智慧財產法院民事判決
107年度民商上易字第3號上訴人即附帶被上訴人 霈姬時尚股份有限公司兼法定代理人 莊龍隆共 同訴訟代理人 楊明勳律師
陳全正律師李之聖律師被上訴人即附帶上訴人 法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton Ma
lletier ）法定代理人 Mayank VAID訴訟代理人 邵瓊慧律師（兼送達代收人）
趙國璇律師黃柏諺律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107 年3 月12日本院106 年度民商訴字第35號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國一○六年八月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔五分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依商標法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款及第3 款之規定自明。換言之，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人即附帶上訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱法商路易威登公司）於向原審起訴時及於原審審理期間，以上訴人即附帶被上訴人莊龍隆（下稱莊龍隆）知悉註冊第00000000號及00000000號（下稱系爭商標）之權利為法商路易威登公司享有，仍經由上訴人即附帶被上訴人霈姬時尚股份有限公司（下稱霈姬公司）之網路及實體營業據點，販賣侵害法商路易威登公司系爭商標圖樣之仿冒商品（下稱系爭包款），系爭商標經法商路易威登公司長期使用後，已成為經典象徵，具有表彰LV品牌精神之代表意義，而得以與其他品牌的鎖扣圖案相區別，霈姬公司等販售仿製系爭商標圖樣及包款設計之皮包，顯然有致相關消費者混淆誤認之虞。爰依商標法第69條第3 項、商標法第71條第1 項第3 款、民法第195 條、公司法第23條提起本件訴訟。嗣於向本院上訴審提起上訴時，法商路易威登公司再依商標法第70條第1 款之規定，追加系爭商標為著名商標之請求權基礎，主張霈姬公司等有侵害系爭商標權。查原審並沒有就系爭商標為著名商標為主張，原審爭點與判決理由內也未曾就此為敘述，據此，合議庭認為本件不應將系爭商標是否為著名商標列入第二審審理範圍，兩造就此亦不爭執（見本院卷二第129 頁）。
三、本案並無一事不再理原則之適用：霈姬公司等抗辯本件應適用一事不再理原則，是因為相同的請求，法商路易威登公司先前已經提起臺灣臺南地方法院10
5 年度智附民第8 號刑事附帶民事案件，經判決駁回後，法商路易威登公司提起上訴，亦經本院106 年度附民上字第3號駁回上訴，且兩造已於前案為實質攻防，其判決即有既判力，法商路易威登公司自不可重複再行爭執起訴云云。惟查：
⒈霈姬公司援引作為一事不再理抗辯之前案，其判決係依刑事
訴訟法第503 條第1 項前段規定，於刑事訴訟諭知無罪判決之情形下，附帶民事訴訟部分逕行駁回法商路易威登公司之訴，對於法商路易威登公司民事上之請求，並未從民事法律關係上為實質之論斷，自難認前案判決有任何實質既判力。如果依據霈姬公司所持見解，對於民事上請求，全未從民事法律關係上論斷之判決也可以有實質既判力，這樣顯然是侵害了法商路易威登公司受憲法保障之訴訟權，合議庭認為這樣的法律見解，很明顯地不能採納。
⒉霈姬公司又抗辯：於前案中已經實質攻防，只因霈姬公司在
刑事上獲得無罪判決，其附帶民事訴訟即無既判力，但如霈姬公司在刑事上被判有罪，附帶民事訴訟因而為法商路易威登公司勝訴判決，就有既判力，這樣的法律依據或法理基礎何在（霈姬公司民事綜合辯論意旨狀第2 頁，原審卷第324頁背面，霈姬公司在第二審持同樣的辯解）？合議庭認為霈姬公司此處的抗辯，確實點出刑事附帶民事訴訟中判決既判力不對稱之問題所在。不過，這顯然是因為刑事訴訟法第50
3 條第1 項先有不對稱審理結構之規定所致。而之所以有不對稱審理結構，其法理基礎就在於刑事附帶民事訴訟並不是獨立的民事訴訟，而只是附帶於刑事訴訟的程序，以致在刑事訴訟已經判決無罪之情況下，已經無從附帶為民事判決，故而立法規定直接由程序上駁回。雖然如此對於在民事上已經實質攻防之身為被告之霈姬公司難認完全公平，但這樣的設計，在某個程度上，對於同時解決案件的民、刑事爭議，確有其便利之處，應認尚屬立法自由形成的範圍。縱認有違憲疑義，霈姬公司亦應在前案審理中，表明霈姬公司應有與法商路易威登公司對等之移送管轄法院民事庭之請求權（刑事訴訟法第503 條第1 項但書），並據以提出請求，如經駁回確定，再據以聲請釋憲，而非將違憲疑義，延伸至本案，請求以侵害身為原告之法商路易威登公司訴訟權方式，解決其先前所受不對稱既判力之問題。
貳、實體事項：
一、法商路易威登公司主張：㈠法商路易威登公司為系爭商標之商標權利人，系爭商標仍在
商標專用權期間內，並指定使用於皮包等皮件商品。霈姬公司公然陳列、販售侵害系爭商標圖樣之商品，莊龍隆為霈姬公司負責人，創設「PG美人網」品牌，從事各式皮包商品之設計及銷售，並經由網路及實體通路銷售「PG美人網」品牌商品。詎莊龍隆知悉系爭商標之權利為法商路易威登公司享有，仍經由霈姬公司之網路及實體營業據點，販賣侵害法商路易威登公司系爭商標圖樣之仿冒商品（下稱系爭包款），莊龍隆經營皮包販賣業務長達十年以上，長期關注皮包流行趨勢，對於侵害法商路易威登公司商標應具有故意或過失，並經法商路易威登公司依法提出告訴在案。而系爭商標經法商路易威登公司長期使用後，已成為經典象徵，具有表彰LV品牌精神之代表意義，得以與其他品牌的鎖扣圖案相區別，成為識別法商路易威登公司商品來源之依據。再者，霈姬公司等在PG美人網網站上介紹系爭包款亦特別強調「造型壓扣獨特有型」，可見其是以行銷商品之目的，有意識的使用此等與系爭商標近似的鎖扣，而不僅止於功能性目的，自屬商標之使用，霈姬公司等販售仿製系爭商標圖樣及包款設計之皮包，顯然有致相關消費者混淆誤認之虞。爰依商標法第69條第3 項、商標法第71條第1 項第3 款、民法第195 條、公司法第23條提起本件訴訟。
㈡法商路易威登公司將系爭商標作為主要之表徵使用於手提包等商品上，乃商標法第5 條所規定之商標使用行為：
⒈法商路易威登公司之系爭商標雖具有鎖扣之功能，然其獨特
之設計絕非競爭者同業所普遍使用者，故具備我國商標法所要求指示商品來源之識別性，並經過經濟部智慧財產局（下稱智慧局）實體審查而取得有效之商標註冊，其具有識別性顯屬無疑。再者，系爭商標並於世界知識產權組織及全球眾多國家取得商標註冊，包括：亞洲地區、美洲地區、歐洲地區、非洲地區、大洋洲等國家，可證系爭商標之識別性業已經全球多數國家包括我國所肯認。
⒉系爭商標雖有使用於手提包而同時具有鎖扣之功能，實則，
系爭商標因其獨特且美觀大方之造型深受消費者喜愛，法商路易威登公司更以之作為重要之識別表徵使用於眾多其他產品上，包括：手環、戒指、鑰匙圈、耳機塞、太陽眼鏡、耳環、項鍊、腰帶以及鞋靴等。其使用之範圍及涵蓋之產品類型極為廣泛，且於該等產品中，均可見系爭商標乃辨識該等產品之唯一重要標示，系爭商標顯然具有高度識別性。
⒊霈姬公司等雖於系爭包款上標有「pigi」文字，惟相較於識
別性極高且造型優雅大方之系爭商標，「pigi」字樣之金屬牌及字體均細小且不明顯，一般消費者根本難以注意該等吊牌及「pigi」字樣。霈姬公司等顯係故意以不明顯之方式呈現「pigi」字樣，而於系爭包款之正中央突出使用系爭商標作為侵權產品之重要表徵。況查，為達到皮包產品上鎖之功能，霈姬公司等有諸多通用設計可供選擇，何以非要使用與系爭商標完全相同造型並特意強調「造型押扣獨特有型」？由此足見霈姬公司等顯係基於行銷之目的，惡意使用系爭商標於系爭包款上以吸引消費者，此為商標法第5 條之使用無疑。
㈢霈姬公司等於系爭包款上使用完全相同於系爭商標之鎖扣，侵害系爭商標權：
⒈系爭包款上使用之鎖扣與法商路易威登公司之系爭商標相較
，自外觀而言，均由一個類似三角形搭扣及一塊四方形鎖板組成，扣搭下半部均呈現V 形；上半部兩個圓邊上各有一圓形物。此外，鎖板之四邊形四角上，均各有一圓狀物。四方形鎖板的中間兩側，亦同有兩顆凸起的圓狀物，整體外觀完全相同。顯見，霈姬公司等之系爭包款顯係抄襲具有高度識別性之系爭商標。且依商標法第68條第1 項第1 款規定，兩商標顯屬完全相同，本不以有致相關消費者混淆誤認之虞為要件，而直接依法推定侵害商標權，此亦為原審判決所肯認之。
⒉承前所述，外觀上系爭包款與系爭商標高度近似，且霈姬公
司等所販售之系爭包款外觀上亦以鎖扣作為突顯之表徵，一般消費者自有誤認系爭包款為法商路易威登公司銷售商品之可能。甚者，系爭商標產品「S-Lock系列」包款在國內及國際間蔚為風潮，廣受國內外媒體大幅報導，具備高度之識別性。霈姬公司等所生產販售之系爭包款，更與法商路易威登公司之Parnassea Vivienne S-Lock 肩包款式，高度近似，顯係抄襲法商路易威登公司之系爭商標商品。申言之，由於一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點為選購的行為，對於使用系爭商標且為外觀上明顯特徵之包款，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，自極可能會誤認所表彰之商品來源同一，或誤認與法商路易威登公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有使消費者發生混淆誤認之虞，自已構成商標權之侵害。再者，霈姬公司等雖抗辯系爭包款與法商路易威登公司產品市場價格懸殊，不至於致相關消費者混淆誤認云云。然依據本院歷來之見解，縱使直接消費者將因價格關係誤認系爭包款乃係由法商路易威登公司所販售，惟非直接交易之其他消費者，並不會受到價格因素的影響，將憑藉商品之外觀，即系爭包款最突出的與系爭商標相近之鎖扣作為商品之來源。
⒊甚且，莊龍隆自2003年即成立經營「PG美人網」，並以銷售
皮包為其主要業務，對世界知名品牌自應有所認識。輔以莊龍隆對於所進口及販售之皮包是否事涉及侵害他人之商標，相較於一般消費者而言本即應負有更高程度之注意義務。遑論，系爭商標乃著名商標，商標法既採屬地主義，法商路易威登公司在我國享有系爭商標之商標權多年並公告在案，霈姬公司等自無空言抗辯不知之理。
⒋霈姬公司等明知系爭包款侵害系爭商標之商標權，卻仍進口
販售系爭包款，並以「造型押扣獨特有型」等語作為吸引消費者之宣傳文字，顯然故意侵害法商路易威登公司之商標權；縱認為霈姬公司等不具故意，其至少能預見系爭包款將侵害系爭商標之商標權，竟未避免其發生，堪信霈姬公司等有違反注意義務而有過失。
㈣損害賠償部分：
⒈損害賠償之數額應以所獲知之侵害商標權商品數量為計算標
準，除保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊所扣獲之超過1,300 餘件侵害系爭商標之侵權產品（包含法商路易威登公司採證樣品1 件、搜索當日警方查扣238 件，以及霈姬公司等於搜索後自行提交予警方之1,113 件，及插釦零件（上半）25個、插釦零件（下半）12個等）外，亦應考量霈姬公司等所自承認之進貨數量及其於PG美人網所顯示之累積銷售量，因此本件所查獲之侵權產品件數共3,258 件（含後背包1,462 件；手提包586 件及斜背包1,210 件）。
⒉相關數量及銷售單價說明如下：
⑴後背包部分：
按系爭包款後背包商品之銷售單價為新臺幣（下同）553元，而霈姬公司等自104 年4 月初開始販售仿冒系爭商標之系爭包款，迄104 年8 月26日止，在短短5 個月的銷售期間內，於PG美人網站上所顯示之累計銷量已高達1,090件，平均銷量高達每月218 件，以此推估，自104 年4 月初至警方於104 年11月初搜索查獲時止，共約7 個月之銷售期間內，霈姬公司等就系爭包款後背包之銷量累計應約有1,526 件（此部分尚未包含霈姬公司實體門市及Yahoo奇摩超級商城商店之銷售數量，故實際銷售數量更應不止此數），加計本件搜索查獲之系爭包款後背包商品共有
454 件，是依現有之卷證資料，總計霈姬公司等持有、陳列及販售之系爭包款後背包商品數量至少應有1,980 件，以此計算，其賠償額應為553x 1,980 =1,094,940 元。
⑵斜背包部分：
按系爭包款斜背包商品之銷售單價為455 元，扣案數量有
590 件，再輔以系爭包款斜背包商品之銷售網頁資料，該款商品在PG美人網官網上之累計銷量亦已達620 件，其銷售數量亦顯然相當可觀，因此，法商路易威登公司爰以其零售單價之1500倍請求損害賠償，以此計算，其賠償額應為455x1,500 =682,500 元。
⑶手拿／肩背包部分：
按系爭包款手拿／肩背包款式與前述扣案之後背包款式極為相似，故其銷售單價參照後背包商品，亦以553 元計，而此款手拿／肩背包商品之扣案數量亦有308 件，以霈姬公司等之銷售規模而言，亦可推知其銷售數量絕對不容小覷，因此，爰依商標法第71條第1 項第3 款規定以其零售單價之1,500倍請求損害賠償，以此計算，其賠償額應為553x 1,500= 829,500 元。
⑷綜上所述，總計霈姬公司等應賠償金額為1,094,940 ＋682, 500＋829,500 =2,606,940元。
二、霈姬公司及莊龍隆辯以：㈠霈姬公司等就系爭商標之造型鎖扣，並無商標法上之「商標使用」行為：
⒈霈姬公司等於系爭包款使用近似系爭商標之鎖扣，係基於功能性目的：
⑴霈姬公司等生產系爭包款之內部流程，分為「設計、打樣
、成本審核」。而鎖扣等必要功能性零件均於包款設計底定後，再由設計部門同仁於「打樣階段」自委外廠商（本案委外廠為永悅公司）於數款現成鎖扣中擇一；且既為打樣階段自不涉及包款外觀或品牌識別，倘若皮包為開闔式設計即配以鎖扣之需求，則挑選零件之考量著重於「開闔之必要功能性」，並考量成本等因素。因此，霈姬公司等並非以鎖扣達到「行銷系爭皮包」或「品牌識別」等「本應於設計階段完成」之目的，從而，法商路易威登公司僅以霈姬公司及莊龍隆使用鎖扣即認定其為「行銷系爭皮包」或「使消費者混淆品牌」之目的，實屬片面無稽之辭。
⑵系爭包款上皆使用霈姬公司具知名度及識別性之「pigi」
品牌之金屬銘牌，本無需藉由鎖扣讓消費者認識霈姬公司之包款，以為行銷之用。且以包款交易過程觀之，包款商品上之鎖扣僅為皮包開闔之「功能性配件」，依相關消費者選購包款之經驗，並不會以鎖扣配件即為選購目的，重點仍在於整體造型、價格等更直接之因素，故對於包款業者而言，鎖扣之選用並非包款行銷手段。
⑶縱使霈姬公司等於PG美人網上之介紹包款，曾提及鎖扣造
型，惟此亦為一般線上銷售包款模式必然採取細部介紹方式（實則霈姬公司等同時介紹系爭皮包十字紋材質、腳釘、扣環、背帶等），以替代無法直接接觸立體實體之經驗。且如實際瀏覽該頁面，除頁面處已標明「pigi」品牌外，即可觀看至少有五個對於包款說明之「細部特色圖示」，其中僅有一個圖示提及「造型壓扣獨特有形」，其餘圖示亦為介紹包款設計特點（背帶設計、皮革觸感等），甚至其中一圖示再次說明「pigi」品牌。整體觀察細部零件介紹，最為特別的零件亦為「pigi」品牌之金屬銘牌。而瀏覽整體包款造型，「pigi」金屬銘牌同為最突出之部分。
⑷倘若，法商路易威登公司有意強調系爭商標鎖扣為其皮包
之主要設計（惟霈姬公司等爭執之），惟在霈姬公司等多次強調「pigi」品牌下，消費者亦無法就鎖扣有其他識別之聯想，遑論因此聯結至法商路易威登公司之品牌（LV）。
⒉霈姬公司確實將系爭包款鎖扣作為「功能性配件」使用，無藉此作為消費者識別商品來源之依據：
⑴霈姬公司等銷售包款至今，不論於實體店面或線上網路，
均強力主打「pigi」商標及品牌，且包款上亦配有「pigi」字樣銘牌作為商品識別來源之方式，並無任何導致消費者混淆誤認之可能。
⑵系爭商標並不具有法商路易威登公司所稱具特殊性與識別
性，而得以與市面包款所用○○○區○○○○路易威登公司之「Louis Vuitton 」固為一世界知名品牌，惟此即逕認其所有註冊（包括系爭商標）之商標均具同樣知名度或高度識別，則顯屬速斷荒謬，兩者絕不得混為一談，而應回歸於系爭商標註冊之圖樣為觀察，以作為商標權侵害與否之依據。依我國智慧局於「商標識別性審查基準」論及：「合併使用的資料亦得作為申請商標的使用證據，但申請商標必須在排除與其合併使用的商標，仍單獨具有識別性者，始得註冊…」系爭商標本無法商路易威登公司品牌名稱或其他足使多數消費者「一望即知」為法商路易威登公司品牌（LV）之標識下，消費者幾乎無法完全單就系爭商標認識到法商路易威登公司。職是，法商路易威登公司亦理解及顧及其系爭商標之識別性不強，因此多會將系爭商標實際刻有「Louis Vuitton 」或「LV」文字，以強化識別性，使消費者得對此作為商品來源之判斷。倘細觀法商路易威登公司於原審向本院所提系爭商標之對外文宣，亦無法察覺任何提及系爭商標之宣傳文字，難讓消費者察覺系爭商標為一商標，或特別留意該功能性鎖扣。法商路易威登公司並未就系爭商標與其他鎖扣之「差異」作說明，佐證何以系爭商標與得於市面上成千上百種鎖扣相較下，具有獨特性及識別性，且市面上隨選多家鎖扣供應商即發現，渠等均生產系爭商標，此實屬普遍公版鎖扣款式。再者，系爭商標之造型鎖扣，並屬法商路易威登公司所獨有，諸多品牌（包含其他世界精品）皆使用類似造型鎖扣，無法自明系爭商標之鎖扣獨特且具識別性。併同說明的是，包款業界鮮少有以鎖扣為註冊商標或以「鎖扣商標」為提告之案例。且檢索我國商標第18類之商品類別之註冊結果，亦可發現未有如法商路易威登公司同以「鎖」為註冊之商標。是以，業界一般亦不因此知悉鎖扣可以被註冊成為商標並予以保護。綜上所述，霈姬公司等使用系爭鎖扣之目的，僅基於「功能必要性」，而非「行銷或品牌識別」，依商標法第5 條等規定，本件霈姬公司等行為並非為商標之使用，自應不受系爭商標權效力所及。
㈡系爭商標本身識別性不足，縱取得商標權登記註冊，亦不因此即認為霈姬公司等足以認知辨識：
法商路易威登公司等之系爭商標圖樣原為「皮件上之鎖扣」，後經法商路易威登公司取巧申請商標。觀系爭商標申請資訊所示，除系爭商標名稱即直接說明「FERMOIR 」、「SERR
URE 」（為中文鎖扣之意），由此可知，系爭圖樣實際具有上述商標法所稱之功用，發揮鎖扣本身之實用功能性，故原則上根本不應取得商標權之保護，暫不論先前時空背景何以獲得商標申請，惟此仍難以期待霈姬公司等或一般業界人士得預先認識系爭圖樣竟有商標之保護，此實已經與一般社會通念常理有所違背。再查，依法商路易威登公司稱「S-Lock商標源自於鎖扣之設計概念，唯其獨特之造型設計，但絕非競爭者同業普遍使用，故具備我國商標法所要求指示商品來源之識別性…」云云，據此以言，系爭商標設計特徵係為達到一定功能上具有美感功能性，惟該設計特徵係為達到鎖扣功能上的目的。此外，系爭商標對於消費者僅係功能性之鎖扣，與其他造型鎖扣無異，並未被視為商標，而無法直接與法商路易威登公司品牌聯結。則在識別性不足下，系爭商標本應依商標法第30條第1 款規定核駁其註冊，並不得因系爭商標申請獲准，即認定其確實具有識別性。然，系爭商標註冊至今確實仍屬發揮包款商品之鎖扣功能，且同業常有所使用，從而無論系爭商標是否註冊已超過5 年，仍得被撤銷註冊之。霈姬公司等既為相同從事於包款設計之業者，且鎖扣既為包款上多數所用零件，故霈姬公司等為系爭商標註冊結果之利害關係人，而得提請評定系爭商標。
㈢縱使霈姬公司等使用系爭商標，且系爭商標爭議後仍受商標
法保護（此為假設語氣，霈姬公司等爭執之），則霈姬公司等於系爭包款所用之鎖扣僅與系爭商標相似，而非同一，亦未致相關消費者有混淆誤認之虞：
⒈倘認霈姬公司等所用鎖扣有行銷目的（此係假設語氣），則
仍應檢視侵權商標究為相同或近似；蓋兩種侵權商標態樣，各有不同之構成要件。又，商標侵權之判斷應以疑遭侵權之商標進行對比，藉由疑遭侵權之註冊商標圖示加以比對。而觀霈姬公司等於系爭包款所用之鎖扣與系爭商標之「鎖」扣商標圖樣相比較，鎖扣上半部與下半部連接方式、間距顯均非相同；於四周之六個圓點有凸起或平面之分、大小亦不相同；下半部中間較明顯的兩個圓點，一為突起圓柱，另一則為半球面外加外環圈，甚有差異。再者，如以霈姬公司等所用鎖扣與系爭商標「扣」圖樣相比，後者圖樣下半部分更明顯多出中間一圓形物。據此，難認霈姬公司等於系爭包款所用鎖扣與系爭商標為同一，至多僅為近似。
⒉我國商標制度既採屬地主義，檢索智慧局迄今著名商標案件
彙編，並無任何認定系爭商標為著名商標之記錄存在，難認系爭商標為「著名商標」。且系爭商標之識別性下，恐係源於其同時搭配之「Louis Vuitton 」、「LV」或者棋盤格之商標。系爭商標本身根本難○○○區○○○路易威登公司品牌商品之用。不論實體或線上銷售系爭皮包之方式，均可見系爭包款上均有顯著之「pigi」品牌金屬銘牌標示，消費者一眼望之，即可連結至霈姬公司等。且霈姬公司等銷售系爭皮包期間，皆未曾於網頁、店面、廣告或文宣中，設有任何文字或圖片影射或暗示系爭皮包與法商路易威登公司品牌有所關聯。且觀察整體系爭包款，系爭包款鎖扣並非系爭包款唯一具特色之處，霈姬公司等亦強調系爭包款之其他特色，如皮件花紋、底座、背帶、顏色等。從其介紹或外觀，霈姬公司等並無聚焦於系爭鎖扣之行為，反而強調自身品牌，未有使消費者誤認本身品牌與系爭商標具有關聯性。霈姬公司等係將系爭包款鎖扣作為功能性零件使用，本院106 年度刑智上易字第14號判決亦同此認定。綜上所述，霈姬公司等所使用之系爭包款鎖扣，雖與系爭商標相似，惟此行為非屬商標使用行為，僅為功能性使用，更無以此使相關消費者混淆誤認之舉。
㈣損害賠償部分：
⒈損害賠償數額計算基數應以經查獲數量之方式論定，本件就
警方查獲系爭包款後背包、斜背包、手拿／肩背包數量部分各為：454 、590 、308 個。惟，霈姬公司等於警方扣押已於原審自認上述包款各自銷售數量為：1,462 、938 、586個，合計共2,986 件。儘管法商路易威登公司曾指出霈姬公司等於銷售網頁上曾出現系爭包款之銷售數量，但該銷售數量數據並非代表無重疊於霈姬公司等自承之銷售部分。法商路易威登公司既無法證明有此銷售數量不包含於霈姬公司等自承之範圍，則仍應以霈姬公司等自認之數量計算，以適用商標法第71條第1 項第3 款但書規定，作為本件損害計算基礎。
⒉損害賠償數額計算基數應以經查獲數量之方式論定，系爭包
款既同為第18類商品，而其各自銷售價格：553 、455 、55
3 元，為雙方所認。因系爭包款銷售數量既為霈姬公司等所認2,986 件下，參諸前揭判決意旨，法商路易威登公司不得分別依查獲侵害商標權商品之品項各計算其數量，復將各項商品再次依數量是否逾1,500 件割裂適用第71條第1 項第3款本文或但書規定，而各自計算。倘依法商路易威登公司所採方式，將與民事填補損害之精神相悖，除使霈姬公司等受有非屬民事法規之懲罰外，亦致法商路易威登公司獲有超過賠償數額之嫌。
三、原審判決：㈠霈姬公司等應連帶給付法商路易威登公司60萬元及自106 年8 月9 日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈡法商路易威登公司其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由霈姬公司等連帶負擔23％，餘由法商路易威登公司負擔。㈣本判決第一項，於法商路易威登公司以20萬元，為霈姬公司等供擔保，可以假執行；於霈姬公司等以60萬元為法商路易威登公司供擔保，可以免除假執行。法商路易威登公司其餘假執行之聲請駁回。霈姬公司等上訴聲明：㈠原判決不利霈姬公司等部分廢棄。㈡廢棄部分法商路易威登公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由法商路易威登公司負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。法商路易威登公司就上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。法商路易威登公司附帶上訴聲明：㈠原判決不利於法商路易威登公司之部分廢棄。㈡上開廢棄之外，霈姬公司等應再連帶給付法商路易威登公司2,006,940 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢霈姬公司等應連帶負擔費用，將附件1 所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。㈣第一、二審訴訟費用由霈姬公司等連帶負擔。㈤第二項聲明，法商路易威登公司願供擔保，請准宣告假執行。霈姬公司等就附帶上訴部分之答辯聲明為：㈠法商路易威登公司之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡第一、二審訴訟費用由法商路易威登公司負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
法商路易威登公司為註冊第00000000號、第00000000號商標（即系爭商標）之商標權人，權利期間自94年4 月16日起至
114 年4 月15日止（如本院卷第161 、163 頁智慧局商標資料檢索2 紙所示）。
㈡本件爭點:
⒈霈姬公司等遭警方查獲商品是否有侵害法商路易威登公司之
系爭商標權之行為，而違反商標法第68條第1 款或第3 款？⒉若霈姬公司等侵害系爭商標權，法商路易威登公司依商標法
第69條第3 項、第71條第1 項第3 款規定得請求之損害賠償金額為若干？⒊若霈姬公司等侵害系爭商標權，法商路易威登公司依民法第
195 條規定請求霈姬公司等登報道歉（如原審卷第9 頁所示）有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭商標不具有應撤銷之原因：
⒈霈姬公司於本件一再攻擊系爭商標之識別性及知名度，又由
於當事人抗辯智慧財產權有應撤銷之原因者，法院應就抗辯有無理由自為判斷；法院認有撤銷原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利；智慧財產案件審理法第16條第1 、2 項分別定有明文，而不具商標識別性，依商標法第29條第1 項，不得註冊，並得依商標法第57、60條規定申請評定撤銷其註冊。因此，霈姬公司對於系爭商標識別性之攻擊，合議庭自有必要加以判斷。
⒉經查：霈姬公司認為系爭商標不具識別性之原因，是因為有
很多其他品牌之皮包，也有使用類似系爭商標之鎖扣，以致系爭商標無從與其他相同商品區別。依此質疑，應是認為系爭商標有商標法第29條第1 項第3 款之不得註冊事由，惟系爭商標於94年4 月16日、同年8 月16日即已分別為註冊公告，有原告所提系爭商標之經濟部智慧財產局商標資訊檢索服務列印本可憑（原證1 ，原審卷第10、11頁），距今已近13年之久，依商標法第58條規定，已經不能再申請評定，自無從認定系爭商標有應撤銷之原因，所以即使很多其他品牌皮包使用類似系爭商標之鎖扣為真，亦不影響法商路易威登公司憑系爭商標對霈姬公司主張權利。
⒊事實上，很多其他品牌皮包使用類似系爭商標之鎖扣，有可
能均屬侵害系爭商標權利之行為，這表示系爭商標遭侵權之情況嚴重，更有必要保護系爭商標，怎能反而認為系爭商標因此不具識別性？⒋至於系爭商標是否具有知名度，此與系爭商標是否有應撤銷
事由，並無關連。這是因為按照我國商標法之規定，只要商標獲准註冊，除非另有應撤銷、廢止原因，否則即應受保護，有關商標法所規定權利侵害之救濟（商標法第68、69條參照），均不以商標有知名度為必要。
㈡霈姬公司有侵害系爭商標權利之行為：
⒈法商路易威登公司主張霈姬公司有於網路及實體據點，販賣
使用與系爭商標相仿鎖扣之系爭包款，於104 年11月4 日經警方搜索扣得該類商品共1,352 件（含霈姬公司於搜索後自行提出之相類似商品），業經法商路易威登公司提出相關網路列印資料（原證5 、6 ，原審卷第18至25頁）及警方之扣押物品清單影本（原證7 ，原審卷第26至30頁背面）可憑，霈姬公司對此亦無爭執，可以認定是事實。
⒉惟霈姬公司抗辯：霈姬公司販賣之系爭包款，其鎖扣是功能
性使用，並非商標之使用（功能性抗辯）；相關消費者對於系爭包款不會與系爭商標有混淆誤認之虞（混淆誤認抗辯）；又系爭包款之鎖扣，既為功能性使用，霈姬公司並無侵害商標權之故意或過失可言（故意過失抗辯）。對此三項抗辯，經合議庭逐一審酌後，認為都不成立，分別說明如下。
⑴功能性抗辯：
①功能性配件之功能性使用與識別性之商標使用，兩者並
非互斥之觀念。尤其是達成相同功能之功能性配件，存有多種型式可供選擇時，當特定型式之功能性配件，可藉由其特定型式，發揮識別性作用時，其亦可為具有識別性之功能配件，而此具有識別性之功能配件，於功能性使用之同時，即產生具有識別作用之商標使用性質。
因此，商標法第30條第1 項明文規定：「商標僅為發揮商品或服務之功能所必要者，不得註冊。」依此規定反面解釋，商標並非發揮商品或服務功能所必要，即使其具有功能性，亦可註冊為商標。
②以皮包之鎖扣配件而言，如系爭商標所示之樣式，固然
屬於鎖扣之一種型式，而具有鎖扣包身與包蓋之功能，但鎖扣之型式在設計上有多種選擇，這不是空口白話，或是單純想像，而是已經法商路易威登公司提出各式鎖扣與使用各式鎖扣之皮包照片供參考（原證15、16參照，原審卷第149 至163 頁背面）。在此眾多不同型式之鎖扣中，選擇其中一種特定型式，使用特定商品，即可以產生識別不同品牌商品之作用。
③本件最關鍵之處在於：系爭商標樣式之鎖扣，雖然可以
有識別不同品牌商品之作用，但實際上對於相關消費者而言，是否已經有此種鎖扣就是一種商標之認知，而將其指向特定之商品來源？這個問題，其實還是商標是否具有識別性的問題（且仍為是否符合商標法第29條第1項第3 款之識別性欠缺之問題），按照本判決前面所述，由於系爭商標已經註冊公告後滿5 年，而不得申請評定，所以在法律上應認為相關消費者已經認知此種鎖扣就是一種商標，且將其商品來源指向法商路易威登公司。申言之，因為利害關係人已經不能對於系爭商標難以為相關消費者認知為商標為由，申請評定，民事法院就不應該再依智慧財產案件審理法第16條，自行另為系爭商標具有應撤銷事由之判斷。也就是：系爭商標之識別性在法律上，已經處於不能挑戰之狀態。
④霈姬公司雖然認為這樣不公平。如果一項功能性的商標
在註冊審查時，因廣泛使用取得後天識別性，故而獲准註冊，但事後廣泛使用之情形消失，僅有小規模的使用，以維持不被廢止之狀態，但如此經過相當時間後，相關消費者或已遺忘其識別性，或因時間經過改變相關消費者組成，而根本不知其原本之識別性（後天識別性喪失），這樣的情形，為何不能事後挑戰功能性商標的識別性呢？雖然這樣的質疑，並不是完全沒有道理，但相同的情形也可能發生在其他以後天識別性獲准註冊的商標，故有必要從立法上加以整體考慮，而不能在個案中直接改變法律的規定。除此之外，畢竟這樣的商標還是經過註冊公告的商標，註冊公告就有相當的公示作用，持續給予商標法上之保護，還是有其合理基礎，同時也讓商標的法律狀態，在公告後經過一定時間，就能夠趨於穩定。所以我認為這應該是立法的價值選擇，不是法官可以在個案中變更的立法價值決定。也因此，在本件中，即使相關消費者實際上對於系爭包款之鎖扣不具有商標之認知，也不能解免霈姬公司可能之侵權責任。不過，這一點另外可以在損害賠償推估時，加以為衡平之處理，詳如後述。
⑤據上，功能性抗辯並不成立。
⑵混淆誤認抗辯：
①霈姬公司又認為：霈姬公司所販賣的系爭包款，另有使
用自己的「Pigi」商標，且全無刻意強調所使用系爭商標之識別作用，行銷時所介紹的品牌故事，也明確傳達了系爭包款為霈姬公司生產製造的意思；即使相關消費者第一眼注意到系爭商標，也可以藉此判斷系爭包款為霈姬公司之產品，不至於誤認為法商路易威登公司之產品，所以並沒有致消費者混淆誤認之虞云云。
②對於霈姬公司此部分提出來的抗辯，首要應該說明的是
，系爭包款上所用之鎖扣，確實與系爭商標樣式十分相似，幾乎到了完全相同的地步。這一點除了直接比較系爭商標與系爭包款就可以獲得證實外（可比較原證1 之系爭商標與被證12之系爭包款之一，原審卷第10頁、第
291 頁，並如原判決附件：系爭商標與系爭包款所用鎖扣比較示意圖，見本院卷一第38頁），也可從霈姬公司在原審言詞辯論時，僅從其並未將此鎖扣作為商品識別來源之論點，來論證相關消費者不會混淆，而未爭執此鎖扣與系爭商標之樣式有何不同，得到印證（霈姬公司於原審言詞辯論簡報第16、17頁，原審卷第333 頁背面至第334 頁）。
③其次，系爭商標之識別性，在法律上，已不能加以挑戰
，此已如前述。這表示在法律上還是應該認為相關消費者可以藉由系爭商標來區別商品來源。既然如此，系爭包款上的鎖扣又與系爭商標樣式如此相似，也已經如上段說明，自應認為還是有可能造成相關消費者的混淆誤認。也就是，仍有混淆誤認之虞。
④再者，系爭商標與系爭包款之鎖扣，既然幾乎完全相同
，而如前述，且其使用之商品類別又屬相同，則依商標法第68條第1 款之規定，根本不必有混淆誤認之虞，即可構成侵害商標權。之所以如此規定，其法理基礎應在於：商標侵權之構成，不僅發生於相關消費者於選購時之混淆誤認，亦在於選購前之初始興趣混淆（initialinterest confusion）以及售後混淆（post-sale confusion ）。就此並可分別詳細說明如下：
以初始興趣混淆而言，當商標以其識別性發揮區別商
品來源功能之時，相關消費者就有可能因為看到熟悉的商標而產生選購興趣，此時即使在選購時，因其他因素而可辨析並非原先熟悉商標所指示之商品來源，相關消費者仍可能因此決定嘗試選購。然而，此等初始興趣之產生，既然是基於相關消費者對於原熟悉商標之識別性作用，其背後即為商標權人對於商標之全部資源投入，其利益自不應由他人所掠奪。
再以售後混淆而言，商標對於商品來源的指示作用，
同時寓有質量保證之意，相關消費者即使因選購時之特別因素（如價格差異或如本件中之其他商標標示），知悉商品非來自於特定商標權人，但因商品使用完全相同或十分近似之商標，其他潛在相關消費者在缺乏選購時特別因素之情況下，無從判別其差異，因而產生混淆誤認，此時將破壞商標權人對於商標質量保證作用之努力，自應認為已構成商標權之侵害。其典型案例即為廉價銷售之仿冒精品，選購此類商品之相關消費者幾乎都知悉自己購買的是仿冒品，並沒有混淆誤認的問題，但當仿冒品充斥於市面時，就會影響正品的稀有性進而減損品牌價值。如果不以售後混淆作為侵害商標權之法理基礎，就難以說明為何於相關消費者於選購時不會有混淆誤認之虞，但還是應該將此等仿冒品之銷售，列入為侵害商標權之行為態樣。
⑤在本件中，雖然相關消費者在選購系爭包款時，可能因
為霈姬公司抗辯的各種情節，不會發生混淆誤認，但在系爭商標與系爭包款所用鎖扣幾乎完全相同之情況下，沒有辦法排除相關消費者在選購前之興趣，是出自於對於系爭商標的認識，其他潛在相關消費者也有可能在非選購的情況下，誤認系爭包款即是出自法商路易威登公司，因而減損其品牌價值，所以霈姬公司此部分之抗辯，無論根據法律規定（商標法第68條第1 項第1 款）或論析混淆誤認之相關法理，都應該認為並不成立。
⑶故意過失抗辯：
①霈姬公司另抗辯由於系爭商標缺乏獨立之識別性，業界
先前也未有此類商標存在，一般業者難以知悉有此種商標經註冊保護，故即使販賣系爭包款構成侵害商標權，霈姬公司亦無故意過失可言。
②然查：在網路上銷售系爭包款，此種具有商業性質之行
為，由於可能有較大數量的反複交易，在侵害商標權之過失認定，即應採取善良管理人注意義務之標準，避免輕率地侵害他人商標權，以貫徹法律對於商標之保護。
本件中需要進一步闡釋的是：什麼是善良管理人之注意義務？霈姬公司所抗辯一般業者之主觀認知對此善良管理人注意義務有何影響？③對於以上法律問題，合議庭認為：所謂善良管理人之注
意義務，固然一般業者之普遍認知可以做為具體參考標準，但至少不能低於法律所定之最低標準。以本件而言，即使霈姬公司所宣稱一般業者難以知悉系爭商標經註冊保護之情況屬實，但既然系爭商標已經註冊公告，即處於所有業者均能查閱知悉之狀態，一般業者在進行產品設計前，均應加以為法律風險評估，霈姬公司雖質疑這樣的標準，對於一般業者過苛，但若非如此，即不免鏽蝕商標註冊制度，使註冊商標喪失註冊保護之法律本旨，而弱化為使用保護，甚或淪為知名才能保護。④另一方面，本件中法商路易威登公司並未舉證霈姬公司
明知系爭商標已經註冊，卻故意採用作為功能性配件，應認為霈姬公司採用系爭商標樣式之鎖扣作為系爭包款之配件，僅具有未事先妥適評估法律風險之過失。
⑤據上，故意過失抗辯也不成立。
⒊與刑事判決歧異之問題：
⑴霈姬公司販賣系爭包款之同一行為，其公司負責人莊龍隆
已經刑事訴訟程序判決無罪確定，此有霈姬公司所提出之臺灣臺南地方法院105 年度智易字第20號、本院106 年度刑智上易字第14號判決可證（被證6 ，原審卷第252 至26
1 頁）。其中有關功能性抗辯、混淆誤認抗辯，均與本判決前面的認定，有所歧異（至於故意過失抗辯部分，確定刑事判決認定並無故意，與本判決應無不同），且有關「商標之使用」、「混淆誤認」是民、刑事責任所共通之要件，本判決之認定明顯與確定刑事判決不同。
⑵雖然民、刑事訴訟，分別為獨立之訴訟程序，個別法官承
審之民、刑事訴訟，依法並無相互拘束的效力，但基於法律之公平適用以及法律要件之明確性與可預見性，如果沒有特別的理由，民、刑事訴訟最好不要有歧異的認定結果。這應該是比較理想的判決結果；但反過來說，如果確實有特別的理由，當然不應該勉強為使判決結果相同，忽略了深入探討民、刑事責任在法律要件解釋上是否應該有所區別，以及法律見解合理性之檢視。
⑶以本件的情形而言，在有關「商標使用」之要件部分，經
審慎考量後，合議庭認為：因為民、刑事責任著重的歸責基礎不同，其中刑事部分特別重視行為之主、客觀惡性合併考察評價，所以在功能性配件並非主要供行銷目的使用之情形，確實可因主觀惡性不足，而給予無須承擔刑事責任之無罪判決結果；但在民事部分，因須貫徹法律對於權利人與競爭公眾間之財貨關係調整，以達成其法律政策功能，所以在功能性配件同時兼具有識別性作用，而可能發揮商標效用時，自有必要進一步為其他要件之判斷，以決定是否依法進行財貨關係調整（包括依法為禁制令或損害賠償責任之判定），不應僅因功能性配件非主要供行銷目的使用，就直接排除其民事責任之認定。因此，此部分合議庭認為民、刑事責任就「商標使用」之要件，確應為不同之解釋適用。
⑷至於「混淆誤認」之要件部分，確定刑事判決並未見有初
始興趣混淆及售後混淆之說明與討論，但此部分合議庭認為必須對此有所考慮，比較合理，也比較能夠周延保障商標權人之合法權益，為此確有必要採取與確定刑事判決不同之見解。
⒋根據以上認定及說明，霈姬公司確有侵害系爭商標權利之行
為，原告自得依商標法第69條第3 項之規定，請求損害賠償。
㈢關於損害賠償之數額：
⒈按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零
售單價1,500 倍以下之金額計算其損害，但所查獲商品超過1, 500件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1 項第
3 款有明文規定（下稱推估損害條款）。法商路易威登公司即依此規定，並參考最高法院102 年度台上字第974 號民事判決之見解，認為本件之損害賠償，應分別將查獲侵權商品區別其種類，於超過1,500 件部分以總價定其賠償額，於1,
500 件以下部分，則又分別其售價而以1,500 倍定其賠償額，然後予以全部加總成為最終賠償數額，合計為2,606,940元。但合議庭並不認同這樣的計算方式，以下就說明其原因，以及合議庭所認為應該採取的計算方式。
⒉首先，推估損害條款在前段適用上（即查獲件數在1,500 件
以下之情形），應以案內查獲侵權商品之最高售價乘上1,50
0 倍為法定最高上限，由法院在此法定最高上限內，酌定賠償額即可。因倍數推估損害條款之法理基礎應在於侵權行為往往存在未能發現之黑數，此不僅為存在於一般生活經驗，也在於損害必須以證據證明，但證據之取得往往有現實上困難之事理。所以倍數推估損害條款，其具有填補實際真正損害之功能，如商標權人自認難以其他方法證明其損害數額時，即可選擇利用倍數推估損害條款計算其損害。倍數推估損害條款在查獲多項商品，且零售單價均有不同時，應該如何定倍數，存有解釋空間。以平均零售價格計算之方式，即為其中一種方法，此種計算方法有司法院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第1 號所採取之乙說可供參考。但此種計算方法無法合理解釋只有查獲一項高價偽品時，可逕以此高價物品之倍數推估損害，但額外再查獲另一較低價格偽品時，卻必須以較低之平均價格進行倍數推估損害，造成查獲越多，反而法定賠償上限可能因此越低之荒謬結果。且查閱上述座談會之研討結果所採取乙說之理由，均是以先前商標法仍有最低推估倍數為基礎，但此項基礎現在已經不存在，自無繼續參考該項研討結果之必要。再者，在商標法修法刪除最低推估倍數後，法官在酌定此推估倍數時，其實已有更大的決定空間，以適用於各種不同個案之實際情況。為此，合議庭認為倍數推估應以查獲商品中最高價格之最高法定推估倍數作為法定賠償上限即可，如此最能發揮該條款可加彈性運用之效果。也不會發生以每件商品推估倍數再行累加，可能造成法定上限過高之不合理現象。再者，法官酌定推估倍數時，也無須受限為整數倍數，亦不妨為帶有小數之倍數，以求更精確地符合個案情況。因此，以查獲商品中最高零售價格之1,500 倍為法定賠償上限，在此法定賠償上限以內，酌定賠償額，即符合倍數推估損害條款之立法意旨。簡單地說，如果查獲之侵權商品，其種類或售價僅有一種，無論其數量多少（以1,500 件為限），都只能以此售價乘上1,500 倍為法定最高上限；但如果查獲之侵權商品，件數相同，其中一件改為較低售價之商品，如依原告主張之方式（即分類加總計算），卻能分別計算加總，而得到較高之法定賠償上限，形成法定賠償上限，不論查獲侵權物品之總價為何，卻係由查獲種類或售價差異所決定之怪異現象。
⒊其次，推估損害條款在前、後段適用上之區別上，基於相同
理由，即應直接以全部查獲總數為適用基礎，而不應區別查獲之售價或種類而分別為前段或後段之適用及計算。但如查獲商品之總價反而低於單一最高單價商品乘上1,500 倍之總數時，仍應以目的性限縮之解釋方式，適用前段（例如：查獲單價1 萬元之侵權商品1 件，100 元之侵權商品1,500 件，如適用前段，其法定賠償上限為1,500 萬，但適用後段其查獲商品總價卻僅有16萬元）。
⒋在本件中，實際經警方搜索扣得之侵權商品數量為1,352 件
，已如前述，但霈姬公司等自認就系爭包款之進貨數量就有後背包1,462 件、斜背包938 件、手提包586 件（霈姬公司原審民事答辯二狀第12頁，原審卷第136 頁背面），共計2,
986 件，其既已明確自認，自可認定已「查獲」之侵權商品，已經超過1,500 件，故應適用商標法第71條第1 項第3 款後段規定推估其損害。但其中斜背包部分，其數量低於警方查扣數量590 件（原證14，原審卷第88頁）加上霈姬公司銷售網頁上所標示之累積銷量620 件（原證6 ，原審卷第22頁），合計為1,210 件，此部分於計算時，應認為其查獲數量為1,210 件。以上各類查獲侵權商品之零售單價，按照法商路易威登公司之主張，分別為553 元、455 元及553 元，霈姬公司沒有爭執抗辯，並自行據以試算賠償責任成立時之應賠償金額（同上狀第11頁，原審卷第136 頁，其中斜背包之數量，霈姬公司亦以1,210 件設算），所以本件查獲侵權商品之總價應為1,683,094 元（計算式：1,462X553=808,486；1,210X455=550,550 ；586X553=324,058 ；808,486+550,550+ 324,058=1,683,094）。
⒌商標法第71條第2 項另有「前項賠償金額顯不相當者，法院
得予酌減之」之規定，這表示根據同條第1 項推估之損害金額，仍應審酌案內全部情況，妥為考量，以求為最適賠償額之決定。以本件而言，經審酌：本件認定查獲侵權商品之總件數有3,258 件（計算式：1,462+1,210+586=3,258 ），數量不少，但法商路易威登公司於原審面對霈姬公司有關系爭商標難以為一般人有商標認知之質疑，僅提出一般使用證據回應，而未提出明白廣泛教育相關消費者及一般社會大眾系爭商標已經註冊保護之證據，原審因此認為雖然在法律上不應因此撤除對系爭商標之法律保障，但在損害賠償數額之認定上，即應給予衡平考量，僅能認為所造成之損害比較有限，而不應為過高損害額之推估，且霈姬公司應屬事先未周詳法律風險評估之過失情形，而非故意，以及案內其他等一切情狀，應認為前述推估之損害數額，顯不相當，認為應酌減至60萬元為適當，但是，法商路易威登公司於第二審主張系爭商標雖具有鎖扣之功能，然其獨特之設計絕非競爭者同業所普遍使用者，故具備我國商標法所要求指示商品來源之識別性，並經過我國智慧局實體審查而取得有效之商標註冊，且系爭商標並於世界知識產權組織及全球眾多國家取得商標註冊，包括：亞洲地區：日本、中華人民共和國、北韓、南韓、泰國、馬來西亞、越南、香港、土耳其、印度、印尼、菲律賓、澳門、新加坡、沙烏地阿拉伯、阿拉伯聯合大公國、伊朗、以色列、科威特、黎巴嫩、埃及、吉爾吉斯斯坦及塔吉克斯坦等；美洲地區：美國、巴哈馬、墨西哥、烏拉圭、委內瑞拉、智利、阿根廷、哥倫比亞、古巴、巴拿馬及波多黎各等；歐洲地區：歐盟、保加利亞、瑞士、德國、奧地利、法國、西班牙、義大利、希臘、捷克、匈牙利、愛沙尼亞、拉脫維亞、立陶宛、斯洛伐克、波蘭、羅馬尼亞、俄羅斯聯邦、烏克蘭、丹麥、挪威、百慕達、賽普勒斯、馬爾他、列支敦斯登、摩納哥、摩爾多瓦、蒙特內哥羅、聖馬利諾、塞爾維亞、蒙特內哥羅、葡萄牙共和國及摩爾多瓦等；非洲地區：巴西、南非聯邦、摩洛哥、阿爾及利亞及突尼西亞等；大洋洲：澳洲、紐西蘭等國家，並提出上證4 系爭商標於各國註冊列表為證，合議庭因認系爭商標之識別性業已經全球多數國家包括我國所肯認，因此，合議庭認為原審將本件損害賠償酌減至60萬元，不符比例原則，認為以酌減至10
0 萬元為適當。又莊龍隆為霈姬公司之負責人，霈姬公司對此並無爭執，莊龍隆自應依公司法第23條之規定，與霈姬公司負連帶損害賠償之責。
㈣關於回復名譽處分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」、「侵害名譽權損害賠償，須行為人因故意或過失貶損他人之社會評價，而不法侵害他人之名譽，致他人受損害，方能成立。亦即行為人須具備違法性、有責性，並不法行為與損害間具有因果關係，始足當之」、「行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，分別為民事訴訟法第277 條前段所明定，並有最高法院104 年度台上第2365號判決意旨、最高法院17年上字第91
7 號判例意旨可以參照。⒉因為商標法就此部分並沒有像推估損害條款一樣以立法明文
擬制損害之存在並明定推估數額之方法，所以還是必須由法商路易威登公司自己舉證證明確有名譽受損害之情形。而且，此項商標權人之名譽受損，與商標權本身的聲譽受損，並不是相同概念。前者，是屬於人格權的性質；但後者則是屬於無體財產權的無形資產價值。然而，法商路易威登公司就此只是說：霈姬公司公然陳列、出售仿冒原告商標之商品，因仿冒品之品質粗劣，已對其在社會上之評價產生負面影響，而使其名譽受損，法商路易威登公司自得依民法第195 條之規定，請求霈姬公司為回復名譽之適當處分，刊登道歉啟事云云。但法商路易威登公司並未實際舉證加以證實，僅憑「昂貴的國際精品就是好，平價的本土品牌就是爛」此種欠缺客觀依據之陳述，實無理由憑此主張讓合議庭認定霈姬公司侵害法商路易威登公司之名譽權，所以法商路易威登公司此部分之請求，自應認為沒有根據。而本判決所闡釋售後混淆所造成商標價值之減損，其所侵害者，應為商標權之財產價值，於本件中已於適用推估損害條款時，納入為一切情況之考量，一併在此指明。
六、綜上所述，法商路易威登公司本於侵權行為之法律關係，請求霈姬公司、莊龍隆連帶給付損害賠償100 萬元本息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命霈姬公司給付60萬元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又法商路易威登公司附帶上訴請求霈姬公司再給付40萬元本息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為法商路易威登公司敗訴之判決，自有未洽。法商路易威登公司附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3 項所示。至於逾上開應准許部分，法商路易威登公司附帶上訴之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。又法商路易威登公司依民法第195 條規定附帶上訴請求霈姬公司等登報道歉，為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
霈姬時尚股份有限公司兼法定代理人莊龍隆不得上訴。
法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton Malletier ）如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。