智慧財產法院民事判決
107年度民他上更(二)字第1號原 告 福懋油脂股份有限公司法定代理人 許忠明訴訟代理人 甘龍強律師被 告 大統長基食品廠股份有限公司法定代理人 高健恆被 告 高振利
温瑞彬周昆明共 同訴訟代理人 李永裕律師上列當事人間損害賠償事件，被告對於中華民國103 年7 月24日本院103 年度重附民字第1 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告高振利、温瑞彬、周昆明應連帶給付原告新臺幣參仟萬元及自民國103 年6 月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告大統長基食品廠股份有限公司應與被告高振利連帶給付原告新臺幣參仟萬元及自民國103 年6 月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告大統長基食品廠股份有限公司應分別與被告高振利、温瑞彬、周昆明連帶給付原告新臺幣參仟萬元及自民國103 年6 月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；其中任一人已為給付，其餘被告於給付範圍內免給付義務。
本判決命給付部分於原告以新臺幣壹仟萬元為被告供擔保後，得假執行：但被告如以新臺幣參仟萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（包括發回前第三審訴訟費用）由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟之第二審判決不得上訴於第三審法院者，對於其附帶民事訴訟之第二審判決，得上訴於第三審法院。但應受民事訴訟法第466 條之限制；前項上訴，由民事庭審理。刑事訴訟法第506 條第1 、2 項分別定有明文。原告福懋油脂股份有限公司（下稱福懋公司）因詐欺等案件對被告大統長基食品廠股份有限公司（下稱大統公司）、高振利、温瑞彬、周昆明提起刑事告訴，並依刑事訴訟法第487 條之規定提起附帶民事訴訟，其刑事案件部分已經本院103 年度刑智上易字第13號刑事判決（下稱刑事二審判決）有罪，且不得上訴於第三審法院而確定，惟本院103 年度重附民字第1 號刑事附帶民事訴訟判決（下稱前審判決）之上訴利益逾新臺幣（下同）150 萬元，依前開刑事訴訟法第506 條第1 項之規定，自得就前審判決向最高法院民事庭提起上訴，嗣經最高法院民事庭廢棄發回本院，故本件應適用民事訴訟法之規定，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查福懋公司主張其因被告等之詐欺行為受有損害，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，惟就損害賠償之計算方式，先主張其因封存、回收油品、遭經銷商要求賠償扣款等所造成之損害，其後更正為其欲購買純橄欖油及純葡萄籽油，經被告摻雜其他較低廉之沙拉油或葵花油等油品，所造成純油及混油之差價損失，核屬未變更損害賠償請求權之訴訟標的，僅係更正事實上之陳述，並非訴之追加，應予准許。
貳、實體方面
一、福懋公司主張：福懋公司於民國（下同）96至102 年間，向大統公司所購買之橄欖油及葡萄籽油，摻雜其他較低廉之沙拉油與葵花油等油品情形，致其受有損害。因大統公司不願提供摻雜混油當時兩種油品之價格而無法計算差價損失，爰以全部交易期間，各種油品之平均價格，作為計算標準。就橄欖油部分，受有每公斤68.6元之差價損失，並於上開期間買受橄欖油總重量為408,036 公斤，所受差價損失為27,991,270元。葡萄籽油部分，則受有每公斤33.4元之差價損失，其於96至102 年買受葡萄籽油之總重量為308,848 公斤，所受差價損失為10,315,523元。總計差價損失38,306,793元。又被告温瑞彬、周昆明受僱於大統公司，分別擔任調配室課長及調配作業員，均依被告高振利指示負責油品調製，故被告温瑞彬、周昆明有共同不法侵害福懋公司權利之行為，自應連帶負損害賠償責任；又被告温瑞彬、周昆明為大統公司之受僱人，其因執行職務，而為犯罪行為，大統公司應依民法第188 條第1項規定與被告温瑞彬、周昆明負連帶損害賠償責任；被告高振利於為犯罪行為時，係大統公司董事長即公司負責人，其執行公司業務，違反食品衛生管理法與刑法之規定，致福懋公司受有損害，依公司法第23條第2 項規定，應與大統公司連帶負賠償責任。若法院認為福懋公司提出之證據不足以證明損害額，法院亦得依民事訴訟法第222 條第2 項之規定，綜合相關事證而酌定損害額。原起訴聲明：1.被告應連帶給付福懋公司38,306,793元及自103 年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.福懋公司願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院107 年11月15日言詞辯論期日更正訴之聲明為：1.被告高振利、温瑞彬、周昆明應連帶給付原告38,306,793元及自103 年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.被告大統長基食品廠股份有限公司應分別與被告高振利、温瑞彬、周昆明連帶給付38,306,793元及自103 年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。3.前項之任一被告為給付時，其餘被告就該已給付之範圍，同免其給付義務。4.福懋公司願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第269 、
270 頁）。
二、被告辯稱：
(一)福懋公司不得提起本件刑事附帶民事訴訟：本件刑事二審判決係認定被告於市面上販售之油品包裝標示為百分之百的純橄欖油，消費者因誤信上開油品包裝標示而購買，始構成刑事詐欺罪之被害人，然福懋公司所購買之油品，係無外包裝之大桶裝橄欖油，且福懋公司並未提出向被告購買油品之外包裝標示資料，是以福懋公司並非受詐欺之被害人，其不得提起刑事附帶民事訴訟。
(二)福懋公司並未受有損害：被告否認福懋公司所提單據之真正，且依臺灣臺中地方檢察署102 年偵字第25759 、26732 號起訴書所載：「自99年間起，福懋公司之油脂事業處代理處長林立中即指示…製作福懋品牌小包裝消費配方表，…先將芥花油打入儲油槽內，…，再將向大統公司購入之橄欖油或自義大利、西班牙等國進口之橄欖油抽入調和槽，…，輸出至包裝機」；及臺灣臺中地方法院104 年度金訴字第1 號證券交易法案件之判決書（下稱另案證交法判決）記載：「福懋公司長期向大統公司購買橄欖油做為該公司生產銷售之橄欖油原料，另為降低成本，自96年間起即於該公司標榜100%純橄欖油之『福懋漢氏原味橄欖油』、『福懋漢氏橄欖油』、『益康橄欖油』、『聖麥克特級橄欖油』、『聖麥克橄欖油』及『芙倫斯橄欖油』等6 款純橄欖油產品中攙雜20% 至50% 左右之芥花油」，是以上開刑事判決可證福懋公司早已知悉大統公司販售混油，其欲自行混充添加其他油品並違法標示為純橄欖油，再轉售予消費者，福懋公司絕無可能係向被告購買純橄欖油而受有價差損失，反而因轉售自行添加之混油獲利，並未受有損害。縱認福懋公司受有損害，亦係其自行違法混油所致，與被告無關，故福懋公司之主張不可採，答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)福懋公司得提起本件訴訟：按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟法第487 條定有明文。經查，被告高振利及本件刑案證人吳保俐亦證述大統公司賣給福懋公司之橄欖油摻雜40% 的葵花油，但高振利並未告知福懋公司有摻雜之事實等語（見臺灣臺中地方檢察署102 年度偵字第25759 、26732 號起訴書編號第7 、8欄，原審卷第46頁），是以福懋公司應屬本案檢察官起訴書犯罪事實一所載不知情之購買廠商，而為本案被告犯罪之被害人，福懋公司自得依刑事訴訟法第487 條規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟。至被告辯以福懋公司所購買之油品係無外包裝之大桶裝橄欖油，且福懋公司並未提出向被告購買油品之外包裝標示資料，是以福懋公司並非受詐欺之被害人，其不得提起刑事附帶民事訴訟云云。惟查，刑事二審判決業已認定，被告高振利、温瑞彬、周昆明三人共同基於意圖欺騙包含被害人福懋公司在內之與其交易之廠商及不特定之消費者，而以橄欖油摻雜沙拉油，冒充為純橄欖油，其銷售總金額共計44,424,603元部分，有大統公司銷售與福懋公司橄欖油之銷貨明細、調配紀錄表3 張、進貨明細表3 張附於刑事案卷可稽（見刑事二審判決書第16頁第6 行以下），及以葡萄籽油摻雜葵花油，冒充為純葡萄籽油，而銷售予福懋公司及不特定之消費者，其銷售總金額共計25,769,292元部分，有大統公司銷售與福懋公司葡萄籽油之銷貨明細、調配紀錄表3 張、進貨明細表2 張附於刑事案卷可稽（見刑事二審判決書第20頁倒數第3 行以下），故福懋公司為被告等犯詐欺罪之被害人，自得提起本件訴訟，被告所辯並不足採信。
(二)被告高振利、温瑞彬、周昆明應連帶負損害賠償責任，被告大統公司應分別與被告高振利及被告温瑞彬、周昆明負不真正連帶損害賠償責任：
1.本件被告高振利前為大統公司之董事長，被告温瑞彬、周昆明則受僱於大統公司，分別擔任調配室課長及調配作業員，均依高振利指示負責油品調製。高振利為降低大統公司製造「純橄欖油」之成本，以牟取不法財物，竟與温瑞彬、周昆明二人基於詐欺之意思聯絡，由高振利指示温瑞彬、周昆明二人，以橄欖油為基底，再攙入葵花油、芥籽油、大豆油（一般通稱沙拉油，下稱沙拉油）等油類，並加入未經中央主管機關許可之添加物「銅葉綠素」之綠色色素調色之方式，冒充為純橄欖油（實際含橄欖油比例約42% ，惟其各批次混搭油品之比例可能因成本考量略做調整），以「純橄欖油（
194 公斤）」、「純橄欖油（192 公斤）」之產品品項，銷售予福懋公司，大統公司對福懋公司96年至102 年「純橄欖油（194 公斤）」、「純橄欖油（192 公斤）」銷售總金額為44,424,603元。該三人另基於詐欺之犯意聯絡，由高振利指示温瑞彬、周昆明於調製葡萄籽油之過程中，攙入所設定比例之葵花油及「銅葉綠素」色素，偽冒純葡萄籽油（實際含葡萄籽油比例約9%，其各批次混搭油品之比例可能因成本考量略做調整），以「葡萄籽油（194 公斤）」品項，銷售予福懋公司，大統公司對福懋公司96年至102 年「葡萄籽油（194 公斤）」銷售總金額為25,769,292元之事實，業據檢察官提起公訴，並經本院103 年度刑智上易字第13號刑事判決罪刑確定在案，是以足認被告大統公司未告知福懋公司其所販售之純橄欖油摻雜沙拉油、葡萄籽油亦摻雜葵花油，則福懋公司主張受有純橄欖油與摻雜之橄欖油及純葡萄籽油與摻雜之葡萄籽油之差價損失，自屬有據。
2.又被告高振利、温瑞彬、周昆明等三人因共同犯罪而屬共同侵權行為人，致福懋公司受有損害，應依民法第185 條、第
184 條第1 項規定，負連帶損害賠償責任；被告温瑞彬、周昆明為本件犯罪行為時，為被告大統公司受僱人，因執行被告大統公司之職務，而為犯罪行為，被告大統公司應依民法第188 條第1 項規定與被告温瑞彬、周昆明負連帶損害賠償責任；被告高振利為本件犯罪行為時，為被告大統公司之負責人，被告大統公司應依公司法第23條第2 項與被告高振利負連帶損害賠償責任。又被告大統公司或被告高振利、温瑞彬、周昆明因不同之法律關係負連帶賠償責任，惟給付目的相同，任一被告為給付即足填補福懋公司之損害，為不真正連帶債務。
3.被告雖辯以福懋公司早已知悉被告販售混油，其向被告購入橄欖油後均會在其中添加芥花油再包裝為純橄欖油出售予消費者，福懋公司絕無可能係向被告購買純橄欖油，且福懋公司之損害係其自行在橄欖油中添加芥花油所致，與被告等無關云云。惟查，另案臺中高等法院臺中分院106 年度金上訴字第357 號刑事判決已認定係福懋公司處長林立中於福懋公司重大訊息（即混油案）公布前出售股票之內線交易案件，該判決嗣上訴二審，二審判決理由謂林立中決定自行添加混油於福懋公司之產品，且被告高振利亦於該案證述其僅認識林立中，並不認識福懋公司其他人，亦未跟福懋公司其他人講大統公司所供應之油品係添加葵花油、銅葉綠素等（見本院卷第201 頁），是以並非被告所辯福懋公司早已知悉大統公司出售混油。又被告高振利既已坦承未告知福懋公司其所販售之純橄欖油摻雜沙拉油、葡萄籽油亦摻雜葵花油，則福懋公司主張受有純橄欖油與摻雜之橄欖油及純葡萄籽油與摻雜之葡萄籽油之差價損失，並訴請被告連帶賠償損害，自屬有據。至於福懋公司雖有另行添加芥花油並包裝為純橄欖油對外販售之行為，亦不得反面推論福懋公司向被告大統公司購買之標的並非純橄欖油或純葡萄籽油，福懋公司既係向被告大統公司購買純橄欖油及葡萄籽油，而非加入其他油品，被告大統公司等自有依約交付之義務，縱使福懋公司事後在購入之橄欖油中另行添加芥花油之行為，亦應由福懋公司另行就該行為負擔相關民、刑事責任，被告等不得藉此而脫免其等對福懋公司應負之侵權責任。
(三)損害賠償金額之計算：末按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222 條第2 項之規定及其立法理由自明。茲就本件福懋公司得請求之數額說明如下：
1.福懋公司主張其於前審曾請求命被告提出相關資料以供計算，但被告拒不提出，其即據所見資料（就橄欖油部分有被告大統公司銷售與福懋公司橄欖油之銷貨明細、調配紀錄表3張、進貨明細表3 張，見臺灣彰化地方檢察署102 年度偵字第8726號卷第64至72頁、本院103 年度重附民字第1 號卷第
120 至122 、126 至128 頁；就葡萄籽油部分亦有被告大統公司銷售與福懋公司葡萄籽油之銷貨明細、調配紀錄表3 張、進貨明細表2 張，見臺灣彰化地方檢察署102 年度偵字第8726號卷第64至72頁、本院103 年度重附民字第1 號卷第
123 至124 、129 至130 頁），核算其受有橄欖油與葡萄籽油之差價損失合計38,306,793元云云。惟福懋公司計算損害賠償之方式係以上開調配紀錄表為據，然上開調配紀錄表上並未標示出售予福懋公司產品之調配比例為何，應不得僅以上開調配表做為計算損害賠償之依據。又依本院刑事判決所認定之事實，被告於各批次混搭油品之比例會因成本考量略做調整，然可大約得知其調配比例：橄欖油部分，係以橄欖油為基底，再攙入葵花油、芥籽油、沙拉油等油類冒充為純橄欖油（實際含橄欖油比例約42% ）；葡萄籽油部分，係一定比例葵花油，及銅葉綠素冒充為純葡萄籽油（實際含葡萄籽油比例約9%），雖似得以福懋公司向該公司購買沙拉油、葵花油之價格作為計算油品價差之損失，然福懋公司並非同時購買橄欖油與沙拉油，亦非同時購買葡萄籽油與葵花油，其各油品實際價格無法得知，調配比例亦不相同，且被告復不願提供摻雜混油當時油品之價格，是以本院無從以橄欖油及葡萄籽油其個別混油比例計算福懋公司所得請求之損害賠償數額。
2.被告主張依福懋公司年報所示，其因油品事件所受相關損害為7,307,000 元，其竟於本件訴訟虛增至數千萬元，殊不可取，且福懋公司因轉售產品而獲有利益是以並無損害，況福懋公司所受之損害係其自行在橄欖油中添加芥花油所致，與被告無關云云。惟查福懋公司就本件損害賠償之計算，已變更為主張純橄欖油及純葡萄籽油與被告交付之混油之差價損失，是以被告辯稱福懋公司所受之損害係其自行在橄欖油中添加芥花油所致，與被告等無關並不足採。況福懋公司雖有轉售獲利之行為，然此行為與福懋公司之損失並非同一事實所致，自無損益相抵規定適用之餘地，福懋公司仍受有不符契約約定品質油品之損失，故其請求被告應連帶給付損害賠償，應屬有據。至福懋公司103 年度年報所列係相關罰鍰、銷貨退回及庫存跌價等損失估列為7,307,000 元（福懋公司
103 年度年報，見本院104 年度民他上更（一）字第1 號卷第36頁），並非福懋公司於本件所主張之油品價差之損失，故被告所辯亦不可採。
3.綜上，福懋公司及被告主張之損害賠償計算方式均不可採，惟本院刑事判決既已確定福懋公司向大統公司購買純橄欖油並交付價金共44,424,603元，及大統公司所交付之產品實際含橄欖油比例僅約42% （福懋公司買受之油品有58% 非純橄欖油），則福懋公司交付購買純橄欖油之價金，實際上卻獲得不符約定品質之非純橄欖油，顯見福懋公司受有25,766,270元損害（計算式：44,424,603×58% ＝25,766,269.74 ，四捨五入後約25,766,270）；另就純葡萄籽油部分，福懋公司係購買純葡萄籽油且交付價金25,769,292元，惟大統公司所交付之純葡萄籽油實際含葡萄籽油比例約9%（福懋公司買受之油品有91% 非純葡萄籽油），則福懋公司交付購買純葡萄籽油之價金，實際上卻獲得不符約定品質之非純葡萄籽油，顯見福懋公司受有23,450,056元之損害（計算式：25,769,292×91% ＝23,450,055.72 ，四捨五入後約23,450,056），前後二者合計為49,216,326元。然因此計算方式無法排除被告基於成本考量下於各批次混搭油品之比例均非相同之情況，其計算結果自亦難期真實反映實際損害，惟綜觀卷內已無其餘資料可供本院作為計算賠償金額之依據，且原告亦請求本院依民事訴訟法第222 條第2 項之規定認定本件損害賠償，故本院審酌因被告並未提出各該油品於行為時之實際單價等資料以供計算損害賠償額，且以本件刑事確定判決所認定之侵權事實，暨審酌福懋公司確係受有買受不符約定油品之損害等一切情狀，認福懋公司得請求30,000,000元之損害賠償為適當，以免超出其損害之額度。
四、綜上所述，福懋公司請求被告高振利、温瑞彬、周昆明應連帶給付損害賠償30,000,000元及自103 年6 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告大統公司應分別與被告高振利及被告温瑞彬、周昆明負不真正連帶損害賠償責任；前項之任一被告為給付時，其餘被告就該已給付之範圍，同免其給付義務，暨供擔保准予假執行之宣告，為有理由，應予准許。逾此範圍以外之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 謝金宏附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。