智慧財產法院民事判決
107年度民商上字第12號上訴人即被上訴人 黃建鋒訴訟代理人 蔡其龍律師被上訴人 寶興盛食品有限公司法定代理人 阮仁熙被上訴人即上 訴 人 梁啟倫上二人共同訴訟代理人 林堡欽律師上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，兩造分別對於中華民國107 年6 月1 日本院105 年度民商訴字第20號第一審判決，提起上訴，本院於108 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於「梁啟倫不得使用如（原判決）附圖一及附圖二所示之圖樣及文字於商品或服務，及不得於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用，並應拆除、除去及銷毀所使用含有前述圖樣及文字之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件，且不得再授權予任何第三人使用」部分及該部分訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分，黃建鋒在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
黃建鋒之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由黃建鋒負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依商標法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺」（最高法院107 年度台抗字第135 號、106 年度台上字第2621號、106 年度台簡抗字第236 號、106 年度台上字第2751號、106 年度台抗字第891 號、106 年度台抗字第
767 號、106 年度台上字第1382號民事裁判意旨參照）。又次按：「所謂當事人之適格則指當事人對特定訴訟標的有實施訴訟之權能，既必須當事人對於為訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，此項訴訟要件之有無，法院應依職權調查，對此要件之欠缺，法院並無命補正之義務，且如欠缺當事人適格要件，法院應認原告之訴為無理由，予以駁回（最高法院26年渝上字第639 號、27年上字第1964號判例意旨參照），而當事人適格與否，固應依起訴主張之事實定之，非依法院判斷之結果定之，惟就訴訟實施權本身而言，無關為訴訟標的法律關係存否之事項，法院仍得於調查後另行認定，不受起訴主張之拘束（最高法院89年台簡上字第29號判決意旨參照）」（臺灣高等法院103 年度金上字第12號民事判決意旨參照，最高法院105 年度台上字1380號民事判決駁回上訴確定）。再按：「按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判」（最高法院105 年度台抗字第225號民事裁定意旨參照）。查本件上訴人即被上訴人即原審原告黃建鋒（下稱黃建鋒）以民國102 年5 月1 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊第0000000 號商標「惡魔雞排及圖」商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）遭被上訴人即上訴人即被告寶興盛食品有限公司（下稱寶興盛公司）、梁啟倫2 人（合稱寶興盛公司2 人）侵害為由，依商標法第69條第3 項規定向寶興盛公司2 人請求連帶損害賠償責任，因系爭商標係合夥之公同共有財產（詳如後述），本件黃建鋒並未以梁啟倫以外之全體公同共有人為原告，亦未得該其他公同共有人同意起訴，故原審訴之聲明第2 項即上訴聲明第2 項請求寶興盛公司2 人連帶給付新臺幣（下同）660 萬及利息部分，乃欠缺當事人適格，原判決就此部分予以駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回，並無違誤。職是，黃建鋒此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、再按：「按所有權之形態雖有單獨所有及共有兩類，共有又區分為分別共有及公同共有兩種形態，惟就其權利行使之外部性質言，均係就特定物或權利，享有所有權之形態。又民法第821 條所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言」（最高法院100 年度台抗字第34
1 號民事裁定意旨參照），「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之，故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之」（最高法院101 年度台抗字第20號民事裁定意旨參照），復按：「惟按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺」（最高法院104 年度台上字第1852號民事判決意旨參照），「查公同共有人對於公同共有物權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條規定甚明。公同共有人對於第三人本於所有權之請求，既係對於公同共有物權利之行使，在解釋上尚無排除該條之適用。上訴論旨，謂民法第828 條所定權利之行使，乃就共有人相互間行使物之使用收益權而言，絕對不包含共有人為維護全體利益，對共有人以外之人行使排他性之權利云云，並無可取」（最高法院82年度台上字第2720號民事判決意旨參照），「民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人『應共同起訴』者，始足當之。又民國98年1 月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828 條已增訂第2 項，規定第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。則各公同共有人對於第三人，若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要」（最高法院99年度台抗字第979 號民事裁定意旨參照）。而商標法第69條第2 項「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」，本質上為商標準物權回復共有物之排除侵害請求權，故應為相同之解釋，從而黃建鋒本件依商標法第69條第2 項規定請求排除侵害部分，得單獨起訴而具當事人適格。
貳、實體事項：
一、黃建鋒主張：㈠黃建鋒為「惡魔雞排」之負責人，亦為系爭商標權人，系爭
商標指定使用於「炸雞排；炸雞塊；烤雞；雞肉；炸肉丸；炸魚丸；排骨；滷雞爪；滷雞翅；滷雞腿；滷豆乾；滷蛋；豆腐；豆乾；豆皮；豆腐皮；雞腿；鹹水鴨；臭豆腐；香鬆」等商品，權利期間（原審記載為「專用期間」）至112 年11月30日止。梁啟倫及寶興盛公司明知系爭商標為黃建鋒所有，未得黃建鋒之同意或授權下，不得使用近似系爭商標於上述指定之商品及服務，其卻刻意使用與系爭商標近似之圖文（下稱系爭圖文，如本判決附圖二、三，即原判決附圖一、附圖二所示）用於經營或授權加盟之店家，對外更是以相同名稱營業，並宣稱其為真正之惡魔雞排並非仿冒，導致一般民眾無法分辨真正惡魔雞排及仿冒惡魔雞排之區分，故意侵害系爭商標權利甚明，爰依商標法第68條、第71條提起本件訴訟。
㈡黃建鋒與梁啟倫間無合夥關係，梁啟倫僅係黃建鋒所雇用之
員工，業據證人○○○到庭證述。縱認有合夥關係（更遑論黃建鋒與梁啟倫間並無任何合夥關係），梁啟倫使用近似於系爭商標之系爭圖文已屬侵害，又梁啟倫若認定與黃建鋒為合夥關係，則梁啟倫何以不直接使用系爭商標，又何須使用系爭圖文並加上創始2 字，顯見梁啟倫明知與黃建鋒間並無任何合夥關係，縱有合夥關係，梁啟倫亦早已退夥，而另行與寶興盛公司合作使用系爭圖文，對於系爭商標自不得主張任何權利。
㈢系爭商標係由黃建鋒委由設計師所繪製，費用亦係由黃建鋒
所支付，並非由梁啟倫所設計。且依據協助註冊商標之人所述，由黃建鋒以自己名義註冊時，在場之人均未反對，更足證明若是由梁啟倫所設計，豈有可能僅以黃建鋒一人之名義註冊，足見系爭商標並非梁啟倫所設計。若梁啟倫主張系爭商標係其所設計，何以其對外使用之系爭圖文並非系爭商標，而係近似於系爭商標，且至今未曾向黃建鋒主張其始為系爭商標之所有權人，足見梁啟倫所述不實。
㈣依中國知識產權局所公布之商標登記資料所示，寶興盛公司
之法定代理人阮仁熙既以系爭商標及其於臺灣所使用之商標申請註冊登記，若如寶興盛公司所述，其僅係單純提供肉品而未使用系爭商標，又何須使用系爭商標及其於臺灣所使用之商標向中國知識產權局申請註冊登記，足見寶興盛公司係與梁啟倫共同使用系爭商標。另寶興盛公司對外均係其自身之名義對外招商並與加盟業者簽約，亦足證寶興盛公司並非單純提供肉品，而係實際使用系爭圖文之人。又依據黃建鋒於搜尋網站上所查詢之資料所示，寶興盛公司對外均聲稱惡魔雞排為其旗下之品牌，加盟亦係與其聯繫，寶興盛公司確實係實際使用系爭圖文之人。假設梁啟倫為共同設計之人（惟黃建鋒否認之），寶興盛公司既非商標權人亦非設計圖樣之人，對於系爭商標並無任何之權利，其使用系爭圖文，顯已侵害黃建鋒之權利。
㈤又梁啟倫及寶興盛公司一再主張善意使用部分，主張善意使
用之前提，須不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，然梁啟倫及寶興盛公司早已知悉系爭商標之使用狀況，仍刻意使用系爭圖文，顯與善意使用之情形有別，並無善意使用之適用，且該二人所主張善意先使用「惡魔雞排」係以證人○○○之證述，然依其所言並無法證明「惡魔雞排」使用之時間點早於系爭商標102 年5 月1 日註冊前，況且商標有無侵權應係以實際上所使用之圖文為依據，梁啟倫及寶興盛公司所使用之系爭圖文，除「惡魔雞排」之文字外，尚有與系爭商標相似之圖形，並非單純僅使用「惡魔雞排」之文字，此部分亦與善意使用之要件不符。再者，寶興盛公司實際使用系爭圖文，黃建鋒從未授權寶興盛公司使用系爭商標，且寶興盛公司更與梁啟倫不同，並無曾經受雇於黃建鋒之情事，亦無梁啟倫其所主張善意使用之情事（關於善意使用一事黃建鋒仍否認之），其侵害黃建鋒商標權實至為明確。
二、寶興盛公司及梁啟倫部分：㈠寶興盛公司答辯略以：
寶興盛公司僅為醃製肉品供應商，於104 年10月間代梁啟倫簽訂加盟授權契約書，對系爭商標不知情，亦無使用，無侵害系爭商標之故意或過失，並無侵權或共同侵權。再者，黃建鋒並未實際使用系爭商標於雞排商品上，此從其所使用之官方網站、臉書粉絲專頁或其授權經營之攤位市招、廣告招牌、廣告宣傳、雞排專用紙袋等，僅單純採用系爭商標之文字部分（即惡魔雞排4 字），並採用其他圖案對外市招，系爭商標之價值若干尤屬不明，甚或可謂已無價值而無損害。
且黃建鋒未就系爭商標究竟授權金若干，及其究竟得收取而未能收取之授權金為何，予以舉證，逕以商標法第71條第1項第4 款據為請求損害賠償，於法不符。此外，黃建鋒所經營之雞排店家及攤商生意未受影響，經營店數不減反增，北中南均有營業據點，自難謂系爭商標有何損害可言。
㈡梁啟倫上訴及答辯理由略以：
⒈系爭圖文無與系爭商標近似，無致令消費者混淆誤認之虞，
早在構圖設計之初，即刻意與系爭商標予以區隔，作不同之辨識，若以整體觀之，系爭圖文於外觀呈現方式，皆與系爭商標所示圖案明顯有別，予人迥然不同的視覺印象，復以系爭圖文更採用「創始」中文文字標榜，給予消費者產生指示商品來源之觀念；系爭圖文與系爭商標於市場整體呈現時，消費者所關注或事後留在其印象中者為「惡魔雞排」之中文文字而已，消費者關注或事後留在其印象中者並非系爭「惡魔頭」圖案，自無取得主要識別地位，既係如此，不會造成消費者有混淆誤認之虞至明。再者，觀看系爭圖文之構圖內容，猶與系爭商標之圖案並不相同，亦即所謂之近似圖案之觸角、臉型、尖齒、眼眶、基礎設色等等內容，均明顯不同於系爭商標之圖案，則施以一般人之注意，且經異時異地通體觀察，不難輕易區辨，是外觀上無足以引起消費者混同誤認之虞。
⒉系爭商標為梁啟倫與黃建鋒、○○○、○○○等人所共有，
業經原審調查清楚在案。又黃建鋒與梁啟倫合夥經營之前，即已使用「惡魔雞排」中文字，由梁啟倫提供之臉書（FACEBOOK）資料，可見梁啟倫至少從西元2012年2 月份起即使用「DEVIL 」（英譯：惡魔）之字眼對外市招以銷售雞排，之後至少從同年9 月份起即使用「惡魔雞排」之字眼對外市招以銷售雞排，是以，早在系爭商標登記之前，即已善意先使用「惡魔雞排」之文字多時，自毋庸再取得其他共有人之同意。況梁啟倫僅係單純使用「惡魔雞排」之文字，並無涉處分之行為，亦毋庸獲得其他共有人之同意。從而，黃建鋒陳稱梁啟倫未經其同意，使用近似於系爭商標之圖樣，已侵害黃建鋒之商標權云云，與事實不符。倘依黃建鋒所述者，則梁啟倫也不曾同意黃建鋒可以使用系爭商標，既係如此，黃建鋒當然不得據此認為梁啟倫侵害系爭商標權。
⒊再者，因黃建鋒於臺中地區對外負債甚多（積欠肉商款項）
，且其於臺中業界名聲不佳（肉品品質不佳），又其自始即罔顧道義而擅自註冊系爭商標，甚至反據此依民、刑事訴訟程序提告梁啟倫侵害商標權，梁啟倫誠感無奈且不願受其拖累，乃於圖案上刻意區別分隔，並加上「創始」二字，作不同之區別辨識。甚且，黃建鋒擅自登記系爭商標後不久，即以衛生為由將梁啟倫排除於營運團隊，此有證人○○○於原審具結作證，又黃建鋒根本未就合夥財產與其他合夥人進行清算了結，更遑論梁啟倫有何退夥（梁啟倫亦否認退夥）。
故梁啟倫仍為系爭商標之權利人。
⒋梁啟倫既於市場持續使用「惡魔雞排」之中文，且係使用於
原販售之商品（即雞排商品），合於善意先使用之規範，故梁啟倫於原有販售系爭商品而善意使用系爭商標之情形下，其交易關係於法律上所應受保護權益，尚不因事後註冊系爭商標而受影響。故黃建鋒陳稱梁啟倫侵害其商標權，自不足取。
三、原審判決為兩造各一部勝訴，一部敗訴之判決，黃建鋒及梁啟倫就對其不利部分各自提起上訴，黃建鋒上訴聲明：㈠原判決不利於黃建鋒之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，寶興盛公司2 人應連帶給付黃建鋒660 萬元，及自105 年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢黃建鋒願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由梁啟倫及寶興盛公司負擔。寶興盛公司2 人答辯聲明：㈠黃建鋒之上訴駁回及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，梁啟倫及寶興盛公司願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第一、二審訴訟費用由黃建鋒負擔。另梁啟倫上訴聲明：㈠原判決不利於梁啟倫部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃建鋒於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由黃建鋒負擔；黃建鋒答辯聲明：㈠梁啟倫之上訴駁回。㈡訴訟費用由梁啟倫負擔。至於寶興盛公司就其敗訴部分並未上訴，已告確定，惟因與梁啟倫上訴部分有關，本判決於論述有必要時仍會加以說明。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（見本院卷第269 至270 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈黃建鋒為系爭商標之登記商標權人。
⒉黃建鋒與梁啟倫間違反著作權、商標權刑事案件，經臺中
地檢署103 年度偵字第20016 號、第30169 號為不起訴處分確定在案。
㈡本件爭點：
⒈黃建鋒請求梁啟倫除去、防止侵害如原審訴之聲明第1 項
（未經本院判斷為相同系爭商標除外，因黃建鋒未上訴，不在第二審審理範圍，參本院卷第87頁、第149 頁上訴聲明，另寶興盛公司就排除、防止侵害未上訴，亦非第二審審理範圍）所示，有無理由？⒉黃建鋒請求寶興盛公司、梁啟倫連帶賠償，是否有理由？
本件損害賠償金額若干為適當？
五、本院得心證之理由：㈠系爭商標為4 人之公同共有合夥財產：
⒈黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人前為合夥法律關係：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。再按，勞基法所規定之勞動（僱傭）契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即，勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受雇主為人事懲戒之義務。②經濟上之從屬性，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。③組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷（臺灣高等法院高雄分院105 年度勞上字第26號民事判決意旨參照，最高法院106 年度臺上字第1075號民事裁定駁回上訴）。
⑵司法院釋字第740 號黃茂榮大法官協同意見書：「二、勞
務契約之歸類關於契約之歸類，應視各別契約之類型特徵而定，而契約類型之特徵，基本上存在於主給付義務之約定。民法第153 條即規定：『當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。』所謂當事人間之必要之點，在勞務契約，即為關於『勞務給付』與『報酬給付』等主給付義務之約定。依照當事人雙方關於『勞務給付』及『報酬給付』約定之不同，將成立不同種類之勞務契約。要之，關於『勞務給付』與『報酬給付』之約定為判斷勞務契約關係之重要類型特徵。依民法之規定，僱傭、委任、承攬、居間等勞務契約分別有其自己之類型特徵，互不混淆。僱傭契約之類型特徵在於：受僱人以時間換取報酬。所以在僱傭契約，雙方最重要之約款為工作時間之長短、時段，以及各時段單位時間之工資。只要勞務債務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權（民法第482 條參照）。換言之，在僱傭契約，勞務債務人無須負擔企業風險（das Unternehmerrisiko ），又稱為非自力營生（nichtselbstandig）之勞務契約」。
⑶承上，於僱傭契約，勞工與雇主間具從屬性，只要勞務債
務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權，勞務債務人亦無須負擔企業風險；反之，於合夥契約，合夥人並未領有底薪，但需分擔損益。易言之，於合夥，全體合夥人均為老闆，而均需分擔盈虧之風險，故其報酬基礎為「事業之盈虧」，即使其中部分合夥人為其他合夥人事實上之意見領袖，或合夥人間認以現金出資者，其地位較其他合夥人為高，而令人產生該意見領袖或以現金出資者始為老闆之錯覺，仍無礙於全體合夥人均為老闆之合夥法律關係；但於僱傭，則為老闆與員工間之關係，員工不分擔盈虧之風險，但從屬於老闆，正因員工不分擔盈虧風險，故原則上需受分擔盈虧風險之老闆的指揮監督，而員工之報酬基礎為「時間」（民法第482 條所稱之「期間」），員工倘付出時間上班，則無論事業之盈虧、是否完成老闆交付之任務、工作成果之優劣、預定目標是否達成，均不影響員工於任職期間內之薪資請求權，並按時計酬，僅存在是否因表現不良致未來可能被老闆解雇之事實上風險。⑷上述關於「合夥」與「僱傭」在定性上如何區分之法律問
題，係法學上較為深入之問題，一般法律專家尚且可能有疑，而需由前開司法院大法官及民事法院法官出而釋疑，遑論未受法學專業訓練之一般民眾？因此，本件尚無法因證人即訴外人○○○曾於偵審中到庭陳稱其當時為黃建鋒之「員工」且所領之報酬為「薪水」等語（見他字卷第
112 頁、原審卷二第258 、259 頁），即斷定黃建鋒與訴外人○○○間當時必然為僱傭關係而非合夥關係。
⑸查證人○○○於原審到庭結證時自承：「（法官問：有刻
意涉獵過法律知識嗎？）答：沒有。（法官問：在法律上僱傭還有合夥怎麼區分，證人是否清楚？）答：合夥是一起出錢，僱傭是領薪水。（法官問：所以證人的認知是不出錢的就是員工？）答：是」等語（見原審卷二第260 頁），故其確實不知民法第667 條第2 項「或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」之規定，加以證人○○○於作證時稱其為黃建鋒之員工（見原審卷二第240 頁黃建鋒之陳述、原審卷二第256 頁證人○○○之證述），其證詞先天上即不免偏袒黃建鋒，益徵不能僅依憑證人○○○口語上所使用之「員工」、「薪水」等名詞用語，即斷認黃建鋒與梁啟倫間當時確為僱傭關係。況證人○○○證稱：不知梁啟倫技術入股之事等語（見原審卷二第52頁），並未否認梁啟倫仍有可能技術出資合夥。
⑹黃建鋒於偵查中自承：當初伊等討論要合作時，有討論到
要使用什麼名稱；註冊商標是在伊和梁啟倫拆夥之前等語（見偵字卷第231 頁），黃建鋒既自承為：「合作」、「拆夥」，則黃建鋒業已自認為合夥而非僱傭關係。
⑺黃建鋒所提證人○○○到庭結證稱：「（法官問：前面2
條如何看出○○○、被告梁啟倫之薪水？）答：50％店長那塊分給上開二人，○○○、被告梁啟倫自己去協調，當時就開始有工作或不工作的情形，那時我沒有跟他們協調該分給另一人多少，後來因被告梁啟倫覺得分很少，後來
4 人討論完後就一人一半只要一起工作就是硬性剖半25％。一開始被告梁啟倫不工作，就會被另一人○○○扣一些錢，因為○○○工作比較多，○○○就會把被告梁啟倫的錢扣幾百元。（法官問：4 人要遵守前面2 條的比例，何人負責分錢？）答：例如今日賺營業額3 萬元，成本2 萬，扣除成本後，剩下1 萬元再扣除瓦斯、用油、租金，剩下的利潤再用這百分比去計算，我直接給現金，我給完之後就羅列在紅色本子紀錄下來。我一天一天寫，現金都在我身上」（見原審案卷二第53頁），「（黃建鋒訴訟代理人問：請提示臺中地檢103 年度他字第3462號偵查卷第21
5 頁，請問證人此表是誰寫的？（提示））答：我忘記是我寫的還是黃建鋒寫的。（黃建鋒訴訟代理人問：為何會寫這張表？）答：要分配所有的利潤，扣掉成本淨賺的錢，要怎麼去分配這些錢。（黃建鋒訴訟代理人問：分給誰？）答：分給我、黃建鋒、○○○、梁啟倫。（黃建鋒訴訟代理人問：證人上開所你是員工，員工為何是用利潤方式？）答：對，就是百分比，那時的利潤不是很好，所以用百分比的方式去分配」等語（見原審卷二第258 頁），又證人○○○於偵查中證稱：伊負責現場炸雞排，伊是出勞力，算是跟原告合作等語（見他字卷第112 頁），而證稱其係勞力出資，足認黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人均無底薪，而係按固定比例分派淨利盈餘，且該4 人先前販售雞排之事業，並無任何證據顯示有何明顯之上命下從關係，尤其上開各人之報酬，係依「純利」比例分派而無底薪之事實，亦有黃建鋒所提比例分配表附卷可證（見他字卷第215 頁），且梁啟倫依該比例計算報酬，致無底薪、每月所得不一、所得並有個位數零頭之事實，另有扣款明細、存摺影本等附卷可查（見他字卷第187至213 頁、第217 至231 頁、第285 至293 頁），故依上述說明，黃建鋒與梁啟倫間，當時應為合夥法律關係。
⑻又按「民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為
之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之」（最高法院98年度台上字第2479號民事判決意旨參照）。證人○○○於偵查中結證稱：黃建鋒及梁啟倫都是伊學生，知道2 人合作炸雞排，是該2 人分別跟伊說的，伊等3 人也曾經一起見面過，所以知道該2 人在合作，據伊所知，技術方面是梁啟倫負責，資金方面由黃建鋒提供，這部分是該2 人自己告訴伊的，伊還去買過雞排，該2 人都有在攤位出現過，該2 人剛開始合作時，店招就寫惡魔雞排4 個字等語（見偵字卷第228 、229 頁），證人○○○另於原審到庭結證稱：「（梁啟倫共同訴訟代理人林堡欽律師問：兩造後來合夥情形如何？）答：2 人合夥愉快，當時2 人還好好的時候我樂觀其成，過不到一二年，突然梁啟倫打電話跟我說黃建鋒開出嚴苛條件跟我抱怨，我打電話跟黃建鋒說請他們好好處理不要這樣。…（黃建鋒訴訟代理人蔡其龍律師問：黃建鋒開出什麼嚴苛條件？）答：本來2 人合作是說請梁啟倫當顧問，每月給梁啟倫顧問費，但因沒有紙本合約，黃建鋒不想給梁啟倫技術費用，我說黃建鋒剛開始答應人家，現在學會了，又跟別人說要親自下來做員工的事情才給付勞務費用…（法官問：證人是否知悉梁啟倫當黃建鋒員工的事情？）答：不知道，因為梁啟倫跟黃建鋒跟我說2 人是合作夥伴，黃建鋒找資金，梁啟倫有技術。（法官問：聽何人說黃建鋒要梁啟倫當員工？）答：梁啟倫跟我說的，我電話問黃建鋒，黃建鋒沒有否認」等語（見原審卷二第48、49頁）。衡酌證人○○○曾為黃建鋒及梁啟倫之師，並無刻意偏袒其中何方之動機或理由，故其證述應堪採信。依其上開證述，黃建鋒與梁啟倫均向證人○○○表示為合夥關係，且黃建鋒以現金出資、梁啟倫則以技術出資，嗣後黃建鋒始要求梁啟倫降為受僱人等情，但並無證據證明梁啟倫同意為黃建鋒之受僱人。
⑼另按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立
要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立」，最高法院著有32年上字第4718號民事判例、22年上字第1442號民事判例，可資參照。以上證據互核相符，足證無論該4 人彼此間稱呼為老闆或員工，亦無論報酬之形式上名稱為薪資或利益分派，更無論有無書面之合夥契約，均無礙該4 人為合夥關係之法律上定性，且該合夥係黃建鋒以現金出資，梁啟倫主要係以技術出資，訴外人○○○、○○○則係以勞務出資，並按前述比例分派盈餘。
⒉系爭商標為黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人所共同創作設計而為合夥財產之一部：
⑴黃建鋒於偵查中自承：系爭商標係伊及梁啟倫、證人○○
○、○○○一起討論出來的，梁啟倫說可找人幫忙將討論之概念畫出來等語（見他字卷第110 頁），另於偵查中具狀自承：梁啟倫找其學弟繪製一草圖，再經由廣告公司重新設計製成系爭商標圖樣等語（見他字卷第169 頁）。
⑵證人○○○、○○○於偵查中結證稱：黃建鋒以上所述屬
實，當初確實是一起討論這個概念，再請別人繪圖；是請設計師廖俊堯著色，然後由伊等挑選，伊2 人都不認識設計師廖俊堯，顏色部分，黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○○4 人都有一起討論等語（見他字卷第110 、111 頁），證人○○○於偵查中另結證稱：「當時是由梁啟倫提議，他有認識人會畫圖，請對方畫出幾個圖樣讓我們挑選，挑選過程是我們4 人一起同意挑哪一張圖」等語（見他字卷第111 頁），證人○○○緊接證稱：「情況確實如○○○所述」等語（見他字卷第112 頁），故證人○○○、○○○均證實系爭商標圖案係該4 人「一起討論」及「一起同意」等情，如僅為本件黃建鋒單獨創作並所有，何需其他
3 人之同意？⑶證人○○○、○○○於偵查中，另結證稱：「當初一開始
討論時是4 個人一起去註冊，但後來是一個人去註冊，是由黃建鋒去註冊，註冊前協助幫我們註冊的人有到我們店裡面問我們要用誰的名義註冊，當時我們兩位以及被告（按：即本件原審原告黃建鋒）有在場，我們討論結果是以被告名義註冊就好」等語（見他字卷第111 頁），既稱「幫我們註冊的人」等語，足見實際上該4 人之真意，係將系爭商標登記註冊為「我們」黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○○4 人共有，嗣後「討論結果」係以本件原審原告黃建鋒名義註冊，惟系爭商標實際上係該4 人共有，在記帳士○○○抵達店面前，該4 人原本係決意以4 人名義共同登記註冊，但在○○○抵達後，○○○、○○○2 人同意僅由黃建鋒出名登記註冊，否則本件黃建鋒逕行將系爭商標登記註冊於自己1 人名下即可，何需經過「討論」以取得○○○、○○○2 人之同意。又該「討論結果」係以本件黃建鋒1 人名義註冊登記系爭商標，○○○、○○○並未提及有何放棄關於系爭商標相關權益之意思，而於經驗法則上，梁啟倫衡情不可能無故拋棄系爭商標之相關權益，而梁啟倫並無與記帳士○○○接洽之事實上或法律上義務，尚難僅因其於○○○到場接洽系爭商標註冊登記事宜當時，並未與○○○會面，即據此斷認其必然有何拋棄關於系爭商標權益之意思。
⑷證人○○○於偵查中結證稱：伊僅認識梁啟倫，伊有幫忙
設計系爭商標，當初是梁啟倫找伊設計這個LOGO，設計過程，係伊跟梁啟倫以口頭及電腦網路聯繫，設計出梁啟倫要的商標型態，過程之中，除伊與梁啟倫外，沒有跟梁啟倫以外之人討論過要怎麼設計，不知道梁啟倫有跟其他人討論過，伊認為只有伊與梁啟倫，○○○、○○○2 人沒有參與討論，因為梁啟倫告訴伊只有跟伊一起設計，從系爭商標設計好到梁啟倫與黃建鋒有誤會時，梁啟倫告訴伊系爭商標只有梁啟倫跟伊在討論，伊可以確認○○○、○○○2 人沒有跟伊討論過，但無法確認○○○、○○○2人沒有跟梁啟倫討論過；系爭商標上色，不是由伊決定，由誰決定伊不清楚，當初伊完成的部分，是沒有上色的黑白稿，後來梁啟倫告訴伊說，梁啟倫是請別人幫忙上色，不知道上色的人是誰，他字卷第163 頁所示圖案，左邊那張圖是伊當初畫完之後給梁啟倫的稿，是用手繪的，圖上右邊那張是梁啟倫後來請別人上色之後寄給伊看的，當初梁啟倫請伊畫這個圖時，有說要做雞排店的LOGO，不清楚梁啟倫是否與別人合夥經營，但伊知道梁啟倫自己有在經營，前述設計圖是伊免費提供梁啟倫等語（見他字卷第15
2 至154 頁），且參諸系爭商標圖案部分，雖與證人○○○贈與被告梁啟倫之未上色手繪草圖（見他字卷第15、13
3 、163 、171 頁）有部分細節之差異，但外觀大致相同，足認系爭商標之圖案部分，係以○○○贈與梁啟倫而由梁啟倫1 人所有之美術著作或圖形著作為藍本基礎，加以修飾而來者，是梁啟倫對於系爭商標之設計創作貢獻匪淺，足證系爭商標並非本件黃建鋒1 人獨有。
⑸證人○○○於偵查中結證稱：伊曾經幫忙黃建鋒去辦理商
標註冊，當時包含伊有4 個人在場討論，當時是黃建鋒提議用其名字註冊（系爭商標），黃建鋒有徵詢在場其他人，另外兩個人沒有反對意見，註冊之前，伊跟黃建鋒至少有見過三次面，至於其餘的人是不是有每次看到，伊不確定，不確定註冊之前有無見過梁啟倫，伊到底是跟誰談的，伊不確定，但只能確定伊確實有跟黃建鋒談過，因為第一次「『他們』不是要註冊商標，『他們』是想把惡魔雞排這四個字吃下來」，想要做公司或商號登記，使惡魔雞排這4 個字產生排他性，後來建議「他們」去做商標登記等語（見他字卷第155 頁），依前揭證人證詞均稱「他們」而非僅指黃建鋒1 人而已，除確認系爭商標確為前述4人共有，否則本件黃建鋒逕行將系爭商標登記註冊於自己名下即可，毋庸取得○○○、○○○2 人之同意等事實外，亦證實要註冊系爭商標者，並非黃建鋒1 人而已，而係「他們」而包括其他3 人。
⑹證人廖俊堯於偵查中結證稱：客戶交給伊設計時，有提供
初稿給伊參考，就是他字卷第45頁上方的圖，伊與客戶主要是談如何設計圖樣以及上色的問題，印象中伊有跟兩個人通過電話討論校稿的事情，一個梁先生，一個黃先生，梁先生及黃先生都有在電話中跟伊討論到圖樣要如何設計及上色，兩位基本上都有參與到設計及上色部分等語（見他字卷第258 、259 頁），黃建鋒對此部分證述亦表示無意見等語（見他字卷第260 頁），足認梁啟倫委由證人○○○設計系爭商標之構圖後，繼而參與系爭商標之設計及上色部分，益徵梁啟倫參與系爭商標之創作程度匪淺。
⑺證人○○○於原審到庭結證稱：「商標是開會討論的結果
，當時傳過來時我們有在現場討論是否弄好看點，一開始傳的圖 有好幾張，不是只有名片所示的圖，我記得當時傳了4 、5 張給『我們』選圖」（見原審卷二第55頁），足認系爭商標係4 人「開會討論」及共同選圖之結果。⑻證人○○○另到庭結證稱：「（梁啟倫共同訴訟代理人問
：證人指的註冊是否指商標註冊？）答：是，是圖跟文字。（梁啟倫共同訴訟代理人問：當時是否有一位○○○代書協助？）答：有說文跟圖可以分開註冊，也有說可以一人註冊或幾個人一起註冊。（梁啟倫共同訴訟代理人問：
討論時是否有提到用4 個人一起登記商標之方式？）答：
討論註冊的時候是這樣講，…（梁啟倫共同訴訟代理人問：依照證人你在另案臺中地檢署的案件偵查中，證人的回答為：『當初一開始討論時，是4 個人一起去註冊。』為何你會這樣陳述？）答：我想不起來那時候講了什麼。（梁啟倫共同訴訟代理人問：證人在地檢署講的話有無實在？）答：實在。（梁啟倫共同訴訟代理人問：證人上開有提到可以1 人註冊或幾個人註冊，請問1 個人是指誰？幾個人又是指誰？）答：1 個人是指黃建鋒。幾個人是指黃建鋒、梁啟倫、○○○及我…（黃建鋒訴訟代理人問：證人上開所述，其討論時有討論到1 個人註冊跟4 個人註冊的方案，為何會有這個方案，會討論到這個部分？）答：那時候證人○○○來的時候，看到我、黃建鋒跟○○○3個人在做，我們有說事實上是4 個人在做，只是現在第4個人沒有來，所以楊先生才問說要不要4 個人註冊，第四個人是梁啟倫」等語（見原審卷二第257 至259 頁），與證人○○○於原審到庭結證稱：「（法官問：原本討論是要登記在哪些人名下？）答：原本討論登記在誰名下只開過一次會，那次沒有定案，我就告訴他們登記方式有很多方式。原本『他們』不是在討論這個，原本是討論要如何把『惡魔雞排』商標要定下來，是後來決定要註冊時有提出這個議題，是我提的告訴『他們』可以登記在公司或是何人名下，是我告訴『他們』的方案，『他們』原本不知道有何種方式可以登記，是我提出『他們』討論決議。（法官問：有幾人決議？）答：3 或4 人，共同一致決議，就沒有人反對，登記在黃建鋒名下是他自己提議的，問在場所有人意思，在場所有人一致認為是」等語（見原審卷二第234 、235 頁），互核相符，足證在○○○到場前，黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人係準備以4人名義共同註冊登記系爭商標。
⑼按「合夥人之出資及其他財產，固屬合夥人公同共有，但
不妨約定以信託或借名或其他法律關係登記為部分合夥人或第三人之名義」（最高法院99年度台上字第172 號民事判決意旨參照），次按，「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約」（最高法院
107 年度台上字第414 號民事判決意旨參照）。查上述證據互核相符，足證系爭商標圖案之創作過程，係由黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人共同討論、構圖、選圖、選色，故為該4 人所共同創作設計，以使用於其等合夥之雞排販售事業者，此與何人終局負擔證人廖俊堯部分之費用，並無直接關係，又梁啟倫委請訴外人○○○繪製系爭商標著色前之草圖，故梁啟倫參與之份量與角色非輕，該4 人並有意以該4 人名義共同註冊，故系爭商標實為該4 人所公同共有之合夥財產（民法第668 條規定參照），嗣後僅由證人○○○、○○○2 人同意以黃建鋒名義借名登記，因梁啟倫於○○○抵達店面後並未到場（見他字卷第111 頁證人○○○、○○○2 人之證述），故未同意該借名登記，且梁啟倫於系爭商標創作過程中之貢獻非輕，衡情應不可能無故拋棄關於系爭商標之公同共有權利。
⑽綜上，系爭商標為黃建鋒、梁啟倫、訴外人○○○、○○
○4 人所共同創作設計，並為使用於該4 人合夥之雞排販售事業者，故亦屬該合夥財產之一部，而為該4 人所公同共有。臺中地方檢察署103 年度偵字第20016 、30169 號不起訴處分書略以：「查，證人即協助辦理本案商標註冊之人○○○於本署偵查中證稱：本案之商標係由伊協助辦理註冊，於討論以何人名義為註冊時，包含伊有4 人在場，伊僅認識被告（按：即本件原告黃建鋒），其餘2 位伊均不認識，不清楚他們是否就是證人○○○或○○○，但那2 位在場人的體型沒告訴人（按：即本件被告梁啟倫）那麼胖；當時被告提議以其個人名義申請商標之註冊，並徵詢其餘在場之人，在場之人均未反對；伊並無法確定在辦理案內商標之註冊前，是否有見過告訴人，但可以確定註冊的事宜僅與被告有討論過等語。上情與證人○○○及○○○前開證述辦理商標註冊之決策過程，並無相左之處。此更可佐案內商標之註冊過程中，將商標權利人登記為被告，毋寧為執行合夥事務時之權宜之計」、「證人○○○無償贈與告訴人（按：即本件被告梁啟倫）使用之圖樣與字樣草圖，毋寧僅屬告訴人、被告（按：即本件原告）及證人○○○、○○○等人合力完成本案商標圖樣與字樣之創意來源，…告訴人將惡魔雞排之圖樣與字樣登記為商標之過程，已如前述。是告訴人僅為執行合夥事務時，出具名義登記為商標之權利人爾，其得否違反合夥之內部協議，對被告主張單獨享有案內之商標權利？已非無疑。況證人○○○於本署偵查中亦證稱：伊為教授自由搏擊之教練，告訴人與被告均為伊之學生，伊知悉渠等有共同合作販售炸雞排之事，就伊所知，渠等合作時，技術方面是由被告（即梁啟倫）負責，資金方面則是由告訴人（即黃建鋒）提供，這是告訴人與被告告訴伊的；在渠等開始合作時，就是用『惡魔雞排』4 字作為號召，但當時4 個字的排列是直行書寫；伊之所以在卷附的臉書頁面留言表示『有人見利忘義，背叛了自己兄弟偷偷把別人的創意拿去註冊』等語（詳本署103 年度偵字第20016 號卷第55頁），是因為告訴人與被告合作之前，被告就在臺中市○○路上經營炸雞排店，當時被告就已經使用『惡魔雞排』4 個字，不過只有雛形，並未繪製圖樣；當告訴人與被告合作時，伊很高興，但某日被告向伊表示告訴人竟將被告委託朋友設計的圖樣與惡魔雞排4 字，均拿去註冊為告訴人自己的商標，伊知悉後有撥打電話建議告訴人要好好處理與被告的關係，因為他們是師兄弟，但告訴人於電話中回應指責被告衛生習慣不佳，且將醃製雞排醃壞了；嗣後伊有要協調告訴人與被告間之糾紛，但告訴人均表示忙碌無法抽空；告訴人與被告在合作時還有給伊名片，名面上之圖樣與上開他字卷第12頁之圖樣相仿等語，並於訊問後將所陳之名片正本乙張送本署參酌。而經核以證人○○○所寄送本署之名片，其上印製之圖樣與文字，除文字部分與告訴人持往註冊為商標之文字，前者為英文『DEVIL 』，後者為中文『惡魔雞排』外，惡魔之圖樣部分則為相同，且名片上印製有『技術研發梁啟倫』等文字。復酌以上開證人○○○所證述內容、前開經本署調查案內商標圖樣與文字之創作過程及註冊始末，及告訴人另自承：當初討論要合作時，有討論要使用什麼名稱，被告梁啟倫有提到要用『惡魔雞排』這4 個字，伊覺得很創新，其他人也沒意見，所以就使用了；註冊為商標的時間是在拆夥之前；伊對於證人○○○所證述內容並無意見等語。凡此益徵告訴人持案內商標註冊登記證上之圖樣與字樣向主管機關申請註冊時，非但未事前徵求同為著作權人之被告首肯，且案內之商標權毋寧為合夥財產之一。是告訴人雖於形式上經註冊為商標權利人，但其是否罔顧合夥契約之存在，主張獨自享有該商標權，並進而主張被告侵害其商標權？實非無研求餘地。綜上所陳，本案告訴人兼被告梁啟倫與黃建鋒間，就案內惡魔雞排之圖樣與文字所生侵害著作權或商標權之爭議，諒屬渠等於經營合夥事務時意見相左所致，相關圖樣與字樣之著作權或商標權就應歸屬何人單獨享有？抑或依法共有之？應如何對外主張權利？均應由雙方妥為約定為荷，尚難僅憑任一方之片面指述，即認另一方有違反著作權法或商標法之犯嫌」，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署104 年度上聲議字第266 號處分書駁回再議理由略以：「原不起訴處分之認事用法，經核並無不合」，均同此見解。
㈡梁啟倫使用並授權他人使用系爭圖文：
⒈梁啟倫、寶興盛公司於原審自承：梁啟倫使用系爭圖文，提
供給炸雞排之餐車、攤販招牌（見原審卷二第241 頁），梁啟倫有同意或授權（見原審卷二第242 頁）等語，另梁啟倫於原審具狀辯稱：其繼續使用「惡魔雞排」4 字並採用「創始」2 字予以標榜等語（見原審卷一第290 頁），則梁啟倫確實有使用並授權他人使用系爭圖文之事實。
⒉梁啟倫於偵查中自承：惡魔狂爆雞排於一中商圈內、臺中市
○○區○○街逢甲店、臺中市○○街新民店，由伊指導雞排技術，上述3 家店攤位所使用招牌圖樣，為伊所提供；Facebook粉絲團「惡魔狂爆雞排」為伊所創立及管理，粉絲團內之照片及文字訊息為伊所刊登等語（見偵字卷第14、15頁）。而前述粉絲團及店面，均使用系爭圖文之事實，有黃建鋒所提之前述粉絲團及「民視綜藝大集合」畫面截圖附卷可證（見偵字卷第35至51頁、第99至107 頁、第145 至155 頁、原審卷一第211 至230 頁原證九、原證十、原審卷二第107至109 頁原證十七）（又梁啟倫等自承前述原證十為梁啟倫之網頁，見本案卷一第238 頁），故梁啟倫以前述粉絲團使用系爭圖文於雞排商品廣告，並授權他人使用系爭圖文於雞排販售事業。
⒊按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正」，民事訴訟法第358 條第
1 項定有明文。次按：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。則只須當事人承認其本人或其代理人之簽名、印章或指印之真正，即生推定該私文書為真正之效力。且參酌民事訴訟法第357 條之1 第1 項規定立法意旨，為促進當事人及代理人履行真實陳述義務，使訴訟迅速進行，對於當事人或代理人就真正之文書故意為爭執者，應予適當之處罰，法院得以裁定處3 萬元以下罰鍰。是據此足認當事人委任訴訟代理人，使其代為或代受訴訟行為者，如依卷證資料已足認其委任為真正，則他造當事人仍有所爭執時，即須釋明有何合理懷疑事由，以供法院為必要調查，否則仍應認為其委任為真正」（臺灣高等法院103 年度抗字第1997號民事裁定意旨參照，最高法院104 年度台抗字第380 號民事裁定駁回再抗告確定），因此推定為真正之文書，如對之有所爭執時，即須釋明有何合理懷疑事由。查梁啟倫、寶興盛公司否認所提之經公證人公證之原證七公證書（見原審卷一第115 至133 頁）之形式上真實性（見原審卷一第198 頁），並未舉證其為虛偽，以實其說，亦未說明客觀上有何使一般人產生合理懷疑之處，自應認原證七為真實。而依該原證七所示，梁啟倫前述自承創立及管理之粉絲團係使用系爭圖文。
⒋依黃建鋒偵查中所提店面照片（見偵字卷第43頁）所示，惡
魔雞排攤位係使用系爭圖文，而該攤位招牌看板上所示電話，係原證七所示梁啟倫前述自承創立及管理之粉絲團，所稱「本公司用心經營之店家」（見原審卷一第120 頁）臚列之電話00000000**（詳見原審卷一第121 頁）。⒌寶興盛公司具狀自承：系爭圖文係梁啟倫所無償授權提供予各店家攤商使用等語（見原審卷二第187 、188 頁）。
⒍承上，前述粉絲團所稱之「本公司」無論是否為寶興盛公司，梁啟倫均有使用並授權他人使用系爭圖文之事實。
㈢寶興盛公司使用系爭圖文：
⒈寶興盛公司之法定代理人為阮仁熙，有公司登記資料附卷可
稽（見原審卷一第23頁），而阮仁熙以系爭圖文向大陸知識產權局申請註冊，有黃建鋒所提之大陸商標註冊資料附卷為證（見原審卷一第99至103 頁）。商標基於屬地主義，未必具跨法域之效力，但寶興盛公司之法定代理人既在大陸註冊登記系爭圖文，且與後述證據交互參照，自不無在臺使用或在臺授權他人使用之虞。
⒉按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力」，民法第103 條定有明文。查寶興盛公司係以自己名義而非他人之代理人名義，並使用系爭圖文之定型化契約與加盟商簽立加盟契約，有黃建鋒提出之契約影本附卷為證（見原審卷一第187 頁），寶興盛公司亦自承：
其為寶興盛公司與訴外人林心如所簽訂之合約書等語（見原審卷一第246 頁），是該加盟契約為寶興盛公司所簽訂者。
又該加盟契約上係使用系爭圖文，其第三條亦為「商標授權」條款，故寶興盛公司使用系爭圖文並授權他人使用無誤，又即使該加盟契約確為寶興盛公司所辯稱係代理梁啟倫所簽訂者，其代理簽約並代理授權使用系爭圖文，亦屬使用並授權他人使用系爭圖文行為樣態之一。
⒊寶興盛公司自承：逢甲店使用張嘴圖系爭圖文之事實等語（見原審卷一第194 頁）。
⒋依原證七所示，寶興盛公司捐款贊助車隊時（見原審卷一第
127 頁），係提出系爭圖文（見原審卷一第129 頁），且於大陸使用「惡魔雞排」品牌（見原審卷一第130 頁）。
⒌按授權他人使用亦屬使用商標樣態之一，準此，寶興盛公司
縱無使用系爭圖文或授權他人使用之事實，亦不無使用或授權他人使用之「虞」。
㈣系爭圖文與系爭商標高度近似，顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞：
⒈按商標比對，應就兩者版面之配置、字體字型及字樣大小等
項目，經異時異地隔離與通體觀察，兩者圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相同或相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，是否有致混淆誤認之虞（最高法院102 年度臺上字第974 號民事判決意旨參照）。⒉次按，判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃
係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院102 年度判字第374 號判決、93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照，101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 亦同、最高行政法院104 年度判字第15號行政判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴系爭商標與系爭圖文均由惡魔圖案及中文所組成，且兩者
之惡魔圖案，均為相同角度側臉，其中兩隻角均為較大內彎向上之角，另兩隻均為較小內彎向下之角；惡魔頭頂均另有更小向上之角，彎曲角度相似，並均有獠牙及無眼珠之兇惡眼神，又兩商標圖案下方，均有「惡魔雞排」之由左而右4 字楷書或類楷書中文字體。因此，將系爭商標與系爭圖文同時同地併排仔細比對，或可發現兩者間固有若干細節不同，但兩者經異時異地隔離與通體觀察，兩者圖樣在外觀、觀念或讀音方面，均明顯極為相似，且均使用於相同之雞排商品，使得具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。
⑵系爭圖文雖另附加「創始」2 字或其他點綴圖形，但相關
消費者關注之顯著主要部分，仍為上開極為相似之惡魔圖案及由左而右之「惡魔雞排」4 字，因此整體觀察而屬高度近似，顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞。
⑶另梁啟倫明知其使用之圖文近似於系爭商標，其使用之招
攬加盟文字刻意加上「創始」2 字，若果真為善意使用之情形，何需加上「創始」2 字，此更突顯兩者極易造成消費者之混淆，始須為此文字之註明，更代表消費者需花極大之注意力始有辦法區別兩者之差異，足證梁啟倫之系爭圖文確實有近似系爭商標之情事。甚且，系爭圖文近似一事，實為一望即知，兩者之區別甚小，除惡魔圖形有無張嘴之區別外，其餘部分大致相同，甚至於文字部分亦相同，另依據黃建鋒於原審中所提出之新聞畫面所示，消費者顯然難以區別兩者之差異。
⒋綜上，系爭圖文與系爭商標高度近似，縱或少數消費者能察覺其細部差異，仍顯有致相關消費者發生混淆誤認之虞。
㈤梁啟倫、寶興盛公司善意先使用之抗辯無理由：
⒈善意先使用前提之商標法上「商標使用」：
⑴按「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列
情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條定有明文。「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent
to us e ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判字第1487號行政判決意旨參照），乃強調商標之使用需有「顯著性」，並需有商標使用之「意圖」。
⑵善意先使用之基準時點為商標註冊申請日，其認定應採「例外從嚴」原則，不得擴大使用：
①按「善意先使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判
斷基準，此乃註冊制度之例外，故認定商品上之商標是否善意先使用既應採行例外從嚴之原則，而商標使用係以商品或服務為判斷基準，雖一般情形下同一類型之商品之使用得擴大認定至該其他同類商品，惟在主張善意先使用之註冊主義之例外情形及不得擴大規模之考量下，依例外從嚴原則」（本院106 年度民商上字第1 號民事判決意旨參照）。
②次按，「在他人申請商標前，善意使用相同或近似之商
標圖樣於同一或類似之商品，以原使用之商品為限，不受他人商標專用權之效力所拘束。本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。此觀82年12月22日增訂之商標法第23條第2 項（現行第36條第1 項第
3 款）及修正之同法第6 條規定即明。故基於行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上或為廣告等，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，始為商標之使用。且善意先使用人應以原先使用商品為限，並無擴大其使用範圍之權利，否則即與經合法註冊所取得排除他人使用之商標權益相衝突」（最高法院106 年度臺上字第118 號民事判決意旨參照）。
⒉查系爭商標於102 年5 月1 日申請（見原審卷一第9 頁系爭
商標登記資料），自應以此為基準時點，審查梁啟倫善意先使用之抗辯是否有理由，且依上述說明，應採「例外從嚴」原則。經查：
⑴梁啟倫、寶興盛公司所提梁啟倫101 年9 月18日臉書貼文
固稱：「惡魔雞排再度出現南區」等語（見原審卷二第10
1 頁），尚非為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，且短短10字，究竟是否僅抒發個人心情，或為促銷商品為目的？並不明顯。況該「惡魔雞排再度出現南區」10字，並未指明為臺中市○○路或位於何處者，亦未指明為何人所販售者，更未將「惡魔雞排」4 字之字體凸顯為商標，「惡魔」2 字亦無顯著性，無從分辨「惡魔」2 字究竟僅係敘述雞排之大塊或辣味之通常使用，或僅以「惡魔」2 字為所售雞排之商品名稱，或有何以「惡魔雞排」為商標法上商標使用之意思，尚難證明被告梁啟倫有何先使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實。
⑵梁啟倫所提103 年5 月11日「民視綜藝大集合」及名片，
均在前述申請日之後，尚不足證明其先使用之事實。又其所提「玩味臺中」係102 年6 月出版（見原審卷二第78頁），亦不足證明其有何先使用之事實。
⑶寶興盛公司2 人自承：梁啟倫草創初期係以英文「DEVIL
」為名對外販售炸雞排等語（見原審卷一第69頁），故非使用系爭商標、系爭圖文或近似於系爭商標之商標。
⑷證人○○○提出於臺中地檢署之名片（見偵字卷第235 頁
），並未記載時間，且其上之圖案，明顯係系爭商標，故應非梁啟倫先使用者。
⑸證人○○○於偵查中結證稱：被告梁啟倫與原告（即黃建
鋒）合作前，就已經在（臺中市○○○路開雞排店，當時就已經用「惡魔雞排」這4 個字，那時沒有設計LOGO，也沒有布幔，只有雛形，只是將惡魔雞排這4 個字寫在黑板上，伊很確定當時梁啟倫所賣的雞排就叫惡魔雞排；伊認為梁啟倫的惡魔雞排才是正宗，因為一開始技術是梁啟倫的，惡魔雞排4 個字也是被告梁啟倫用的，雖然當時還沒去辦註冊等語（見偵卷第229 、230 頁），但證人○○○於原審結證稱：不清楚黃建鋒與梁啟倫合夥經營之確切時間等語（見原審卷二第46頁），故證人○○○無法證實梁啟倫使用「惡魔雞排」之確切時間，且其所證述之「惡魔雞排4 字寫在黑板上」，該黑板係置於何處？該4 字有無顯著性？「惡魔」2 字究竟僅係敘述雞排之大塊或辣味之通常使用，或僅以「惡魔」2 字為所售雞排之商品名稱？如何使相關消費者辨別其係用以識別商品來源之商標？均非明確，尚難認必然為商標使用。
⑹再者，梁啟倫縱曾善意先使用「惡魔雞排」4 字，但未善
意先使用系爭商標之圖案部分，且其縱有何善意先使用「惡魔雞排」4 字之權利，於證人○○○所稱之臺中市○○路販售據點外，是否得擴大使用範圍至梁啟倫商標及黃建鋒本件所稱之其他商家？非屬無疑。況寶興盛公司2 人等並未舉證證明梁啟倫前述臺中市太原店目前仍繼續營業而無中斷情形，則其是否仍得主張善意先使用「惡魔雞排」
4 字，即屬可疑。⑺司法院106 年度「智慧財產法律座談會」提案及研討結果
第4 號（106 年5 月8 日）：「法律議題：商標法第36條第1 項第3 款所稱善意使用，該善意先使用之人，能否將其善意先使用商標之法律上利益授權他人使用？大會研討結果：乙說：否定說：（一）依商標法第2 條規定：『欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。』此為我國商標法採取『註冊保護原則』之具體明文。商標或標章申請註冊之目的係為了取得專屬及排他權之效力，而在無侵害已註冊商標權或標章權之前提下，任何人可於交易市場自由使用其商標或標章，並不以就該商標或標章取得註冊為必要。換言之，一旦經他人選擇特定標識，作為商標指定使用於特定商品或服務範圍，經申請核准註冊後，即產生專屬及排他的權利。因此，商標法中例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標（或標章）與先使用於市場的商標（或標章）產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。（二）善意先使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，之所以得於他人取得註冊商標後繼續使用該商標，係考量善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障。惟自商標法第36條第1 項本文及同條項第3 款規定之內容以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束。換言之，他人的商標權依然存在，善意先使用人僅係得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且該抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意且持續使用之事實而存在，該先使用事實與其原事業之經營不可分離，自非屬可獨立授權之標的。（三）參照最高法院97年度臺上字第2731號民事判決之意旨，商標圖樣之使用具有商業上價值，應認屬資產之部分。而商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產上之價值，應認為商標善意先使用之事實，屬於得為後手繼受之法律上利益。104 年度『智慧財產法律座談會』民事訴訟類相關議題提案及研討結果第
2 號之結論亦採相同之見解。惟均僅肯認商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益及財產價值，屬得為後手繼受之法律上利益，並僅能透過附隨營業讓與之方式為之，而未肯認該法律上利益能夠單獨被讓與甚為明確。（四）符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非是一項權利，若謂符合善意先使用規定者於第三人依法取得商標註冊後，仍能透過授權方式讓他人亦得享有善意先使用之法律上利益，顯與商標法第36條第1 項第
3 款規定之對象『在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者』彼此扞格，逾越了立法原意僅係為維護先使用行為既有的事實狀態或商標秩序之旨。又容許善意先使用人可以透過加盟授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另一與註冊商標相抗衡的商標權利，並不符合文義解釋與目的論解釋等法律解釋方法，且超過該規定保護先使用行為所形成之事實狀態或社會關係之本旨。
（五）主張善意先使用者，本應持續使用且以合理可期待之方式為之，並以原使用之商品或服務為限。而法條所謂『以原使用之商品或服務為限』一語，固非限制善意先使用人僅得以原產銷規模繼續使用商標，但本規定既為註冊保護之例外，基於例外從嚴之法理，侵權之抗辯僅限於原事業之範圍，無由恣意授權他人使用而擴充適用，致影響商標權人之註冊權益，削弱註冊保護主義之立法意旨。商標法中本無善意先使用之法律上利益可得授權他人之明文，制度上如果容許透過授權之方式讓他人亦得享有善意先使用之法律上利益，即便商標權人可要求附加適當區別標示，被授權人之商標使用行為若未經授權人加以實質監督，將可能損及商標權人之利益，使商標權人之利益遭受不測之風險與過度之侵害，有失衡平，不符合商標法第36條第1 項第3 款規定調和善意先使用人及商標權人間之利益的立法初衷，自非可採」，是退而言之，梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業之權益，是否有權授權他人使用，尚非無疑，且由上開法律座談會大會研討結果之否定說理由（二）可知，善意先使用抗辯，需有「持續使用」之事實而存在，梁啟倫就前述臺中市太原店，非但並未舉證證明其現今仍有何繼續營業並持續使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實，反而自承：「我沒有做，我只有提供他們製作雞排的技術」（見他字卷第156 頁倒數第2 行），自難主張善意先使用之抗辯。
⑻再退言而之，梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善
意先使用於雞排販售事業之權益，但因梁啟倫嗣後與黃建鋒及訴外人○○○、○○○4 人合夥雞排販售事業，而同意提供「惡魔雞排」4 字成為該4 人所合夥公同共有財產之系爭商標一部，而自願將「惡魔雞排」4 字所享有之單獨善意先使用權益，轉換成前述4 人公同共有之系爭商標權利，使得其原本善意先使用之權益，變形為系爭商標之公同共有權利。寶興盛公司2 人既辯稱：系爭商標為合夥財產等語（見原審卷一第244 頁），即自承包括「惡魔雞排」4 字在內之系爭商標為公同共有而非梁啟倫所單獨所有者，寶興盛公司2 人既認「惡魔雞排」4 字亦屬公同共有，梁啟倫自屬拋棄原先善意先使用「惡魔雞排」4 字之權益，或同意與另3 位合夥人公同共有而分享之，則梁啟倫原先善意先使用「惡魔雞排」4 字之權益，因權益之部分拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而不復存在，自應依公同共有系爭商標之準物權相關法律規定，為公同共有人是否能單獨使用「惡魔雞排」4 字於雞排商品之基準。
⑼綜上所述，寶興盛公司2 人無法證明梁啟倫有何善意先使
用之事實，以及商標使用之事實，以實其說，且梁啟倫縱有何善意先使用之事實，其權益範圍，至多僅限於「惡魔雞排」4 字，而未包括系爭商標之圖案部分。退而言之，梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業之權益，但梁啟倫原先之善意先使用「惡魔雞排」4 字之權利，因使用中斷，以及權利之部分拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而不復存在，是寶興盛公司2 人之善意先使用抗辯（見原審卷一第199 頁）並無理由。
㈥寶興盛公司無權擅自使用相同或近似系爭商標之商標，惟梁
啟倫基於合夥關係得使用相同（本判決附圖一）或近似系爭商標之商標（本判決附圖二、附圖三即原判決附圖一、附圖二）：
⒈按「共有商標權之授權、再授權、移轉、拋棄、設定質權或
應有部分之移轉或設定質權，應經全體共有人之同意」，商標法第46條第1 項前段定有明文，是公同共有商標之使用、授權、再授權，應得全體公同共有人之同意。寶興盛公司２人亦自承：梁啟倫使用系爭商標需經其他3 位合夥人同意等語（見原審卷二第199 頁），惟梁啟倫基於合夥關係，對系爭商標具公同共有權利，依商標法第46條第1 項前段規定，得使用相同或近似系爭商標之商標，但梁啟倫在未得全體公同共有人同意之情形下，不得擅自授權他人使用系爭商標。
⒉按「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以
間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」，最高法院著有21年上字第1598號民事判例，可資參照。又按：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，最高法院著有29年上字第762 號民事判例，可資參照。再按：「單純之沈默，與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議，推論已為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高法院92年度台上字第1999號民事裁定意旨參照）。查寶興盛公司並未舉證證明依黃建鋒、訴外人○○○、○○○之何項舉動或其他情事，足以間接推知其各有何同梁啟倫授權他人使用系爭商標或如本判決附圖二、附圖三所示之系爭圖文之效果意思，以實其說，尚難認寶興盛公司有何權利使用系爭商標或系爭圖文。
⒊商標法第69條第1 項規定：「商標權人對於侵害其商標權者
，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」，不以侵害行為人之故意或過失為必要，故為無過失責任，寶興盛公司抗辯其無故意或過失，故不應負責等語（見原審卷一第24
5 頁），不無誤會。又梁啟倫自己授權他人使用近似系爭商標之系爭圖文，均屬商標法第69條第1 項所規定侵害系爭商標之行為，但梁啟倫自己使用近似系爭商標之系爭圖文，則非屬商標法第69條第1 項所規定侵害系爭商標之行為。
⒋綜上，黃建鋒依商標法第69條第1 項規定，請求寶興盛公司
除去侵害並禁止使用系爭商標及系爭圖文部分，為有理由，應予准許。至於黃建鋒請求梁啟倫除去侵害並禁止使用系爭商標及系爭圖文部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，黃建鋒主張寶興盛公司2 人侵害系爭商標，請求連帶給付600 萬元部分為無理由，原判決予以駁回，經核並無違誤，黃建鋒就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又梁啟倫不服原審判決諭知其「不得使用如原判決附圖一及附圖二所示之圖樣及文字於商品或服務，及不得於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用，並應拆除、除去及銷毀所使用含有前述圖樣及文字之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件，且不得再授權予任何第三人使用」部分，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判黃建鋒此部分在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件黃建鋒之上訴，為無理由，梁啟倫之上訴，為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。