智慧財產法院民事判決
107年度民商上字第17號上 訴 人 紅創意有限公司兼法定代理人吳慧生被 上 訴人 燿麒科技股份有限公司兼特別代理人李巧如上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107 年7 月30日本院107 年度民商訴字第2 號第一審判決提起上訴，本院於108 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人燿麒科技股份有限公司（下稱燿麒公司）之董事、監察人因任期於民國（下同）98年1 月22日屆滿，經主管機關臺北市政府106 年10月12日府產業商字第10659137900 號函命限期改選（見本院卷第91頁），惟燿麒公司屆期仍未改選，其全體董事、監察人於107 年1 月10日起依法已當然解任，嗣燿麒公司經主管機關臺北市政府107 年0 ○00○○市000000000000000 號函命令解散（見本院卷第125 頁），惟燿麒公司並無選派清算人及進行清算程序（見本院卷第
175 頁）。因兩造間有為訴訟行為之必要，上訴人聲請本院為被上訴人燿麒公司選任特別代理人，經本院於108 年8 月28日以107 年度民商上字第17號裁定，選任李巧如為本件被上訴人燿麒公司之特別代理人（見本院卷第361 頁），合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人於原審起訴意旨略以：
一、上訴人紅創意有限公司（下稱紅創意公司）為註冊第00000000號「倒立花束」商標、第00000000號「PHILIP .B 」商標（下合稱系爭商標，如附圖一所示）之商標權人，系爭商標指定使用於護髮油、護髮品、頭髮造型劑、沐浴精、洗髮精等商品，詎被上訴人燿麒公司未經上訴人紅創意公司之同意或授權，在訴外人○○資訊股份有限公司（下稱○○公司）經營「Tree Mall 購物網路平臺」及其自行經營之「愛在轉角網站」上，販售由訴外人○○國際股份有限公司（下稱○○公司）提供使用系爭商標之「PHILIP B .」品牌之洗髮精、護髮品等商品（下稱系爭商品，如附圖二所示），已侵害上訴人之系爭商標權，又○○公司前後任負責人黃○○、杜○○已因共同犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，經臺灣臺北地方法院以105 年度智易字第38號刑事判決，各判處有期徒刑4 月在案（下稱另案刑事案件，（見本院卷第235-241頁），而據被上訴人李巧如在刑事案件陳述，杜○○為被上訴人燿麒公司之大股東，依經驗法則，對被上訴人燿麒公司經營有極大影響力的大股東，都已因故意侵害系爭商標權被判決有罪，被上訴人燿麒公司及實際擔負經營責任之被上訴人李巧如竟對此推諉不知，令人難以置信。縱認被上訴人李巧如並非明知上訴人為系爭商標之商標權人，然被上訴人李巧如為被上訴人燿麒公司之經營者，實具有相當知識、能力以及經驗得以辨別系爭商標是否為他人合法登記之商標，被上訴人燿麒公司未發覺上訴人為系爭商標之商標權人，而侵害上訴人之商標權，實有違善良管理人之注意義務，亦有過失。另被上訴人李巧如為被上訴人燿麒公司之法定代理人，依公司法第23條第2 項之規定，被上訴人李巧如應與被上訴人燿麒公司就侵害上訴人之系爭商標權負連帶損害賠償責任，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第195 條，商標法第69條第3 項，公司法第23條第2 項等規定，提起本件訴訟，請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）100 萬元，並請求將本案判決主文及道歉啟事刊登報紙以回復上訴人紅創意公司之名譽。
二、被上訴人李巧如於刑事案件偵查中對於系爭商標再授權訴外人○○公司以兌換點數方式行銷，皆謊稱是訴外人○○公司活動與其無關或不知情，而涉及侵害系爭商標權之情節，則將責任推諉於○○公司，則被上訴人李巧如屢次於刑事案件偵查中提供錯誤資訊且陳述不實，造成檢察官不管民事契約紛爭，對其為不起訴處分，上訴人吳慧生於偵查庭聽聞被上訴人李巧如種種狡辯卸責之謊言後，每每思及感到十分痛苦，不得不至醫院身心科就診尋求協助，導致上訴人心理健康、對法庭誠實公正之合理信賴的人格法益受到不法侵害甚鉅，致生龐大的精神上痛苦，爰依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項等規定，請求50萬元之精神賠償。
貳、被上訴人抗辯略以：被上訴人燿麒公司經營「愛在轉角網站」之營運模式比照大多數平台，與專業廠商合作，合約內容皆比照行業通用內容，且經法律事務所審核。被上訴人對於簽約合作的廠商皆完全信任其供貨具有合法商標權，被上訴人燿麒公司並無故意或過失侵害上訴人之商標權，且燿麒公司亦未收到網路會員費或商城購物的收入，更沒有來自系爭商標產品品牌的收入，此部分不管是檢調或第三方機關都可以查證。被上訴人李巧如已於能力所及範圍內盡善良管理人之責任，上訴人之請求為無理由。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人紅創意公司100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。3.被上訴人李巧如應給付上訴人吳慧生50萬元之慰撫金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。4.被上訴人應連帶負擔費用，將判決主文與附件4 之道歉啟事內容，以長25公分、寬19公分之篇幅、10號細明體字體，分別刊登於自由時報、中國時報及蘋果日報等2 報全國版面首頁或第二版其中之一下半頁各1 日。5.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件主要爭點（見本院卷第391頁）：
一、被上訴人燿麒公司有無侵害系爭商標之故意或過失？
二、上訴人請求被上訴人連帶賠償100 萬元及法定遲延利息，是否有理由？
三、上訴人吳慧生請求被上訴人李巧如賠償慰撫金50萬元及法定遲延利息，是否有理由？
四、上訴人請求被上訴人連帶負擔費用於新聞紙刊登本件判決主文及道歉啟事，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人燿麒公司有無侵害系爭商標之故意或過失？㈠按商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失
侵害其商標權者，得請求損害賠償」，民法184 條第1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」。商標法有關侵害商標權之規定，為民法侵權行為之特別法，應優先於民法而適用。侵害商標權之損害賠償責任，以行為人主觀上具有故意或過失為要件。所謂故意者，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號民事判決）。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院104 年度台上字第782 號判決）。製造商或競爭同業與單純之通路商、零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模、侵害行為之實際內容、商標普遍程度等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反。
㈡本件被上訴人二人並不爭執燿麒公司於「Tree Mall 購物網
路平臺」及「愛在轉角網站」上，販售由訴外人○○公司提供使用系爭商標之「PHILIP B .」品牌之洗髮精、護髮品等商品，惟抗辯其並無侵害系爭商標之故意或過失。經查：
⒈被上訴人燿麒公司與訴外人○○公司於102 年2 月23日簽
訂之「電子商城廠商合約書」（見原審卷第160-168 頁）第5 條約定：「甲方（即訴外人○○公司）提供之商品，…如有涉及第三人商標權、專利權、著作權或其他有關權利時，甲方保證關於該權利均已取得合法之使用權源」；第13條約定：「甲方應擔保…㈠就本商品擁有合法權利或已取得授權、未侵害第三人之商標專用權、專利、著作權或其他合法權益…倘第三人主張本商品或其商品資訊侵害其智慧財產權時，乙方應立即通知甲方處理…」，故被上訴人燿麒公司與訴外人○○公司簽約時，已注意到訴外人○○公司所提供之貨品可能有使用到他人之商標權等智慧財產權之問題，並課予訴外人○○公司就其提供之商品若涉及他人之商標權等智慧財產權時，負有取得合法使用權之義務，如有侵權糾紛，並有立即通知被上訴人燿麒公司之義務，被告燿麒公司基於「電子商城廠商合約書」之上開約定，應可合理信賴供貨廠商○○公司提供之商品係具有合法權利，且被上訴人燿麒公司於販售之前亦未曾由其他管道知悉系爭商品涉及侵權糾紛，自難認被上訴人燿麒公司主觀上具有侵害系爭商標權之故意。
⒉被上訴人李巧如在違反商標法刑事案件供稱：燿麒公司與
○○公司合作的模式係○○公司提供給我們商品上架資訊的資料，我們再把資料PO到網路上，若有客戶下單我們就會告知○○公司，請他們直接把貨寄給買家，不會再經過我們公司，到目前為止都沒有人買，這個商品資訊放了兩年，因為就是一個商品的資訊，讓這商城看起來豐富一點，燿麒公司在今年5 月收到紅創意公司之存證信函，就將商品下架我們的網頁叫「轉角商城」，大部分是美妝保養，有各式品牌（見原審卷第127 、129 頁）。查被上訴人燿麒公司係僅係通路商，而非專門製造、販賣美髮類商品之業者，其販售之美妝保養品又包含各種品牌、功能、類別之商品，且其係由供貨商訴外人○○公司提供之商品對外販售，自難苛求其對於美髮類商品之品牌或商標有完整詳細之了解，上訴人亦未舉證證明本件爭議發生時，系爭商標已成為廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達到著名之程度，自難認定被上訴人燿麒公司在主觀上，有何應注意、能注意而不注意之違反善良管理人之注意義務之情事，上訴人主張被上訴人空言主張燿麒公司應具有知識、能力及經驗，足以判別系爭商標是否為他人合法登記之商標，而涉有侵權糾紛，尚非可採。
⒊上訴人雖主張，依被上訴人燿麒公司與○○公司101 年6
月26日訂立之「電子商城廠商合約書」（見原審卷第152-159頁），被上訴人燿麒公司對於在TreeMall平台上所供應商品使用未經授權系爭商標，應對該平台上所應負涉及到第三方的消費者保護責任及履約義務，故被上訴人燿麒公司應對TreeMall網購平台上使用未經授權系爭商標的行為負責，且其對於TreeMall網購平台應盡之責任義務不得讓與、繼受給第三方，故被上訴人燿麒公司應對其在TreeMall網購平台販售未經授權之商品負責，並不該受後繼被上訴人燿麒公司與○○公司102 年2 月23日所簽訂的新契約拘束云云。惟查，被上訴人燿麒公司與訴外人○○公司所簽立「電子商城廠商合約書」，依債之關係相對性的原則，僅有契約當事人始得主張其效力，被上訴人燿麒公司如有違反上開契約之情事，○○公司得依債務不履行之規定，請求被上訴人燿麒公司負契約責任，惟上訴人並非上開契約之當事人，上訴人係依侵權行為之法律關係向被上訴人燿麒公司請求，與上開契約之約定無涉，上訴人上開主張，不足採信。
⒋上訴人又主張，被上訴人燿麒公司在自營的「轉角遇到愛
」購物網站為「網路平台業者」、在○○購物網站「TreeMall」平台為「供貨業者」，不論是「網路平台業者」或「供貨業者」，既然想要牟利賺錢，就有各自另行犯意的行為，要相對承擔責任義務，被上訴人燿麒公司所販賣之系爭商品為非法侵害系爭商標商品，有混淆誤導消費者，並有損及上訴人所建立之良好商譽，自應負其責任，又被上訴人李巧如身為公司負責人，亦不應對於被上訴人燿麒公司上架產品完全不清楚、不了解云云。惟按，我國關於侵權行為之規定，係採過失責任主義，並非一有侵害行為，即應負賠償責任，仍應具體判斷行為人主觀上是否有違反注意義務之過失存在，本件被上訴人燿麒公司銷售之系爭商品係由○○公司供貨，被上訴人燿麒公司與○○公司訂立之「電子商城廠商合約書」已約定○○公司應確保其提供之商品均已取得合法之使用權源，且被上訴人燿麒公司並非專營美髮用品之業者，難以了解美髮商品之相關品牌及商標，於是透過契約之規範，課予供貨商○○公司應取得合法商品之責任，應認為其已盡到交易上善良管理人之注意義務，上訴人認為被上訴人燿麒公司既然想要牟利賺錢，就應對其銷售之非法商品負責，無異要求被上訴人燿麒公司對其行為應負無過失責任，上訴人之主張，尚非可採。
⒌上訴人又主張，本院106 年度刑智上易字第11號案件，最
近透過我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處經濟組向美國PHILIP B .原廠函查之資料（見本院卷第439 頁），可以證明杜○○由美國進口的系爭商品來源上游○○公司（Glam
our Beauty Center ），自始至終不在系爭商標品牌的國際授權供應鏈中，故被上訴人燿麒公司在臺灣使用系爭商標之產品，係屬於侵害商標權物品，並請求調閱本院106年度刑智上易字第11號卷宗。查本院係認定被上訴人就本件侵害商標權之爭議，主觀上並無故意或過失，故不構成侵權行為，至於○○公司自美國進口之系爭商品，是否係經過原廠授權製造之商品，有無商標法第36條第2 項真品平行輸入規定之適用，應屬杜○○、黃○○所涉違反商標法案件應判斷之事項，惟該爭點對於本件判決之結果，尚不生影響，爰勿庸加以審究，附此敘明。
二、上訴人請求被上訴人連帶賠償100 萬元及法定遲延利息，是否有理由？依上所述，被上訴人燿麒公司主觀上並無故意或過失，不應負侵權行為責任，故上訴人請求被上訴人應連帶賠償100 萬元及法定遲延利息，為無理由。
三、上訴人吳慧生請求被上訴人李巧如賠償慰撫金50萬元及法定遲延利息，是否有理由？㈠上訴人主張，被告李巧如於另案刑事案件偵查中，屢次陳述
不實，導致檢察官作出不起訴之不正確決定，其於偵查庭聽聞被告李巧如種種狡辯卸責之謊言後，每每思及感到十分痛苦，不得不至醫院身心科就診尋求協助，因而受有龐大的精神上痛苦云云。惟查，被上訴人燿麒公司在「TreeMall購物網路平臺」及「愛在轉角網站」上，販售由○○公司提供使用系爭商標之商品，並無故意及過失，不構成侵權行為，已如前述，又被告李巧如於另案刑事案件偵查中，就上訴人紅創意公司告訴其違反商標法罪嫌，予以否認並一一辯駁，乃合法行使其訴訟上之答辯權益，且被告李巧如之辯解，經檢察官調查後認為可採，經臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第15418 號為不起訴處分，嗣上訴人紅創意公司聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署106 年度上聲議字第4號為再議駁回處分，上訴人紅創意公司再聲請交付審判，亦經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106 年度聲判字第24號裁定駁回確定在案，有上開處分書及駁回裁定可按（見本院卷第243-255 頁），自無從認定被告李巧如於另案刑事案件刑事偵查中之所述各節，有何推諉欺瞞侵害系爭商標權之不實情事。
㈡上訴人雖主張，李巧如在刑事偵查中供稱，杜○○為被上訴
人燿麒公司之股東（見105 年度偵字第15418 號案件105 年
9 月13日訊問筆錄，本院卷第215-217 頁），刑事案件即憑被上訴人李巧如之陳述，認定其係信賴公司之股東杜○○提供之商品為合法授權商品為由，為不起訴處分，本件民事一審判決亦對上訴人為不利之認定，惟依其向臺北市政府調閱被上訴人燿麒公司之股東名冊，並無杜○○之資料，足見被上訴人李巧如所稱杜○○為被上訴人燿麒公司股東，應係說謊云云。惟查，被上訴人燿麒公司為股份有限公司，依主管機關登記資料，僅有發起人名冊，並無股東名冊，又依經濟部98年7 月15日經商字第09802416500 號令修正公司之登記及認許辦法第16條，股東名冊非屬應檢附之文件，另公司股份之轉讓係以自由轉讓為原則，股份有限公司股東持有股份之轉讓，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，無庸向主管機關申請登記，股東名冊以公司留存者為準，有臺北市
108 年7 月22日府產業商字第10852182800 號函可稽（見本院卷第297 頁），又被上訴人李巧如業已提出被上訴人燿麒公司104 年3 月31日之股東會簽到簿，及104 年5 月4 日發行新股後之股東名冊，其上確有記載杜○○為股東之簽名記錄（見本院卷第309 、317 頁），上訴人以其向臺北市政府調閱之燿麒公司之股東名冊（應係發起人名冊或董監事名冊）均無杜○○之名字，即指稱被上訴人李巧如所述杜○○為燿麒公司股東為不實在，尚有誤會。再者，刑事案件對被上訴人李巧如為不起訴處分，及本件原審判決駁回上訴人在第一審之訴，其主要之認定理由，係被上訴人李巧如基於與○○公司簽立之「電子商城廠商合約書」，信任供貨商○○公司提供之商品具有合法來源，主觀上並無侵害商標權刑事責任之「明知」，亦不具備民事侵權行為主觀要件之「故意」或「過失」，而非以杜○○為被上訴人燿麒公司股東為其主要論據，故縱使杜○○並非被上訴人燿麒公司之股東，亦不影響其判斷之結果，上訴人主張刑事及民事案件均因被上訴人李巧如不實供稱杜○○為燿麒公司之股東，而被誤導云云，尚不可採。
㈢綜上，上訴人吳慧生主張被上訴人李巧如屢次於刑事及民事
案件提供錯誤資訊且陳述不實，致檢察官對李巧如為不起訴處分，及原審為上訴人敗訴之判決，導致上訴人吳慧生心理痛苦，尚難採信，故上訴人吳慧生請求被上訴人李巧如應給付50萬元慰撫金，並無理由。
四、上訴人請求被上訴人連帶負擔費用於新聞紙刊登本件判決主文及道歉啟事，是否有理由？被上訴人燿麒公司、李巧如並無構成侵害商標權之侵權行為，上訴人主張其因侵害商標權之行為而名譽受損，請求被上訴人應連帶負擔費用於新聞紙刊登本件判決主文及道歉啟事，亦非有理。
五、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第185 條第
1 項前段、第195 條，商標法第69條第3 項，公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人二人應連帶給付上訴人紅創意公司100 萬元及法定利息。被上訴人李巧如應給付上訴人吳慧生50萬元及法定利息。被上訴人二人應連帶負擔費用，將本件判決主文及道歉啟事刊登報紙，均無理由。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴人提起上訴，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造間其餘之主張、攻擊防禦方法暨證據，經審酌後認與本判決之結果均不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 郭宇修附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。