謂『車廠原廠原始碼』的部分，為升公司於上次庭期已說明並未參考原廠的原始碼的部分，且怡利公司等人至今也未舉證證明為升公司的程式究竟有參考任何一車廠的原始碼程式，因此怡利公司等人僅空泛抗辯為升公司抄襲原廠的程式碼，但都沒有任何的舉證」（見本院卷㈨第269 頁）、「…有關於車廠原廠的原始碼部分，因為為升公司並沒有參考車廠的原始碼，為升公司也沒有車廠的原始碼，因此無法提出」、「原廠產品應該是有其原始碼，但為升公司自始至終無法取得汽車原廠原始碼，為升公司只是考量原廠通訊協定，故為升公司是自己撰寫原始碼。為升公司無法取得原廠原始碼，故必須實際取得該台汽車，透過現場觀察分析該台車輛運作方式，才能寫出原始碼，這也是最困難的部分，是創作人透過觀察後去撰寫出系爭程式」等語；且為升公司訴訟代理人之輔佐人陳稱「所有TPMS第一件事一定要做對手件，因為TPMS是發射，所以我們要做接收器，而做一個接收器知道TPMS發射是那些訊號，了解這些訊號再透過SP37晶片加上我寫的軟體送出相容的訊號，會不會相容要經過測試才會知道，所以常常要租車，將原廠的SENSOR換成我們的SENSOR實際測試，有問題就再修改軟體，不斷的試，直到能夠正常工作」等語（詳本院卷㈨第277 至281 頁）可知，為升公司無非係主張系爭83套電腦程式完全未參考原廠的原始碼、有特別的足以與原廠區別之表達方式。然查：
①經本院審酌怡利公司訴訟代理人所陳稱「關於陳述意見
（十五）狀，有漏掉法院於109 年7 月20日庭期詢問的第二個問題，也就是關於汽車『原廠』的部分撰寫於何處。雖然為升公司主張此部分無說明的必要，但是依照其於原審卷二第15頁及第21頁，證人胡○○及陳○○，分別陳述說是研究原廠的SENSOR行為符合原廠的行為、我們都是製造與原廠TPMS相同的通訊協定等語，可證明各該原始碼間必然有原廠通訊協定及原廠行為的部分，而這部分才是各套間發生差異的原因，而不是各有獨自的創作性。…本件為升公司可以直接就原始碼逐段去說明哪些段落是英飛凌的架構、哪些段落是原廠操作行為與通訊協定、哪些段落是一般程式常見的寫法，而最後的部分再由雙方就創作性為攻防。然而，為升公司始終拒絕直接就原始碼說明，而是不斷的提出所謂的差異，難認已就原始碼本身創作性為具體的主張，更不用說有達到舉證的程度」（見本院卷㈨第267 頁）、「按照創作人的說法，他是不斷的去調整程式碼呈現出來的指令組合，也就是要按照哪些步驟去操作SP37晶片，最後讓這個指令組合與原廠一樣。這個一樣的部分不是只有通訊協定，而是還包含了他的行為，舉例而言，車子在A狀態下什麼時候要到B 狀態，又在什麼條件下要變到C狀態，中間要停多久，這些指令組合都是原廠已經設定好且也是車用電腦會去期待SENSOR給出來的訊號，這是一對一的概念，當為升公司在按照車輛的行為去調整他的指令組合時，就是不斷的再將原廠設定好的指令組合行為重製。在此情況下討論創作性會有兩種層次，一種是這個指令組合的創作性，另一種是把指令組合寫成程式碼的創作性，但為升公司在這個地方是全部把因為車廠的功能差異當作是他自己創作的差異。而所謂各個附表去比對各套間的差異是很粗略的比較，凡是多一個空格、多一個註解全部都列成差異，這樣的比較是沒有經過公正第三方去篩選，也是沒有意義的」等語（見本院卷㈨第279 至281 頁），且依系爭83套電腦程式之程式碼與原廠通訊協定、原廠行為模式間之關係可知，系爭83套電腦程式內容涉及設備相容性，即相較於一般無關於驅動硬體或在特定硬體執行之應用程式，系爭83套電腦程式之內容既為機器碼、作為韌體，必須考慮與所驅動硬體、相關週邊元件之相容性，其內容無可避免包含與汽車原廠程式或架構中與英飛凌SP37晶片互動之相容或高度近似之機器碼，故為升公司應舉證其指令組合是否為應受保護之表達、具創作性。就此，為升公司既稱學習汽車原廠車款運作方式，胎壓感測器即須達成將原廠設定好的指令組合行為重製至相容於車用電腦之處理程序，即為升公司需撰寫重製原廠「操作步驟」及「通訊協定」指令組合的電腦程式，在英飛凌提供的基礎架構上完全仿作汽車原廠程式的指令組合，甚或直接複製逆向破解而得的原廠指令組合，方能相容，故此部分原始碼及創作顯非為升公司應受保護之表達。從而，於本院及怡利公司等人無從知悉完整原始碼前提下，應認為升公司未盡舉證責任，無從證明系爭83套電腦程式作為副廠胎壓感測器程式，具有應受保護之表達及創作性。
②次查，縱使認為胎壓感測器程式雖受限於英飛凌SP37晶
片開發套件所含公版或範例程式、函式庫之基礎架構及原廠車用電腦架構，仍能自行撰寫「基礎架構」以外與汽車原廠具有差異之「操作步驟」及「通訊協定」等應用層面的指令組合，即認為升公司仍能依據車輛性能、胎壓條件、加速度條件、通訊型式、原廠電腦系統設計等應用層面考量設計出與各汽車原廠間有差異、不相同的「操作步驟」及「通訊協定」，但為升公司仍應先就此具體指明系爭83套電腦程式中非屬胎壓感測器之「基礎架構」或「共同功能」之程式碼，以及與各汽車原廠或專用型胎壓感測器間有差異、不相同的「操作步驟」及「通訊協定」，以供證明相較於汽車原廠或專用型胎壓感測器之原始碼，其係由為升公司所創作、為需受保護之表達及具有創作性之理由，且不得僅以「非由英飛凌創作」、「未曾取得亦未曾參考汽車原廠胎壓感測器之原始碼」充作「具有創作性」之理由，如此不僅失之空泛且非正確之論理邏輯，亦不能認為其已就「創作」之內容是否具有原創性一節已善盡舉證責任。
③又查，如怡利公司等人所陳稱及嵌入式系統業界通常知
識，就「專用型」胎壓感測器的研製，基於晶片廠的整體解決方案，欲客製自家胎壓感測器產品的汽車原廠或
OEM 廠，係自行定義、創作「操作步驟」及「通訊協定」等指令，而無須再自行或重複研製胎壓感測器的「基礎架構」或「基礎功能」，因此，汽車原廠或OEM 廠研製過程中所創作者，乃基礎功能及整體解決方案定義架構外的部分，即依據車輛本身參數、安全性設定條件、胎壓感測器連接原廠車用電腦的不同，據以定義數據處理、狀態決定、傳輸格式以及符合「車用電腦」所能接受訊息之操作步驟，若在整體指令組合上具有創作性，應歸汽車原廠或OEM 廠所享有，若被仿作、重製逆向破解而得汽車原廠或OEM 廠所創作之「操作步驟」及「通訊協定」等指令組合，本質上仍屬對汽車原廠或OEM 廠之創作為重製，並無額外創新。相對於專用型胎壓感測器，通用型胎壓感測器的研製，目的仍係製作出完全取代特定原廠或專用型胎壓感測器的產品，尤其非一般胎壓感測器共通的「基礎架構」及「基本功能」的汽車原廠創作部分，須完全仿造原廠的設計，此即證人胡○○所稱模仿的「原廠sensor的協定」及「原廠sensor的行為」（參原審卷二第14頁第30行至第15頁第6 行）。也因此，為升公司主要著重在「要分析sensor的協定，才有辦法再次研究他的行為，sensor主要是在學習，符合原廠的行為」，並因此「『拷貝』市場上98％的胎壓偵測器」（參上證8 號，天下雜誌第555 期的為升公司訪談內容）；因為通用型胎壓感測器程式必須重製完全相同的指令組合，才能表現出與原廠的胎壓感測器一模一樣的行為模式，讓原廠車用電腦以為自己接收到的胎壓資料仍發送自相對應之原廠感測器，從而，系爭電腦程式的指令組合與專用型胎壓感測器本質上難有大量且實質不同之額外創新，倘若為升公司否認各車款胎壓感測器各自「操作步驟」及「通訊協定」等指令具有創作性，或主張其撰寫指令組合的過程中實際上採用實質不同表達而仍可令系爭電腦程式表現與原廠胎壓感測器完全相同行為模式，則為升公司應予指明，且在系爭電腦程式的撰寫明確受到「電腦軟硬體功能外部因素所限制」的情形下，汽車原廠所創作之「行為模式」及「通訊協定」為系爭電腦程式的主要部分，實應濾除，方有可能進一步探究「如何有特別的表達方式」或「僅為一般習見寫法而不具有特殊性」。
④再查，為達到與原廠胎壓感測系統相容的結果，系爭電
腦程式碼必須契合原廠定義的操作步驟及通訊協定，此係為升公司對於系爭通用型胎壓感測器的開發目的所致，而與原廠有無限定或要求為升公司如何撰寫無關。原廠胎壓感測器與車用電腦間之「通訊協定」及「操作步驟」，均為原廠自行定義及創作，使兩者形成一個可進行內部溝通之整體胎壓感測系統。因此，胎壓感測器何種情況下要量測胎壓、加速度變化等數據、何種條件下要將該等數據發送給車用電腦、車用電腦要如何呈現等等具體的「行為模式」，彼此間皆是環環相扣、一一配合，只要有些微差異就可能無法正確運作，因此並非如為升公司所辯稱僅需胎壓感測器符合原廠「通訊協定」，車輛接收器即可接收其訊息。倘若僅需得知原廠之通訊協定即可開發副廠胎壓感測器，則為升公司在破解原廠通訊協定後，又何需花費大量心力再去學習原廠胎壓感測器之行為？因此，為升公司仿作自原廠設計之部分，除原廠胎壓感測器「發送器」及車用電腦「接收器」間的通訊協定外，具體操作步驟及內容都必須一併學習、拷貝（即狀態數量、執行間隔時間等），使其作為副廠的胎壓感測器得以直接取代原廠胎壓感測器，並與原廠車用電腦整合，成為整體汽車胎壓感測系統中的一部分。為升公司之所以仿照原廠設計撰寫出相同之通訊協定及操作步驟，係其本身開發目的是為取代原廠胎壓感測器所致，此與原廠有無限定或要求其如何撰寫程式碼顯然無關。胎壓感測器中用於讀取外部資訊（如壓力、加速度等數據）之傳感器及驅動傳感器之公用程式庫等，均為英飛凌SP37晶片所提供；為升公司所稱通訊協定，則是副廠胎壓感測器與原廠車用電腦系統之對接（有如主機板上各種pin 腳及連接埠），故系爭83套電腦程式原始碼只能完全配合原廠所定義的系統架構，否則即無法與原廠相容而正常運作，故為升公司未舉證系爭83套電腦程式與原廠設計有何不同，無法據以認定具有應受著作權法保護之表達與創作性。為升公司雖宣稱其係「（破解原廠通訊協定／行為模式後）自行設計胎壓感測器之行為及功能」云云，但事實上從未提出此等「自行設計」而仍可達到與原廠系統相同的研發過程等證據，違背經驗法則，則為升公司拒不提出系爭83套電腦程式中屬於原廠「操作步驟」及「通訊協定」部分之辯詞不可採，且為升公司非單純破解「原廠通訊協定」而已，而是「原廠行為」都一併加以學習、拷貝，與證人證述不符。因為作為副廠產品，要達到完全相容的低錯誤率，甚難想像為升公司並未參考原廠胎壓感測器的電腦程式，甚至可能直接重製逆向破解所得的原廠胎壓感測器電腦程式，再配合英飛凌整體解決方案的系統控制方式進行改作。既然，為升公司未能就其如何在「符合原廠sensor行為模式、通訊協定」的前提事實下說明其對於指令組合所為實質不同的創意修改，更從未正面說明系爭電腦程式表達上之創意所在，則系爭83套電腦程式是否具有創作性，在為升公司未依本院前開詢問提出相關舉證之情形下，仍屬不能證明。
⑷為升公司雖以私人作成意見書主張其無須提出系爭機器碼
相對應之原始碼供本院及怡利公司等人判斷其創作性，但該意見書難以逕採為系爭電腦程式具有創作性之認定基礎：
為升公司提出章○○教授出具之意見書，以佐證系爭83套電腦程式之原始碼具有創作性（詳本院卷㈦第89至101 頁，109 年4 月8 日民事答辯㈤狀、被上證10號) 。惟查，該意見書並非依照法定程序，由法院職權選任專家所作成之鑑定報告，而係由為升公司自行委託第三方私下完成，自非屬合法之證據調查方法，該意見書之真實性及公正性，容有疑問，充其量僅視為為升公司在本件訴訟之意見，且就內容而言，該意見書之作成，並未具體說明是否針對系爭電腦程式（機器碼）相對應原始碼有為濾除、解構、抽離出應受保護之表達再行鑑定，意即未指明系爭83套電腦程式中具有創作性之「表達」何在，亦未附具為升公司供其判斷創作性之原始碼資料，即作出相對應原始碼具有創作性之意見，故難以逕採為系爭83套電腦程式具有創作性之認定基礎。
⑸為升公司稱系爭83套電腦程式於通訊協定外尚包含多種功
能、設計巧思與相關程式的表達，惟未具體舉證、不可採：
查為升公司另外主張系爭83套電腦程式「更包含讀取車輛行為、省電、辨識程式版本、修改無線ID設定、運用解數位碼方法解碼低頻信號、壓力穩定設計、壓力變化清除、密碼檢查與保護、設置多種壓力單位、優化G 值設定方式、ID Copy 、Trigger Command 等不同功能、設計巧思與相關程式碼的表達，均屬其創作所在」云云（見本院卷㈨第208 頁) 。惟經本院審酌，為升公司就前開各項功能，僅宣稱為自行研發、未提出相對應之程式碼，故無從認定該等功能為為升公司所創作、各項功能之「表達」何在及具有「創作性」之理由為何，故為升公司未盡其具體化陳述義務。舉例而言，為升公司未盡其具體化陳述義務者，例如為升公司雖主張其原始碼內之個別內容（即九種狀態、常數／變數名稱、執行時間、延遲功能、亂數寫法、switch寫法）均有創作性云云，惟僅羅列各寫法名稱，卻未見其提出各該寫法在系爭電腦程式中之對應程式碼，亦未指明該等寫法之位置、段落、重要性，即空泛宣稱均具有創作性，具體寫法則付之闕如。又例如，為升公司於歷次書狀中所提出之表格資料，均僅係自行整理之表格，並未具體詳列可供比對確認之原始碼內容，無從認為已盡其具體化說明義務；況為升公司主張之系爭程式碼，實係其破解原廠通訊協定後，學習原廠所設計之指令步驟而得，其僅需撰寫極少量之程式碼以驅動英飛凌晶片按照原廠設計運作，並未針對原廠之指令步驟有更進一步之創作。例如為升公司所提「Infine on Development Kit CD-ROM V1.02 01_Sensor Measurements」與「為升公司原始碼編號Cub#01 main .c」比較表（詳本院卷㈨第235 至236 頁，內容同民事陳述意見㈦狀第4 至5 頁），係為升公司自行以文字描述原始碼主要內容、原始碼大小，並比較兩者功能，未見實際原始碼之內容，致無法確知為升公司所稱之差異是否為真，亦無法知悉其判斷差異之方式是否有誤，堪認為升公司未具體說明兩者之差異性，遑論差異性與創作性實屬二事，故該差異比較表亦無從據以證明系爭原始碼具創作性。從而，為升公司於例如第107 年12月8 日民事陳述意見㈥狀、108 年1 月29日民事陳述意見㈦狀、10
9 年6 月9 日民事陳述意見（十三）狀、109 年7 月16日民事陳述意見（十四）狀、109 年8 月10日民事陳述意見
（十六）狀等書狀及所附證據資料中，皆未提出完整、可供判斷表達與創作性之原始碼內容，以供法院與怡利公司等人進行確認及驗證，自應認其對於所主張之事實，未盡具體化說明義務。同時，為升公司上開資料均係以差異比較作為創作性之證明，然單憑差異本身並無法推導出系爭原始碼具創作性之結論，故為升公司所提證據不但形式上之真實尚有疑義，其實質上之證明程度亦顯有不足，無從據以認定系爭83套電腦程式之原始碼之創作性。
⒊綜上，為升公司自承其係基於英飛凌SP37套件的完整解決方
案，逆向破解、仿作、甚或重製原廠就胎壓感測器所創作並定義的「原廠sensor協定」及「原廠sensor行為」，自應由為升公司進行「解構、過濾」的程序，否則各套系爭電腦程式間、各套程式碼與公版程式間之差異，理論上均係源自不同車款的不同創作，不能由為升公司就其所仿作、重製之各車廠不同創作享有著作權，亦無法認定為升公司有在此之外的任何創意表達存在。縱為升公司雖有針對系爭第32套及第37套程式碼提出片段之原始碼內容，並為功能上的說明，惟其所採取之「表達」來自原廠胎壓感測器之定義且採用通常、有限之程式寫法，無法證明其創作性存在。從而，為升公司未提供可供具體驗證及確認之證據資料，亦未就所述系爭83套電腦程式之原始碼逐一具體說明各具創作性之理由，實無從認定系爭83套電腦程式為受著作權法所保護之電腦程式著作。
㈣為升公司未特定系爭83套電腦程式之原始碼中何者為其創作
部分，以供本院釐清著作原創性，難認系爭83套電腦程式之原始碼是著作權法所保護之著作，已如前所述，因此亦難認其相對應之機器碼有應受著作權法保護之表達，且不能證明怡利公司等人侵害系爭83套電腦程式之機器碼：
⒈按電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結
果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement ）或指令（instruction ）所組成。對於非文字之結構（structure ）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menucomm
and structure ）、次級功能表或輔助描述（longprompts）、巨集指令（marcoinstruction）、使用者介面（userinterface ）、外觀及感覺（look and feel ）是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害告訴人之著作權（最高法院99年度台上字第2800號刑事判決）。
⒉次按，原始碼（source code)與機器碼（machine code) 是
軟體程式存在的兩種基本型態。原始碼係可供編輯修改之格式，機器碼則是可直接供電腦機器判讀執行之格式，以高階語言撰寫出來的原始碼，需藉由編譯器（compiler）、組譯器（assembler ）等軟體工具產生低階的機器碼。因此，關於探究函式之安排或程式碼整體函式結構是否會影響機器碼之順序與結構之技術判斷，實質上即在探究兩者之間是否僅為屬於機械性之轉換、能否利用機器碼取代原始碼作為著作原創性比對對象。
⒊為升公司稱「原始碼變動及表達，會造成機器碼變動、影響
機器碼的表達」（詳本院卷（八）第264 、269 至270 頁），而怡利公司等人則認為原始碼之函式擺放於主程式的前、中、後，皆不影響「指令組合」，故也不影響機器碼之順序與結構（詳本院卷（八）第369 至371 頁）。經查，為升公司固陳稱「原始碼變動及表達，會造成機器碼變動、影響機器碼的表達」，惟「於原始碼函式之編排架構，亦即將各函式置於主程式之前、寫於主程式之中，或置於主程式之後，此三種編排架構亦屬常見、普遍公知，且執行上仍係按照主程式之既定順序，故函式位置並不會改變『指令組合』，該有限之表達方式自無創作性可言」、「原始碼函式位置之安排，對於機器碼之呈現亦無影響，將特定函式置於main .c檔中，或是放入另一檔案；或將其置於main( ) 主程式之前或之後，皆會產生相同之機器碼」，足認單純改變函式之擺放位置，不涉及「指令組合」之變動，是以原始碼函式之編排架構，並不影響機器碼之架構。而為升公司既為達成與原廠車用電腦緊密配合之目的，自需採取與原廠相同之設定，無從加入其他創意之表達來改變原廠之「指令組合」，以確保能與原廠系統相容及正常運作，可知，為升公司上開所稱不可採。
⒋又為升公司主張系爭83套電腦程式共有83筆不同的著作權，
於民事陳述意見（十七）狀及之前書狀提出關於系爭83套電腦程式之程式碼（即原始碼）間形式上的「比例」差異（包括：系爭第32套、第37套及第50套機器碼之長度差異、第32套及第14套原始碼之百分比差異、第32套與其餘82套原始碼之百分比差異、83套間原始碼兩兩比對之百分比差異）。但查，為升公司並未依本院之諭知提出是否具有應予濾除後應受保護之表達部分，已如前述，由為升公司曾提出之3 套原始碼（為升公司僅同意上訴人閱覽的第32套、37套、50套）內容相似度觀之，原始碼竟然幾乎完全一致，可證其開發過程乃大量重複使用「一套原始碼」，而彼此間的少數差異，僅為符合不同原廠車款部分，故在「車款編號」、「狀態參數」或「資料格式」有差異內容而略作調整，顯然並無實質不同表達。據此可認，為升公司係在第一套電腦程式基於「英飛凌整體解決方案」之架構加入原廠車款「行為模式」及「通訊協定」之指令組合而完成一套電腦程式，其他套數則是直接按車款不同進行調整，重複使用相同程式碼，其差異部分係源自原廠創作，並非為升公司所為之表達，且個別電腦程式著作，應具有各自獨立的創作性表達，方可作為獨立著作而受到保護，而為升公司迄今未就系爭83套電腦程式之原始碼究竟有何表達方式、其指令組合表達方式之創作性提出具體說明，僅提出「長度」或「行數」百分比差異之比較，對於彼此間「差異」部分究竟有何實質不同的指令組合、及是否係由為升公司所創作均難以證明，從而，無法證明系爭83套電腦程式均具有創作性的「表達方式或指令組合」而為一個以上之著作權，即使為升公司重複利用一套原始碼製為83套程式之撰寫，僅有一組指令組合的創作性存在。即使各套間程式碼確實在形式上具有「差異」，惟此實際上係其因應不同車款「電腦軟硬體功能外部因素」所致，而非為升公司之電腦程式具有各自不同的創意表達，即使在各家車廠在晶片基礎架構及基本功能以外，另有為升公司異於「原廠sensor的協定」的創作及不同的「原廠sensor的行為」，導致原始碼間的形式上差異，亦僅係為升公司為因應車款不同、車廠不同、OEM 廠之不同所生，難認具有創作性。從而，於未濾除並抽離出應受保護之表達部分前提下，難以認定系爭83套電腦程式之原始碼之著作權範圍、創作性及著作數，亦難認其相對應之機器碼亦有應受著作權法保護之表達，且足以證明怡利公司等人侵害系爭83套電腦程式之機器碼。㈤承上，系爭83套電腦程式原始碼既然非著作權法所保護之著
作，亦難認其相對應之機器碼應為著作權法之保護，且不足以證明怡利公司系爭產品有侵害系爭83套電腦程式原始碼及機器碼，故本院合議庭就本件其餘爭點即不必再加以審酌。
六、綜上所述，為升公司未能舉證證明系爭83套電腦程式為著權法所保護之著作，其主張怡利公司侵害系爭83套電腦程式之著作權，並請求怡利公司、陳錫蒼、陳錫勳及葉仲輝負連帶賠償責任，為無理由，怡利公司既未經證明侵害為升公司著作權，為升公司請求怡利公司等人應連帶刊登如起訴狀附件
1 所示道歉啟事或請求應連帶刊登本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人、主文及如起訴狀附件
2 所示之簡要理由，怡利公司等人不得直接或間接、自行或委請他人重製、改作、使用或散布如原審判決附件二（即起訴狀附件3 所示電腦程式著作；怡利公司等人應將已散布之電腦程式著作全部回收，且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀，亦不應准許。原審判命㈠怡利公司等人應連帶給付為升公司1 億6,600 萬元本息。㈡怡利公司等人應連帶負擔費用將如原審判決附件一所示道歉啟事，以二分之一版面，新細明體24號字體、格式，刊載於蘋果日報及中國時報及聯合報之全國版頭版1 日。㈢怡利公司等人不得直接或間接、自行或委請他人重製、改作、使用或散布如原審判決附件二所示電腦程式著作；怡利公司等人應將已散布之電腦程式著作全部回收，且應將已重製之電腦程式著作全部銷毀，並依聲請為假執行及附條件免為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又原審駁回為升公司之其餘請求，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據、調查證據或傳喚證人之聲請，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述或證查，末此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。