智慧財產法院民事判決
107年度民公上字第3號上訴人即附帶被上訴人及追加被告 劉皓銘即耕源商行
許洪月治即加輝洋行上二人共同訴訟代理人 郭美絹律師被上訴人即附帶上訴人及追加原告 彩國貿易股份有限公司法定代理人 吳長馨被上訴人即附帶上訴人及追加原告 富商國際股份有限公司法定代理人 吳長馨上二人共同訴訟代理人 張東揚律師
蘇三榮律師廖嘉成律師陳巧宜律師複代理人 林宜靜律師上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國
107 年6 月5 日本院106 年度民公訴字第14號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院於108 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不利於劉皓銘即耕源商行部分，及該部分假執行之宣告，並命劉皓銘即耕源商行負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開第一項廢棄部分，彩國貿易股份有限公司、富商國際股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
許洪月治即加輝洋行上訴駁回。
彩國貿易股份有限公司、富商國際股份有限公司附帶上訴及訴之追加均駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由許洪月治即加輝洋行負擔百分之十，餘由彩國貿易股份有限公司、富商國際股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴及訴之追加部分，由附帶上訴人及追加原告彩國貿易股份有限公司、富商國際股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款及第3 款之規定自明。換言之，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人即附帶上訴人及追加原告彩國貿易股份有限公司（下稱彩國公司）、富商國際股份有限公司（下稱富商公司）於向原審起訴時及於原審審理期間，以上訴人即附帶被上訴人及追加被告劉皓銘即耕源商行（下稱劉皓銘）、許洪月治即加輝洋行（下稱許洪月治）等藉由拒不申請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫彩國公司、富商公司等之交易相對人即各大網路購物平台，促使其與彩國公司、富商公司斷絕交易，顯致其等之營業信譽及商譽造成影響，爰依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第185 條、公平交易法第20條、第21條、第24條、第25條提起本件訴訟。嗣彩國公司、富商公司於第二審先以民事答辯暨附帶上訴狀聲明：㈠判決關於駁回彩國公司、富商公司等後開第二、三、四、五項之訴部分廢棄。㈡許洪月治應移除於網路上指稱彩國公司、富商公司等之「反摺傘」商品為仿冒品之資訊。㈢劉皓銘、許洪月治等應再連帶給付彩國公司新臺幣（下同）50萬元，暨自本狀繕本送達劉皓銘、許洪月治等翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣劉皓銘、許洪月治等應再連帶給付富商公司407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤劉皓銘、許洪月治等應連帶負擔費用將本案事實審歷審判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下壹日。㈥關於第三、四項聲明，彩國公司、富商公司等願供擔保，請准予宣告假執行。㈦一、二審訴訟費用由劉皓銘、許洪月治等負擔。（見本院卷一第127 至129 頁），其後陸續以民事訴之聲明變更狀（見本院卷一第165 至167 頁）、民事訴之聲明變更㈡狀（見本院卷一第307 至309 頁）變更聲明，最後聲明為：㈠原判決關於駁回彩國公司、富商公司等後開第2 、3 、4 、5項之訴部分廢棄。㈡劉皓銘應再給付彩國公司50萬元，暨自民國107 年8 月17日民事訴之聲明變更狀繕本送達劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢許洪月治應再給付富商公司407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣許洪月治與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬元，暨自本狀繕本送達許洪月治與劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤許洪月治與劉皓銘應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日。㈥關於第2、3 、4 項聲明，彩國公司、富商公司等願供擔保，請准予宣告假執行。㈦一、二審訴訟費用由劉皓銘、許洪月治負擔。惟本件主要爭點為劉皓銘、許洪月治有無違反公平交易法致彩國公司、富商公司商譽及營業信譽受損，雖劉皓銘、許洪月治不同意彩國公司、富商公司訴之變更、追加聲明，並稱「減縮聲明後，該減縮聲明部分視同未起訴」、「一部請求僅就已起訴部分有中斷時效之效果」等語，然查，彩國公司、富商公司追加、變更聲明之請求均援用原請求之訴訟資料及證據，即三個團購網下架時間之資料計算損害賠償，亦即創業家兄弟股份有限公司（下稱創業家公司）設立之生活市集、康太數位整合股份有限公司（下稱康太公司）設立之17Life團購網（下稱17Life）、夠麻吉股份有限公司（下稱夠麻吉公司）設立之網路購物平台GOMAJI（下稱GOMAJI）等，一併請求原法院審理。彩國公司、富商公司先後之請求主要爭點及請求基礎有關連性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭規定及說明，堪認彩國公司、富商公司追加前、後之請求基礎事實同一。
貳、實體事項：
一、彩國公司、富商公司主張：㈠彩國公司、富商公司為關係企業，並與各大網路、實體店家
合作販售反摺傘商品（即神美傘，下稱系爭產品），嗣劉皓銘於104 年6 月12日申請，並於104 年9 月21日經智慧財產局（下稱智慧局）核發M508941 號「反摺傘具」新型專利（原證1 ，下稱系爭專利）。許洪月治非專利權人或專屬被授權人，竟於系爭專利核發之翌日即104 年9 月22日起，未申請新型專利技術報告或委託鑑定機構做出侵權分析報告，即寄發電子郵件及電話通知彩國公司、富商公司之合作廠商即網路購物平台GOMAJI，並提示系爭專利進行警告，及要求GOMAJI不得販售系爭商品。彩國公司於接獲合作廠商通知後，於104 年10月2 日函覆許洪月治，要求其提出技術報告（原證3 ）。然劉皓銘、洪月治於收到彩國公司、富商公司函覆後，仍故意不申請技術報告，並繼續對於彩國公司、富商公司合作廠商提示系爭專利進行警告，造成系爭產品遭各大網路購物平台下架。直至彩國公司於106 年1 月20日主動向智慧局申請系爭專利之技術報告，經智慧局於106 年5 月16日做出結論為系爭專利全部請求項不具進步性之技術報告（原證4 ）。劉皓銘、洪月治等未申請系爭專利之技術報告即進行警告，並佯稱已對其他通路商起訴，恐嚇各通路商不得販售系爭產品且其提示系爭專利警告未依公平交易委員會頒布之警告函處理原則辦理，甚者，許洪月治非系爭專利權人，卻以自己名義警告彩國公司、富商公司之交易相對人等行為，已構成民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項之侵權行為，並構成公平交易法第25條之規定，而劉皓銘、許洪月治濫用警告函行為，違反公平交易法第20、24條，許洪月治於網路上散布不實資訊，違反公平交易法第21、24條，且其等侵權行為及違反公平交易法之行為具有意思聯絡及行為分擔，構成民法第185 條之共同侵權行為，爰提起本件訴訟，請求排除侵害、損害賠償及登報道歉等語。
㈡劉皓銘從未針對網路購物平台17life提出侵權訴訟，然許洪
月治竟對GOMAJI謊稱已對其他購物平台提告，並於附件起訴狀中記載高額的求償金額，由此可知，許洪月治主張其未警告GOMAJI要求下架系爭產品，顯非事實。另許洪月治雖承認其非系爭專利之權利人，抗辯上開警告行為是代專利權人劉皓銘所寄發云云。然劉皓銘已於原審聲明其從未授權許洪月治寄發前開之警告函或警告電話。是以，許洪月治非專利權人又未經授權，實無權警告彩國公司、富商公司之交易相對人，故其等行為已涉及欺罔且影響交易秩序而構成公平交易法第25條以及民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項之侵權行為。至於劉皓銘主張其未警告生活市集要求下架系爭產品部分，然由生活市集104 年12月2 日來信（原審原證20號）稱其受到劉皓銘之專利侵權檢舉，而將產品下架，劉皓銘主張其未警告生活市集要求下架系爭產品，顯非事實。
㈢損害賠償部分：
⒈上訴聲明第2 項，包含⑴彩國公司自104 年12月1 日起於生
活市集團購網之下架損失、⑵彩國公司自104 年9 月23日至24日間於17life之下架損失、⑶彩國公司因上訴人等違法警告交易相對人所支出之費用，分述如下：
⑴彩國公司商品自104 年12月1 日起於生活市集遭下架造成之
預期獲利損失為3,444,181 元，商譽損失亦為3,444,181 元：
原預計自104 年12月1 日起於生活市集推出系爭產品，因劉皓銘提示系爭專利進行警告而取消銷售檔期，參考系爭產品在17life之銷售狀況，即上架255 天、銷售量為11,519隻（原證13號），彩國公司之系爭產品若按照原定計畫於生活市集銷售1 年，應至少可達到11,519隻之銷售量。每支商品獲利為299 元乘上1 年之預期銷售量11,519隻，則預期獲利損失為3,444,181 元。且對彩國公司、富商公司等之營業信譽及商譽造成之嚴重影響，因其違法警告交易致相對人所受之商品下架損失有3,444,181 元之規模，則彩國公司所受之商譽、營業信譽受損金額亦應至少有3,444,181 元。
⑵彩國公司自104 年9 月23日至25日間於17Life下架之預期獲
利損失為41,860元，商譽損失亦為41,860元：17life於收到許洪月治之電話警告後，於104 年9 月23日至24日間將彩國公司之系爭產品下架，共計下架2 天。依據被上證3 號：17life之聲明書內容，104 年9 月21日至23日共
3 日之銷售數量為242 隻，平均每天80.6隻，則下架期間10
4 年9 月23日至24日共2 天預估之銷售數量為161 隻。每隻商品獲利260 元，乘上前述2 日之預期銷售量161 隻，下架損失總計41,860元；考量彩國公司因劉皓銘、許洪月治等違法警告交易相對人所受之商品下架損失有41,860元之規模，則彩國公司因該等違法行為所受之商譽、營業信譽金額亦應至少有41,860元之譜。
⑶彩國公司、富商公司等所支出之申請技術報告、律師函等律
師費用，屬於因侵權行為所支出之費用，性質上為損害賠償，與訴訟費用無關，原審援引律師費不屬於訴訟費用之相關實務見解，實與本件無涉。是以，彩國公司因劉皓銘、許洪月治等違法警告交易相對人所支出之費用共計23,200元，自應全部認列。
⒉上訴聲明第3 項請求許洪月治給付富商公司407,946 元之部分：
富商公司於原審請求許洪月治應給付50萬元，並經原審判決許洪月治應給付92,054元。富商公司先前已針對敗訴部分之407,946 元提出附帶上訴。而關於此項聲明之詳細金額，係根據GOMAJI所提之聲明書（原審原證17號）內容，計算富商公司於GOMAJI之104 年9 月22日至104 年10月1 日間下架損失，許洪月治於104 年9 月22日提示系爭專利進行警告，要求GOMAJI不得上架系爭產品，GOMAJI遂於104 年9 月22日將「反摺傘」商品下架，迄104 年10月1 日始重新上架，下架天數共9 天。參照系爭產品在GOMAJI除下架期間外之銷售狀況，即銷售11天，總銷售量為1,079 隻可知，富商公司之「反摺傘」商品平均一天可賣出約98隻，故下架9 天預計可賣出882 隻。是以，每隻商品獲利272 元，再乘上前述9 天之預期銷售量882 支，下架損失總計239,904 元。考量富商公司因違法警告交易相對人所受之商品下架損失有239,904 元之規模，則富商公司因該等違法行為所致之商譽、營業信譽受損金額亦應至少有239,904 元之譜。
⒊上訴聲明第4 項富商公司請求劉皓銘、許洪月治等連帶賠償50萬元之部分：
訴之聲明第4 項訴之追加部分，富商公司之系爭產品原先預計自104 年10月30日上架至11月29日為止。但因劉皓銘、許洪月治等先後寄發警告函而於104 年11月4 日提前下架，依此日期計算，下架時間為26日。根據GOMAJI於原審所提之聲明書（原審原證17號），富商公司之系爭產品於104 年10月
1 日起至104 年10月12日間於GOMAJI購物網銷售11天，總銷售量為1,079 隻，平均單價為497.68元，反摺傘於GOMAJI購物網平均一天可賣出約98隻，則下架26天將減少2,548 隻之銷售量。是以，每隻商品獲利272 元，再乘上前述26天之預期銷售量2,548 隻，下架損失總計693,056 元。考量上述富商公司因劉皓銘、許洪月治等違法警告交易相對人所受之商品下架損失有693,056 元之規模，則富商公司因劉皓銘、許洪月治等違法行為所造成之商譽、營業信譽受損金額亦應至少有693,056 元之譜。
二、劉皓銘、許洪月治辯以：㈠劉皓銘部分：
劉皓銘為系爭專利權人，專利權期間自104 年9 月21日至11
4 年6 月11日止（被證1 、6 ）。劉皓銘因察覺彩國公司販售之系爭產品疑似侵害系爭專利，乃蒐證購得，並委請亞律國際專利商標聯合事務所（下稱亞律事務所）於104 年10月15日作成鑑定報告（被證2 ），鑑定結果確認系爭產品已落入系爭專利範圍，乃於104 年11月24日以系爭專利權人名義發函予寶雅公司、網路購物平台GOMAJI、17Life等公司，表明「市面上有非專利商品進行販賣」並附具系爭專利之「新型說明書」、「新型申請專利範圍」、及「經濟部智慧財產局新型專利形式審查核准處分書」等證明文件（被證3 ）。
劉皓銘雖發函表達維護專利權之立場，但並未警告寶雅公司等涉有侵權或要求不得販售系爭商品或為下架之要求，且原證10「起訴狀」，乃劉皓銘當時預備起訴時準備之訴狀，僅供許洪月治參考之用，並未授權或同意許洪月治對他人提示。且劉皓銘先將系爭產品送鑑定結果為侵害系爭專利，可證係經徵詢專業意見並取得鑑定報告後始對寶雅公司為發函通知，已盡相當之注意，主觀上並無侵權之故意、過失；且GOMAJI係於104 年9 月22日將系爭產品下架，迄104 年10月1日始重新上架，即GOMAJI將系爭產品下架之時間早於其收受劉皓銘於104 年10月29日所寄發之原證19信函之時間，顯非受通知內容影響，及劉皓銘雖於104 年10月底以電子郵件寄發函文（原證20）予生活市○○路購物平台，然此函文內容與原證19之函文內容相同，僅提醒注意勿侵害系爭專利，不可能使生活市集購物平台於收受此份函文後，左右其商業行為，以上均不構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為。又劉皓銘發函通知時，同時附具前揭被證3 所示證明文件，已合乎104 年警告函處理原則第3 、4 點規定，自屬公平交易法第45條正當行使專利權之行為。至損害賠償部分，彩國公司、富商公司現仍在17Life網站販售之系爭產品且售價每支僅289 元，折價後更僅售248 元（被證11）。又彩國公司、富商公司等自認其向製造商採購之成本為每支225 元，惟未再加計其採購此產品尚需支付之包裝費、裝箱費、運費、關稅、及生活市集銷售平台抽取之服務費等多項成本支出，再依其等在17Life團購網站銷售價格至高僅289 元計算，所受損害至多僅能以其提出之「同業利潤標準查詢」資料中之8%淨利率加以計算，始為合理。
㈡許洪月治部分：
⒈劉皓銘確實有取得系爭專利，並與許洪月治有該傘具之業務
合作關係，許洪月治豈無以自己名義，向彩國公司、富商公司等之交易相對人提示系爭專利技術報告，向其為告知專利內容或建請為適法處理之權，況許洪月治於104 年9 月22日寄發給網路購物平台GOMAJI之電子郵件內容（原證2 ）顯無任何不實之處。就許洪月治於104 年10月30日寄發給網路購物平台GOMAJI之電子郵件內容（原證9 ）部分，許洪月治或許對於劉皓銘僅為起訴準備，而尚未提起民事訴訟有所誤解，但既有檢附劉皓銘之完整民事起訴書狀，即無所謂不實可言，至於要求GOMAJI將仿冒反向傘商品下架，該內容無非為事實陳述，亦無不實陳述可供指摘。許洪月治縱未提示技術報告即向GOMAJI請求排除侵害，專利法並無處罰之規定，而依專利法第117 條前段規定，若違反專利法第116 條致生他人損害，關於其損害賠償請求權，應以系爭專利遭撤銷為停止條件才得請求，性質屬附停止條件之請求權，故在系爭專利尚未遭撤銷前，自無請求權可言，故彩國公司、富商公司等並無援引民法第184 條而為請求之餘地。再者，許洪月治本件所為均係正當之商業競爭行為，顯與善良風俗之規範無涉，至於上揭公平交易法、專利法之規定，係為防止權利人不當行使或濫用權利，規範目的為保護公平競爭交易巿場秩序，與保護他人之法律規範有別，故亦無民法第184 條第2項規定適用餘地。至彩國公司、富商公司等指摘許洪月治有違反公平交易法第21、24條規定云云，然其等未證明許洪月治有將系爭影片上傳至YouTube 或PChome網站，尚無足以憑信。雖被告等均有寄發電子郵件予GOMAJI，惟劉皓銘係在10
4 年11月3 日，許洪月治係在104 年9 月22日、104 年10月30日寄發，彼此行為並無行為關聯。
⒉彩國公司、富商公司等主張GOMAJI於104 年9 月22日將系爭
商品下架，復於104 年10月1 日上架，並提出GOMAJI聲明書（原證17）推算上揭9 日下架期間其所受損失為438,953 元。惟細繹該聲明書第1 行所載：GOMAJI係與富商公司合作，並非彩國公司，故彩國公司此部分請求尚屬無據。再者，原證17之GOMAJI聲明書所述內容顯與事實不符，該聲明書第2段雖載：「本公司於104 年9 月22日接獲加輝洋行…要求本公司不得上架近似侵權產品…遂暫緩富商國際系爭產品上架…經富商國際於104 年9 月23日提出新型說明書…於104 年10月1 日上架」。惟依原證2 電子郵件所載，並無隻字要求GOMAJI將反向傘商品下架或不得販售，故前揭聲明書其所述內容顯與事實不符。縱使GOMAJI下架系爭商品確與許洪月治發函行為有關，但富商公司既已依其指示，於9 月23日提出說明及證明，而GOMAJI卻延宕至10月1 日才又上架，核此足證104 年9 月23日至10月1 日10日間之下架損失，顯為GOMAJI作業延宕所致，而與許洪月治發函並無關聯。且富商公司計算損害賠償額並未扣除成本，並不足採。
㈢並於本院審理時補充陳述：
⒈劉皓銘部分：
原審所列爭執不爭執事項不清楚，且原審判決關於主文第一項內容，新型專利性質為何，對專利報告比對結果如有不服不得提起行政救濟，應該提起專利舉發使專利無效，本件並無提起專利舉發撤銷專利情況。劉皓銘發給生活市集函文內容，是否當然認定違反專利法，容有疑義，應提出函文加以判斷。至於違反專利法第116 條部分，專利法第116 條行使與民法第184 條第1 、2 項規定相關，不能切割處理，原審一方面認為違反民法規定，一方面又認為故意過失同時存在。又在無舉發成立情況下權利如何認為不能行使。至於違反公平交易法第25條部分，劉皓銘早於104 年10月2 日即委由亞律國際專利商標聯合事務所趙嘉文專利師撰發臺中巿東興路郵局2679號存證信函並附上專利公告給康太公司17Life（原證21），而康太公司於同年月5 日收受該存證信函後，即以電子郵件通知彩國公司、富商公司。準此，彩國公司、富商公司早於104 年10月5 日即已知悉侵權爭議之情形，劉皓銘既有在發函前取得鑑定報告，彩國公司、富商公司又已於發函前已知悉侵權爭議情形，揆諸104 年警告函處理原則第
3 點第1 項㈢，以及第2 項之規定，劉皓銘應屬行使權利之正當行為無疑。
⒉許洪月治部分：
原審原證2 號為104 年9 月22日電子郵件資料，而原審原證24號為104 年10月2 日電子郵件、原審原證25號為104 年10月2 日電子郵件，細繹其內容既皆為電子郵件，豈能證明附帶許洪月治有以「電話通知」GOMAJI或17life警告或下架，彩國公司、富商公司既無法舉證有其指述之「電話通知」事實存在，故其指摘許洪月治有違法云云，即失其附麗。再者依許洪月治於104 年9 月22日寄給GOMAJI之電子郵件內容（原審原證2 ）所載，顯然已有明確載明，「我們」為主詞告知已取得專利權，縱或其用語不精確，因有一併以「附檔」提供專利公告資料，故GOMAJI顯無誤認許洪月治為系爭專利權人之錯誤可能。尤有進者，文中並無隻字片語主張GOMAJI所販售之商品為仿品，亦無要求GOMAJI將系爭產品下架。
三、原審判決：㈠劉皓銘、許洪月治不得以任何形式提示系爭專利予彩國公司、富商公司之交易相對人進行警告及散布「反折傘具」為仿冒品之資訊，或為任何影響原告營業或營業信譽之行為。劉皓銘、許洪月治對於如原審判決附表所示已提示系爭專利進行警告之彩國公司、富商公司交易相對人，應提供系爭專利之新型專利技術報告予該交易相對人。㈡劉皓銘應給付彩國公司50萬元，及自106 年9 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢許洪月治應給付富商公司92,054元，及自106 年9 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣彩國公司、富商公司其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由彩國公司負擔20% ，富商公司負擔40% ，劉皓銘負擔30% ，許洪月治負擔10% 。㈥本判決第二項於彩國公司以17萬元為劉皓銘供擔保後，得假執行；但劉皓銘即耕源商行如以50萬元為彩國貿易公司預供擔保，得免為假執行。㈦本判決第三項於富商國際公司以32,000元為許洪月治即加輝洋行供擔保後，得假執行；但許洪月治即加輝洋行如以92,054元為富商國際公司預供擔保，得免為假執行。㈧彩國貿易公司、富商國際公司其餘假執行之聲請駁回。劉皓銘上訴聲明為：㈠原判決不利於劉皓銘部分廢棄。㈡以上廢棄部分，彩國公司、富商公司等於第一審之請求駁回。㈢以上第一審請求駁回部分，彩國公司、富商公司等應將假執行程序所得之款項，及自假執行所獲得款項之日起，至清償日止，按周年利率5%計算之利息，給付劉皓銘。㈣訴訟費用均由彩國公司、富商公司負擔。許洪月治上訴聲明為：㈠原判決不利於許洪月治部分廢棄。㈡上開廢棄部分，彩國公司、富商公司等於第一審之請求駁回。㈢訴訟費用均由彩國公司、富商公司負擔。彩國公司、富商公司就上訴部分之答辯聲明：㈠劉皓銘、許洪月治之上訴駁回。㈡訴訟費用由劉皓銘、許洪月治負擔。彩國貿易公司、富商國際公司附帶上訴之追加聲明：㈠原判決關於駁回彩國公司、富商公司等後開第2 、3 、4、5 項之訴部分廢棄。㈡劉皓銘應再給付彩國公司50萬元，暨自107 年8 月17日民事訴之聲明變更狀繕本送達劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢許洪月治應再給付富商公司407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣許洪月治與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬元，暨自民事訴之變更㈡狀繕本送達許洪月治與劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤許洪月治與劉皓銘應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日。㈥關於第2 、3 、4 項聲明，彩國公司、富商公司等願供擔保，請准予宣告假執行。㈦一、二審訴訟費用由劉皓銘、許洪月治負擔。劉皓銘即耕源商行、許洪月治即加輝洋行就附帶上訴部分之答辯聲明為：㈠上訴、附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由彩國公司、富商公司負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（見本院卷一第339 至第347 頁）:
㈠不爭執事項：
⒈劉皓銘於104 年6 月12日向智慧局申請系爭專利，經智慧局於104 年9 月21日核發系爭專利。
⒉系爭商品為彩國公司、富商公司所販售，販售通路包含網路購物平台GOMAJI、17Life、生活市集及實體店面寶雅公司。
⒊劉皓銘購得上開彩國公司、富商公司販售之「神美傘」商品
後，委請亞律事務所於104 年10月15日做成被證2 鑑定報告，鑑定結果確認系爭商品已落入系爭專利之申請專利範圍。劉皓銘於原審提出106 年12月21日民事爭點整理狀，聲明其從未授權許洪月治寄發警告函或打警告電話（原審卷一第19
4 頁）。⒋許洪月治自104 年9 月21日起，有下列提示系爭專利予被上訴人上開合作廠商之行為：
⑴104 年9 月22日寄發原證2 電子郵件予GOMAJI。
⑵104 年10月30日寄發原證9 電子郵件予GOMAJI。
⒌彩國公司委請律師於104 年10月2 日寄發原證3 之函文給許洪月治。
⒍在彩國公司提起系爭專利舉發無效（被證8 ）、劉皓銘對彩
國公司提出專利侵權訴訟後（原證27），彩國公司另於106年1 月20日主動向智慧局申請系爭專利之技術報告，智慧局並於106 年5 月16日做出結論為系爭專利全部請求項不具進步性之技術報告（原證4 ）。
⒎劉皓銘委請律師於104 年11月24日發函予寶雅公司，檢附系
爭專利之新型說明書、新型申請專利範圍、智慧局新型專利形式審查核准處分書等文件，表明「市面上有非專利商品進行販賣」。
⒏網路購物平台GOMAJI（夠麻吉公司）於104 年11月3 日寄發
電子郵件予富商公司，告知接獲劉皓銘委由律師寄發之律師函（原證19），該律師函內檢附蓋有律師章之104 年10月28日起訴狀、侵害鑑定報告。
⒐劉皓銘委託律師於104 年10月2 日寄發存證信函（附上專利公告）給網路購物平台17Life（原證21）。
⒑劉皓銘委託律師於104 年11月29日寄發律師函給網路購物平
台17Life（原證22），檢附蓋有律師章之104 年10月28日起訴狀、侵害鑑定報告。
⒒劉皓銘委託律師於104 年11月2 日寄發律師函給網路購物台
17Life（原證23），檢附被告為康太公司（17Life）之起訴狀、侵害鑑定報告。
⒓「除106 年度民專訴字第15號外，劉皓銘並未對被上訴人之
上開販售通路商提起損害賠償訴訟。」⒔「康太公司已出具原審原證13所示之聲明書（原審卷一第73
頁）、被上證5 所示聲明書（本院卷第331 頁）、創業家公司已出具原審原證14所示之聲明書（原審卷一第74頁）;GOMAJI（夠麻吉公司）已出具原審原證17所示之聲明書（原審卷一第78頁）、被上證2 所示之聲明書（本院卷一第291至293 頁）。兩造對於上開五份聲明書僅就形式真正不爭執。」㈡本件爭點:
⒈劉皓銘有無向生活市集團購網提出專利侵權檢舉（原證7e-m
ail 、原證20生活市集團購網通知下架e-mail及劉皓銘之存證信函）？⒉劉皓銘、許洪月治有無於YouTube 網路平台上傳系爭影片，
並於PChome網頁上傳系爭影片及系爭商品為不良品之訊息（原證12）？如有，其等之行為是否違反公平交易法第21條、第24條之規定？⒊劉皓銘有無分別提示系爭專利對康太公司（17Life）、創業
家公司（生活市集）、夠麻吉公司（GOMAJI）進行警告，要求渠等不得販售系爭商品？⒋劉皓銘、許洪月治等未申請技術報告即以系爭專利對彩國公
司、富商公司之合作廠商進行發函，且經彩國公司、富商公司請求後仍拒不申請，是否違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定？⒌許洪月治佯稱原廠已對17Life提起訴訟、寄發電子郵件通知
被上訴人之合作廠商「請協助下架處理」反向傘商品之行為，是否違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第18
4 條第1 項前後段、第2 項之規定？（原證9 ）⒍劉皓銘佯稱已對17Life提起訴訟、委託律師發函（並附上侵
害鑑定報告）通知被上訴人之合作廠商「請立即停止製造販賣」反向傘商品之行為，是否違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定？（原證23）⒎許洪月治寄發原證2 電子郵件之行為，是否違反公平交易法
第25條、民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定？⒏劉皓銘、許洪月治等上開1 至7 之行為，是否違反公平交易
法第20條、第24條之規定？⒐劉皓銘、許洪月治等提示M508941 號新型專利警告之行為，
是否未依公平交易委員會頒布之警告函處理原則辦理，而違反公平交易法第25條、民法第184 條第1 項前段、後段、第2項之規定？⒑許洪月治非M508941 號新型專利之權利人，卻提示M508941
號新型專利警告彩國公司、富商公司等之交易相對人，是否違反公平交易法第25條、民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項之規定？⒒彩國公司、富商公司等得否向劉皓銘、許洪月治等分別「及
連帶」請求損害賠償？如可，則可請求之數額為何？⒓彩國公司、富商公司等得否依公平交易法第33條請求劉皓銘
、許洪月治等應將本案事實審歷審判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日」？
五、本院得心證之理由：㈠劉皓銘部分：
⒈按「申請專利之新型經公告後，任何人得向專利專責機關申
請新型專利技術報告」、「新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告」、「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限」，專利法第11
5 條第1項、第116 條、第117 條分別定有明文。⒉經查，依專利法第115 條第1 項規定，新型專利一經公告，
任何人均得申請新型專利技術報告，則劉皓銘是否有彩國公司所指「藉由拒不申請技術報告」之不法或不當概念存在，實非無疑。次查，雖劉皓銘於104 年12月2 日寄發存證信函予生活市集時，並未提示系爭專利技術報告，而有違專利法第116 條之規定，惟彩國公司對於系爭專利提起舉發，身為專利權人之劉皓銘就系爭專利申請更正，刪除系爭專利請求項1 、2 ，經智慧局准許更正，並為請求項3 至10舉發不成立，請求項1 、2 舉發駁回（因請求項1 、2 已刪除）之處分確定，有智慧局專利舉發審定書附卷可稽（見原審卷一第
311 至317 頁被證8 ），另於劉皓銘對彩國公司提出專利侵權訴訟後，彩國公司另於106 年1 月20日主動向智慧局申請系爭專利之技術報告，智慧局並於106 年5 月16日做出結論為系爭專利全部請求項不具進步性之專利技術報告，分別見原審卷一第254 至271 頁原證27、第28至31頁原證4 ，但原證4 之專利技術報告並非智慧局之行政處分，而原證27之民事判決僅具有個案拘束力，故系爭專利仍為有效專利。承上，彩國公司依專利法第117 條規定請求劉皓銘給付損害賠償，其要件不符，為無理由，不應准許。
⒊又彩國公司主張劉皓銘未於發函前事先或同時通知可能侵害
之製造商即彩國公司，及雖於警告函中敘及系爭專利號及專利名稱，惟並未敘明系爭專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，從而劉皓銘提出前揭警告並不符合104 年警告函處理原則第3 、4 點之規定，而不得謂係符合公平交易法第45條規定之正當行使專利權之行為，且生活市集因接獲劉皓銘之警告而取消原定於104 年12月1 日起預計約1 年之系爭商品上架檔期，此有創業家公司106 年7 月31日出具之聲明書1 紙在卷可稽（參原審卷一第74頁），顯見劉皓銘之警告已然影響交易秩序，依104 年警告函處理原則第5 點之規定，構成公平交易法第25條之違反，亦違反民法第184 條第1、2 項云云。然查：
⑴專利法規定專利權人如未提示技術報告不得進行警告之目
的，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟，法院就未提示新型專利技術報告之案件，亦非當然不會受理。對於未提示技術報告而進行警告者，專利法並無相關配套規定，但得依公平交易法相關規定處理。
準此，對於未提示技術報告而進行警告行為，並無民法適用餘地，而僅得依公平交易法相關規定處理，故原審認定劉皓銘有違反民法第184 條第1 項前段及同法條第2 項規定，將過失違反民法第184 條第1 項前段規定，與故意違反同法條第2 項規定同時成立，行為人主觀上竟能同時存在過失與故意，與一般經驗論理法則有違，合先敘明。⑵依專利法第117 條前段規定，若違反同法第116 條致生他
人損害，關於其損害賠償請求權，應以系爭專利遭撤銷為停止條件才得請求，性質屬附停止條件之請求權，故在系爭專利尚未遭撤銷前，自無請求權可言，而基於特別法優於普通法之法理，自無另爰引公平交易法第25條、30條或民法第184 條損害賠償而為請求之餘地。
⑶彩國公司雖主張劉皓銘提出前揭警告並不符合104 年警告
函處理原則第3 、4 點之規定，故劉皓銘撰發104 年12月
2 日給生活巿集之函件有違反公平交易法第25條規定云云。但查，依公平交易委員會公告之「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（下稱處理原則）第5 點第1 項所載：「事業未踐行第三點或第四點規定之先行程序，逕發警告函，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法第二十五條之違反。」準此，只要行為人有踐行處理原則第3 或4 點任一要件，即無違反同法第25條規定。又依處理原則第3 點第1 項（三）所載：事業踐行將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為。同處理原則同點第2 項規定：「事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」準此，只要行為人有先送請專業機構鑑定取得鑑定報告，並有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，即屬行使權利之正當行為。劉皓銘早於104 年10月2 日即委由亞律事務所趙嘉文專利師撰發台中巿0000路郵局0000號存證信函（附上專利公告）給康太公司（17Life），而康太公司於同年月5 日收受該存證信函後，即以電子郵件通知彩國公司，此有彩國公司於原審時所提出之原證21（見原審卷一第230 至236 頁）可稽。準此，彩國公司早於10
4 年10月5 日即已知悉侵權爭議之情形。準此，劉皓銘既有在發函前取得鑑定報告，彩國公司又已於發函前已知悉侵權爭議情形，揆諸前揭處理原則第3 點第1 項（三），以及第2 項之規定，劉皓銘發函之行為應屬行使權利之正當行為，自無違反公平交易法第21、24、25條及民法第18
4 條第1 、2 項規定。⑷又劉皓銘於提出前揭警告時業已取得其委託亞律事務所做
成之系爭專利侵害鑑定報告，則彩國公司主張劉皓銘並未敘明系爭專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，即非正確。又上開鑑定報告內容係針對系爭專利是否遭侵害為鑑定，並不含有效性部分之判斷，且智慧局所公告之「專利侵權判斷要點」中，沒有所謂「專利有效性判斷」，關於專利之有效性是規範在「專利審查基準彙編」中，如指摘上開專利鑑定並無有效性之判斷，即係混淆侵權與有效性之判斷，附此敘明。
⒋承上，劉皓銘既然未違反專利法第117 條規定、公平交易法
第21、24、25條、民法第184 條第1 、2 項規定，彩國公司請求劉皓銘給付損害賠償為無理由，又彩國公司請求劉皓銘如原審判決主文第1 項所示之排除、防止侵害及提供系爭專利新型專利技術報告予彩國公司之交易相對人亦均無理由，不應准許，原審判決就劉皓銘上開部分予以准許，並非適法，劉皓銘上訴請求予以廢棄為有理由，自應由本院將原審判決主文第1 項關於劉皓銘部分及主文第2 項予以廢棄，並駁回彩國公司該部分之請求。另劉皓銘既未侵害彩國公司之權利，原審判決駁回彩國公司對劉皓銘登報之請求並無違誤，彩國公司復於上訴仍為登報之請求，為無理由，應予駁回。⒌劉皓銘上訴聲明關於「將假執行之取得之款項返還部分」，
如判決就假執行之宣告判決確定後，劉皓銘自得依確定判決聲請「將假執行之取得之款項返還部分」，不待本判決於主文重複諭知，併此敘明。
㈡許洪月治部分：
⒈按上揭專利法第117 條於100 年12月21日修正之立法理由已
記載「…二、第一項修正：㈠新型專利自92年修正改採形式審查後，固加速專利權之賦予，然因未經過實體審查，無法認定其權利之有效性，故現行條文第104 條規定權利人行使權利時，應提示新型專利技術報告作為權利有效性之客觀判斷資料以進行警告，藉以敦促權利人審慎適切地行使其新型專利權。㈡為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型專利權遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者外，應對他人所受損害負賠償責任。三、現行條文第二項修正後移列但書規定：㈠現行條文第2 項係屬新型專利權人舉證免責之規定，自應由新型專利權人負舉證責任，為使舉證責任之分配更加明確，爰修正移列但書規定。㈡另現行條文第2 項規定，『常導致新型專利權人誤以為欠缺新型專利技術報告等客觀權利有效性判斷資料，亦得就僅經形式審查之新型專利直接主張權利』；或認為只須取得新型專利技術報告，即得任意行使新型專利權，而不須盡相當注意義務，不僅對第三人之技術研發與利用形成障礙，亦嚴重影響交易安全。㈢按新型專利技術報告即使比對結果無法發現足以否定其新穎性等專利要件之先前技術文獻等，並無法排除新型專利權人以未見諸文獻但為業界所習知之技術申請新型專利之可能性，考量新型專利權人對其新型來源較專利專責機關更為熟悉，除要求其行使權利應基於新型專利技術報告之內容外，並應要求其盡相當之注意義務，始為周妥，爰予修正。」等語明確，益足認新型專利權人不得僅以形式上取得新型專利權，而在欠缺新型專利技術報告之情形下進行警告。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1 項前段亦有明定。因專利權人行使專利權致侵害他人權利，仍屬民法第184 條第1 項侵權行為之態樣，故行為人因故意過失不法侵害他人權利，須行為人具備歸責性、違法性，且不法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法院
100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。⒉關於許洪月治於104 年9 月22日警告GOMAJI之行為：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2 項分別定有明文。前開規定所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院77年度台上字第1582號、98年度台上字第1333號裁判要旨參照）。
⑵富商公司主張許洪月治於104 年9 月22日寄發電子郵件予
GOMAJI，檢附系爭專利，要求GOMAJI不得販售系爭商品；於104 年10月30日寄發電子郵件予GOMAJI，檢附原證10劉皓銘對17Life之民事起訴狀電子檔，要求將系爭商品下架等事實，業據富商公司提出前揭郵件（原證2 、9 ）為證，且為許洪月治所不爭執，應堪認為真實。又許洪月治於
104 年9 月22日寄出電子郵件要求GOMAJI將系爭商品下架，致GOMAJI因受前揭警告，將富商公司所有系爭商品自10
4 年9 月22日至104 年9 月30日共9 日期間暫緩上架而受有營業損失，此亦有GOMAJI出具之聲明書1 紙在卷足參（參原審卷一第78頁，原證17）。
⑶依許洪月治所述，其認與系爭專利權人即劉皓銘間就反向
傘商品有合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，惟依前揭專利法第116 條規定及立法理由可知，進行警告之性質應屬新型專利權之行使，須符合相關規定要件，始得為之。而許洪月治縱與系爭專利權人即劉皓銘有銷售反向傘商品之合作關係，然究非系爭專利權人，亦無證據顯示其為系爭專利之被授權人，自無行使系爭專利權之資格，故許洪月治此部分所辯，自認其與劉皓銘就反向傘商品有合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，顯係對法規有所誤解。又因無其他事證顯示許洪月治係故意以此方式造成富商公司之損害，且有違反保護他人法律之情事，故富商公司依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定請求許洪月治就其前揭警告行為負過失侵權行為損害賠償責任，即屬有據，惟並不構成同條第1 項後段之侵權行為。⑷至於富國公司主張許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵
件警告GOMAJI（原證9 ）部分，因GOMAJI亦未因許洪月治之警告而於104 年10月1 日後再度將系爭商品下架，故未導致富商公司因前揭警告而受有損害，故富商公司依此主張許洪月治有違反民法第184 條第1 項前、後段、第2 項及公平交易法第25條規定部分，即無理由。
⑸許洪月治及劉皓銘並未構成民法第185 條之共同侵權行為，亦無須負連帶損害賠償責任：
按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第185 條定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第
272 條亦有明定。由是可知，連帶債務之成立，以明示或法律有明文規定者為限。查本件許洪月治雖對富商公司負有損害賠償之債務，惟彩國公司、富商公司未能舉證證明劉皓銘、許洪月治2 人進行警告之行為係共同為之，以及劉皓銘、許洪月治2 人間就其所負債務有何明示或有法律明文規定應成立連帶債務之情形，是依前揭規定及說明，本件劉皓銘、許洪月治2 人間無由成立共同侵權行為，亦無須負連帶損害賠償責任。準此，彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加之聲明，為無理由。
⑹關於劉皓銘、許洪月治2 人佯稱已對17Life提起訴訟之行為之判斷：
彩國公司、富商公司固主張許洪月治佯稱原廠已對17Life提起訴訟、寄發電子郵件通知彩國公司、富商公司之合作廠商「請協助下架處理」系爭商品之行為（原證9 、10）、劉皓銘佯稱已對17 Life 提起訴訟、委託律師發函（並附上侵害鑑定報告）通知彩國公司、富商公司之合作廠商「請立即停止製造販賣」反向傘商品之行為（原證23），違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定云云。查劉皓銘、許洪月治
2 人確有分別為前揭寄發電子郵件或委託律師發函警告之行為，且除本案外，劉皓銘並未對彩國公司、富商公司之上開販售通路商提起損害賠償訴訟等事實，為兩造所不爭執。審酌劉皓銘、許洪月治2 人為前揭警告時，所附具者係該起訴狀之全文，而非單純告知反於真實之已起訴事實，因劉皓銘確曾有以系爭專利受侵害為由，起訴控告彩國公司之事實（原證27），是許洪月治辯稱其或許出於誤解劉皓銘尚在準備中之起訴行動等語，尚非無據。且劉皓銘於起訴狀撰擬完成後，可能另有考量或客觀情勢改變等因素而未付諸行動，亦難以完全排除此可能性。故倘因劉皓銘、許洪月治2 人進行警告時有檢附起訴狀，惟實際上並無起訴之事實即遽認劉皓銘、許洪月治2 人係有意佯稱此虛偽事實，恐稍嫌速斷。況彩國公司、富商公司復未能舉證因劉皓銘、許洪月治2 人之行為，使17Life因此將系爭商品下架或為其他舉措，而導致彩國公司、富商公司受有損害，或有其他顯失公平之情形，故劉皓銘、許洪月治2人此部分行為並不構成民法第184 條之侵權行為及公平交易法第25條之顯失公平之行為。從而，彩國公司、富商公司此部分主張，並無理由。
⑺彩國公司、富商公司固主張劉皓銘、許洪月治藉由拒不申
請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫彩國公司、富商公司之交易相對人即各大網路購物平台，促使其與彩國公司、富商公司斷絕交易，構成公平交易法第20條第1 、3 、4 款之限制競爭行為。且劉皓銘、許洪月治廣發警告函予彩國公司、富商公司交易相對人之行為，亦涉及散布足以損害他人營業信譽之不實情事，構成公平交易法第24條之不公平競爭行為云云。然查，按有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。三、以低價利誘或其他不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。四、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。公平交易法第20條第1 、3 、4 款分別定有明定。次按，事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。公平交易法第24條定有明定。彩國公司、富商公司固為前揭主張，惟僅係空泛指陳，而未具體證明或說明劉皓銘、許洪月治之行為符合公平交易法第20條各款限制競爭之構成要件，蓋所謂公平交易法第20條立法意旨無非係以商業上之競爭固為市場機能之發揮，惟以違反正常商業習慣之方法迫使或誘使競爭者之交易相對人與其交易，顯違公平，故應予禁止。所謂不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性質加以解釋。通常應綜合行為人之意圖目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。故事業行為有無該條款之限制競爭或妨礙公平競爭之虞，應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易為斷，如其方法手段欠缺正當性，商業倫理上具有非難性，其結果亦同時減損其他競爭者於市場上自由競爭之機能，可能導致限制競爭之效果，即屬當之（參106 年度台上字第54號判決）。從本件劉皓銘、許洪月治所發之律師函及電子郵件內容觀之，主要在彰顯劉皓銘為系爭專利權人，雖影射有他事業侵害其所有專利權之意，惟其確也經舉發案及民事訴訟案件之爭執過程，尚難謂該等警告函已構成「損害他人營業信譽之不實情事」、或其主觀上具有「以損害特定事業為目的」之杯葛行為，且劉皓銘、許洪月治亦無顯著之市○○位○○段上也不屬於「以脅迫、利誘或其他不正當方法」，亦無「使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為」，是本件劉皓銘、許洪月治之行為均不符合公平交易法第20條各款限制競爭與同法第24條不公平競爭之構成要件，故彩國公司、富商公司此部分主張均不足採。
⑻彩國公司、富商公司復主張被告等於網路上散布不實資訊，違反公平交易法第21、24條規定：
彩國公司、富商公司為前揭主張，固提出YouTube 頻道上之系爭影片（原證11），及PChome網頁上散布系爭影片及系爭商品為不良品訊息之資料（原證12）為據。惟該等證據僅能證明於YouTube 頻道上及PChome網頁上確有彩國公司、富商公司指稱之相關資料，彩國公司、富商公司並未舉證證明該等資料係由劉皓銘、許洪月治散布至網路上。
彩國公司、富商公司固另提出原證28之光碟一片，據以主張許洪月治於原證2 之電子郵件末頁所記載之地址，與原證28光碟內容所示系爭影片之拍攝地點相同，均係在許洪月治位在臺中市之住家門口，顯見系爭影片及PChome網頁上之資料均係許洪月治所散布云云。惟此僅是彩國公司、富商公司臆測之詞，任何人皆可在該處拍攝影片，拍攝者與上傳者也可能不一定是同一人，尚無法以此即認定系爭影片係由許洪月治拍攝上傳。從而彩國公司、富商公司此部分主張，亦無足採。準此，彩國公司、富商公司依公平交易法第29條規定，請求移除網路上指稱系爭商品為仿冒品之資訊部分，亦無理由而不應准許。
⑼綜上，富商公司主張許洪月治違反專利法第116 條、民法
第184 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求許洪月治就其前揭警告行為負過失侵權行為損害賠償責任，為有理由。
⒊原審判決許洪月治應給付富商公司92,054元本息部分：
⑴許洪月治侵權行為所得利益應以同業利潤毛利率計算：
①計算專利侵害人所得之利益以直接成本為基準：
富商公司等主張本件侵權行為損害賠償，應以同業利潤毛利率之計算等語。許洪月治則辯稱應以同業利潤標準淨利率計算云云。查專利法對於成本與必要費用，並未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義可知：⑴所謂直接成本，係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的之成本；⑵所謂間接成本，係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，應透過特定方法進行分攤之成本。計算專利侵害人所得之利益時，所得扣除之成本與必要費用，應界定為會計學上之直接成本，而不包括間接成本。在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵害人因侵權行為所得利益計算，作為損害賠償之範圍，其係會計學上之毛利，並非再予扣除間接成本或稅捐之淨利或稅後淨利。
因租金、修繕、零件保養、保險費、權利金等成本及費用，非屬製造侵權產品之成本及必要費用，均屬間接成本範圍，不得自銷售額中扣除之（參照最高法院104 年度台上字第1540號民事判決）。準此，本院認計算專利侵害人所得之利益時，所得扣除之成本與必要費用，應界定為會計學上之直接成本，而不包括間接成本。
②侵害行為所得利益：
稅前淨利或營業淨利：
所謂侵害行為所得利益，係指加害人因侵害所得之毛利，扣除實施專利侵害行為所需之成本及必要費用後，以所獲得之淨利，作為加害人應賠償之數額，其為稅前淨利，並非稅後淨利（參照最高法院104 年度台上字第1144號、103 年度台上字第973 號、103 年度台上字第32
6 號、102 年度台上字第943 號民事判決）。因生產成本之範圍分為固定成本與變動成本，而固定成本不隨產量之變動而變，其數值固定，縱使無侵權行為之發生，侵害專利人亦應支出固定成本。故計算因侵害專利權所受之損害時，而進行成本分析時，僅需扣除該額外銷售所需之變動成本，不應將固定成本計入成本項目。所謂毛利者，係指銷貨淨額扣除銷貨成本後之數額。故毛利扣除營業費用後，即為營業淨利。職是，富商公司主張因許洪月治非為系爭專利權人卻不法主張系爭專利行為致其產品下架所得之利益計算其損害，本院可參考財政部公布同業利潤標準之毛利率，作為本件計算侵權損害賠償之基準。
損害賠償請求權應兼顧效率與公平：
就損害填補之目的而言，專利制度運作之結果，除得滿足專利權人之權利外，亦可減免侵害專利之發生，以符合一般社會通念之公平或正義要求，故法院於專利侵害事件，探討專利侵害之損害賠償請求權，自應兼顧效率與公平，扮演積極之角色。專利侵權行為本身在法規範評價上，為應受非難之行為，為保護專利權人之創新成果不致遭受不法之掠奪，並除去侵權人從事不法行為之誘因，對於成本及費用之扣除，理應採取較為嚴格之立場，侵權行為人可得扣除之成本僅限於製造或銷售侵權物品而直接支出之生產成本，不應扣除間接成本，其相當於會計學上之毛利，而非淨利。是容許侵權人將其他不屬於製造、銷售侵權物品而直接支出之生產成本及費用，得扣除之，不啻將上開間接成本及費用，轉嫁由專利權人負擔，顯失公平合理。反之，當被害人因為系爭專利權人或第三人濫行行使專利權而受有損害，亦可比照辦理。況以同業利潤標準之毛利率，計算許洪月治因濫行行使系爭專利致富商公司利益遭受損害，不採淨利率計算，可減免社會發生濫行行使專利侵害行為之機率。就損害填補之目的而言，除得滿足富國公司之因他人濫行行使專利權而受損害外，亦可減免許洪月治繼續濫行行使系爭專利而致他人受有損害。準此，本院應參考財政部公布同業利潤標準之毛利率，作為本件計算侵權損害賠償之基準。許洪月治雖抗辯其本件侵權行為損害賠償，應以淨利率計算云云。不足為憑。
③經查，系爭商品為反摺傘，與市售一般雨傘在功能上有
相當差異，近年來在各賣場、老街、甚至電視購物台等銷售通路經常可見，該種傘因係近年新開發商品，故除傘具本身之功能外，亦帶有新奇商品之性質，加以市場上競爭者漸增，故反摺傘市售價格應有波動不小之情形存在。按依民法第216 條第1 、2 項計算請求權人所失利益之範圍，應以預期可獲得之利益為準，營業額乃出售商品所自顧客收入之金額，扣除製作商品或提供服務之直接成本後所得乃為毛利。亦即所謂毛利者，係指銷貨淨額扣除銷貨成本後之數額，而毛利扣除營業費用後，即為營業淨利。又因兩造並未舉證確實之營業成本，致本院亦無從審核，並參酌前述反摺傘銷售之特性，本件應採同業利潤標準即21％（參原審卷二第16頁）為適當。
④根據GOMAJI所提之聲明書（原審原證17號）內容，計算
富商公司於GOMAJI之104 年9 月22日至104 年10月1 日間下架損失，許洪月治於104 年9 月22日提示系爭專利進行警告，要求GOMAJI不得上架系爭產品，GOMAJI遂於
104 年9 月22日將「反摺傘」商品下架，迄104 年10月
1 日始重新上架，下架天數共9 天。參照系爭產品在GOMAJI除下架期間外之銷售狀況，即銷售11天，總銷售量為1,079 隻可知，富商公司之「反摺傘」商品平均一天可賣出約98隻。
⑤富商公司所拆分獲得之銷售金額為537,000 元，平均單
價為497.68元（計算式：537,000 ／11,079=497.68 ，原審以每隻497 元計算損害賠償，富商公司等2 人並無意見，並於上訴審沿用）。
⑥承上，因許洪月治就富商公司對其求償金額未扣除成本
部分予以爭執，且承前所述，本院認本件採同業利潤標準即21% 毛利率為計算基礎為適當。是本件許洪月治應賠償富商公司之下架損失數額為92,054元【計算式：49
7 元／隻×98隻／天×9 天×21％＝92,054元】，原審予以准許，並駁回富商公司其餘請求，並無違誤。⒋原審判決主文第1 項固漏未就許洪月治排除、防止侵害及提
供富商公司之交易相對人新型專利技術報告敘明其依據及理由，而有主文事實有記載，但理由不備之違法，惟富商公司就此有所主張，本件第二審為事實審兼法律審，就富商公司之請求仍得審酌，許洪月治即有侵害富商公司之侵權行為，富商公司依專利法、公平交易法及民法相關規定，請求許洪月治排除、防止侵害及提供富商公司之交易相對人新型專利技術報告，為有理由，原審判決予以准許並無違誤，許洪月治此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈢彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加部分：
⒈彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加聲明：㈠原判決關
於駁回彩國公司、富商公司等後開第2 、3 、4 、5 項之訴部分廢棄。㈡劉皓銘應再給付彩國公司50萬元，暨自107 年
8 月17日民事訴之聲明變更狀繕本送達劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢許洪月治應再給付富商公司407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣許洪月治與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬元，暨自民事訴之變更㈡狀繕本送達許洪月治與劉皓銘送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤許洪月治與劉皓銘應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日。
⒉關於劉皓銘部分，因為其未違反彩國公司所主張之專利法第
117 條、公平交易法第21、24、25條及民法第184 條第1 、
2 項規定，故彩國公司對於劉皓銘之附帶上訴及訴之追加之請求，亦為無理由，均應予駁回。
⒊關於許洪月治部分：
⑴許洪月治是否應再給付富商公司407,946 元本息部分：
①富商公司於原審請求許洪月治應給付50萬元，並經原審
判決許洪月治應給付92,054元，富商公司係針對敗訴部分之407,946 元提出附帶上訴，合先敘明。
②富商公司請求許洪月治再給付其407,946 元本息，不應准許，理由如下：
許洪月治對於曾於104 年10月30日撰發主旨「加輝－
反向傘專利問題」之電子郵件給網路購物平台GOMAJI之方信力（oooo@oooooo .com）（原證9 ）之事實雖不爭執，但對於富商公司主張其於104 年9 月22日電話通知GOMAJI提示M508941 號專利進行警告、104 年10月2 日電話通知GOMAJI應將富商公司人等之「反摺傘」下架、104 年10月7 日以電話通知網路購物平台17life應將富商公司等之「反摺傘」下架、於YouTub
e 上傳「仿冒品神美傘vs正品carry 反向傘」影片（原證11）（下稱系爭影片）及於PCHOME網頁上傳系爭影片（原證12）均有爭執，並否認與劉皓銘之行為構成共同侵權行為，合先敘明。
關於在YouTube 及於PCHOME網頁上傳系爭影片部分：
許洪月治已否認有在YouTube 、PCHOME網頁上傳系爭影片之事實，富商公司等亦無法證明許洪月治有將系爭影片「上傳」YouTube 或PCHOME網站，故富商公司等指摘許洪月治有違反公平交易法第21、24條規定云云，尚非可採。
關於許洪月治是否與劉皓銘之行為構成共同侵權行為部分：
按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，但數人因過失不法侵害他人之權利，各行為人之過失行為，必須均為其所生損害共同原因，即所謂行為關聯共同。惟查，許洪月治曾於104 年9 月、10月撰發兩封電子郵件給網路購物平台GOMAJI之方信力之事實皆為其單獨行為，與劉皓銘無涉，而富商公司主張許洪月治在YouTube 及於PCHOME網頁上傳系爭影片乙事，為許洪月治否認為其所為，至於本件其他爭點即爭點1 、3 、4 、6 ，許洪月治否認參與，富商公司等亦未提出許洪月治有參與之證據以明其事實。準此，既然本件爭點所涉事實皆不相同，復為許洪月治及劉皓銘各別所為，且富商公司等並未舉證證明均為富商公司等所生損害共同原因，故富商公司此部分之主張顯不足採。
又查，許洪月治於原審107 年3 月27日辯稱：「被告
（即許洪月治）今年已屆70歲高齡，學歷僅有國小程度，其戶籍及住所又是在臺中市○○區○○路○○○ 號；核此與原告等（即富商公司等）指稱系爭影片是在臺中巿OOOO區OOOOOO路OO號地點拍攝，並以此主張：
『殊難想像為其他不相干之第三人所為』（民事變更訴之聲明暨準備㈣狀第3 頁第2 行參照）云云，尚難與常情經驗論理法則相符。」且原審判決所載認定：
「…被告許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵件警告GOMAJI（原證9 ）…GOMAJI亦未因被告等之警告而於104 年10月1 日後再度將系爭商品下架，故未導致原告等因前揭警告而受有損害，故原告等依此主張被告等有違反民法第184 條第1 項前、後段、第2 項及公平交易法第25條規定部分，即無理由。」復依原審判決所載：「㈢關於被告等（即許洪月治）佯稱已對17Life提起訴訟之行為之判斷：…因被告等進行警告時有檢附起訴狀，惟實際上並無起訴之事實即遽認被告等係有意佯稱此虛偽事實，恐稍嫌速斷。況原告等（即富商公司等）復未能舉證因被告等之行為，使17Life因此將系爭商品下架或為其他舉措，而導致原告等受有損害，或有其他顯失公平之情形，故被告等此部分行為並不構成民法第184 條之侵權行為及公平交易法第25條之顯失公平之行為。從而，原告等此部分主張，並無理由。」等語，且審酌富商公司等於第二審所提出之GOMAJI、17Life之聲明書（被上證3 、被上證4 ）係第三人於訴訟外之陳述，聲明書上雖記載「上開陳述經本公司調閱相關資料後，特此聲明」或「上開陳述經本公司調閱相關資料後，確認均為屬實，特此聲明」等文字，惟並無提出所謂之「相關資料」，非但不具有證據能力，亦不具證據證明力。故富商公司等此部分之主張，不可採。
另原審判決已載明：「㈣原告等（即富商公司等）固
主張被告等（即許洪月治等）藉由拒不申請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫原告等之交易相對人即各大網路購物平台，促使其與原告斷絕交易，構成公平交易法第20條第1 、3 、4 款之限制競爭行為。且被告等廣發警告函予原告等交易相對人之行為，亦涉及散布足以損害他人營業信譽之不實情事，構成公平交易法第24條之不公平競爭行為云云。…是本件被告等之行為均不符合公平交易法第20條各款限制競爭與同法第24條不公平競爭之構成要件，故原告等此部分主張均不足採」。原審上揭論斷經核與卷內證據相符，富商公司所為指摘，僅屬單方臆測之詞，自非可採。
承上，富商公司請求許洪月治再給付其407,946 元本息，為無理由，不應准許。
⑵許洪月治是否與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬元本息部分：
①查許洪月治及劉皓銘並未構成民法第185 條之共同侵權
行為，亦無須負連帶損害賠償責任，已如前述，職是，富商公司請求許洪月治及劉皓銘應連帶給付其50萬元本息部分，為無理由，不應准許。
②按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項定有明文。商譽權雖屬民法第195 條第1 項所定之「其他人格法益」，惟得請求救濟者，以精神上受有痛苦為必要，原告係法人，並非自然人，自無人格法益受侵害致受有精神上痛苦可言。且由於法人無精神上痛苦可言，因此司法實務上均認縱其商譽遭受損害時，登報道歉已足回復其名譽，不得請求慰藉金。
（最高法院62年臺上字第2806號判例參照）。準此，本件彩國公司、富商公司係法人而非自然人，依前揭說明，渠等依民法第195 條第1 項請求非財產上之損害賠償各50萬元部分（參原審卷一第9 頁，此部分提起附帶上訴），法律上不應准許。況彩國公司、富商公司雖主張劉皓銘、許洪月治侵害其商譽，惟彩國公司、富商公司究竟有何商譽受有損失，並未見其舉證以實其說。又查，GOMAJI係與富商公司合作（原證17聲明書第1 行參照），並非彩國公司，故彩國公司向許洪月治請求連帶賠償云云，並非有據。職是，彩國公司、富商公司此部分主張，亦無理由。
⒋許洪月治是否應負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事
人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日部分：
⑴按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人
負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第33條條定有明文。此項規定之立法理由即謂：「本條明定被害人得請侵害人負擔費用，在新聞報紙登載判決書內容，以正視聽，亦兼具補償功效」，足認該規定具有以公示之方法，使社會大眾知悉侵害人之侵害行為，以回復違反公平交易法的行為所造成之損害，並兼有回復受侵害人商譽之目的。
⑵富商公司雖依上開規定，請求許洪月治應將本案判決書刊
登於新聞紙。惟按公平交易法第33條規定，含有回復不法行為所造成之損害，及回復受侵害人商譽之目的，然富商公司指稱許洪月治違反公平交易法第20條第1 、3 、4 款，同法第24條部分並不成立，已如前述，且富商公司並未舉證消費者對於富商公司已產生負面之評價，並致其商譽受到貶損，故富商公司主張其因許洪月治有不公平競爭之行為，而使其受有商譽損害，並請求為回復商譽之適當處分，即屬無據，且本院已准許富商公司得受合理之損害賠償額，是富商公司此部分請求，本院認為並無必要。
㈣申請技術報告費用、委託律師發函費用部分：
彩國公司請求申請技術報告費用、彩國公司、富商公司請求委託律師發函費用部分，依原證15、16請款單明細可知，除原證16所示申請技術報告規費5,000 元係繳納予政府機關之規費外，其餘均屬委任律師之服務酬金性質。按我國民事訴訟除第三審程序外，不採律師訴訟主義，故當事人所支出之
一、二審律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內，必係代理人費用，始屬訴訟費用之一種（司法院院字第205 號解釋、最高法院77年度台上字第936 號、81年度台上字第90號判決意旨參照）。查彩國公司、富商公司等委任律師代為函覆相對人之行為，固可認係訴訟行為之一環，惟尚非不得自行為之，而須委任人代理之情形，故依前揭說明，此部分請求不應准許。至於規費5,000 元部分，固然係屬彩國公司要求系爭專利權人即劉皓銘申請未果，為釐清系爭專利權利範圍所申請之支出費用，但在彩國公司申請系爭專利技術報告之前，曾對於系爭專利提起舉發，經智慧局為舉發不成立之處分，彩國公司在劉皓銘提起系爭專利侵害訴訟後始向智慧局申請該技術報告，雖得到不具進步性之結果，但該技術報告僅為身為為行政機關之智慧局之意思表示，非屬行政處分，不能據此推翻系爭專利之有效性，故尚難認彩國公司之申請為必要，其此部分請求，不應准許。
六、綜上所述，本件劉皓銘上訴部分均為有理由，故原審判決主文第1 、2 項不利於劉皓銘部分均應予廢棄；至於許洪月治上訴部分均為無理由，應予駁回。另本件彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加部分均為無理由，故彩國公司、富商公司請求：㈠原判決關於駁回彩國公司、富商公司等後開第
2 、3 、4 、5 項之訴部分廢棄。㈡劉皓銘應再給付彩國公司50萬元，暨自107 年8 月17日民事訴之聲明變更狀繕本送達劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢許洪月治應再給付富商公司407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣許洪月治與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬元，暨自民事訴之變更㈡狀繕本送達許洪月治與劉皓銘翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤許洪月治與劉皓銘應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件劉皓銘上訴為有理由，許洪月治上訴為無理由，彩國公司、富商公司之附帶上訴及訴之追加均為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第
449 條第1 項、第79條、第78條判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 王英傑附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。