智慧財產法院民事判決107年度民商訴字第21號原告扶陞貿易有限公司法定代理人蘇柏夫訴訟代理人練家雄律師廖宏文律師被告林傳魁即典安大藥局被告合康生技有限公司兼法定代理人黃超榮共同訴訟代理人翁顯杰律師上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國107年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林傳魁即典安大藥局應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國一零七年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林傳魁即典安大藥局不得使用相同或近似於「循利寧」商標於相同或類似附圖1之商品或與商品有關之商業文書或廣告。被告林傳魁即典安大藥局應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半1頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林傳魁即典安大藥局負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告林傳魁即典安大藥局以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由大藥局（下稱林傳魁）應給付原告新臺幣（下同）1,800,000元，及自起訴狀繕被告合康生技有限公司（下稱合康公司）與被告○○○應連帶給付原告1,800,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償被告林傳魁、被告合康公司均不得使用含有相同或近似於「循利寧」字樣之廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於前述「循利寧」字樣之行為。
合康公司應銷毀如原證五之德國合康循利能軟膠囊食品之商品。
事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1二分之一，其餘由被告合康公司與被告○○○連帶負擔二分之一。並主張略以：
67年，主要業務為總代理國外知名藥廠之藥品，已代理引進德國SchwabePharmaceutical（許偉伯藥廠）之植物性藥物，在臺灣銷售多年，並以「循利寧膜衣錠」（英2文品名CERENINFILM-COATEDTABLETS）取得衛署藥輸字第016451號許可證（原證1），乃治療末梢血行障礙之指標性產品（原證2），另於94年8月1日註冊取得第00000000號「循利寧及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖1所示）。據爭商標商品在各大網路平台、賣場販售，原告為利行銷，除建立「威瑪舒培植物專家」品牌外，並製作網頁供一般不特定消費者瀏覽（網址：https://www.drws.com.tw/），亦聘請知名藝人拍攝產品廣告（網址：https://www.youtube.com/channel/UCSWBbcz6jXSdEpoItoMggGQ/），在各大藥局、公車、電視上均有原告之行銷廣告，截至107年1月30日止，以「循利寧」為關鍵字，於Google之搜尋結果原告商品仍在第1頁之第1名，足證據爭商標已係國內業界之著名商標。
106年10月16日、24日網路搜尋時，發現被告林傳魁於網路平台「Yahoo奇摩拍賣」、「PChome商店街」開設「典安大藥局」之賣場，張貼標題「典安大藥局~德國循利能（同循利寧）軟膠囊60粒（盒）*3盒」、售價3,600元、「幫助末梢循環的最佳夥伴」等文字，及清楚可見產品上有「GinkgoBiloba」（即「銀杏葉」之意）及銀杏葉之圖示（原證5第9頁以下、原證6第4頁以下），但其販售者實為被告合康公司所生產製造之「德國合康循利能軟膠囊食品」（下稱系爭商品，如附圖2所示），因據爭商標係由原告所自創，其商標識別性極強，被告林傳魁於醒目之標題標註「同循利寧」之文字，顯係基於行銷之目的，使用據爭商標，足使不特定瀏覽該網頁之一般消費者對其來源有混淆誤認之虞，並足以影響瀏覽該網頁者之交易決定，當消費者鍵入關鍵字「循利寧」時，其搜尋結果會導入被告林傳魁之網頁，亦屬虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，除構成商標法第68條第2款之侵害據爭3商標權，亦違反公平交易法第21條第1項、第22條第1項第1款之規定。
食品」，其中「合康循利能」係放大字體，由左至右結合「德國」、「軟膠囊食品」較小字體而成，整體觀之，「合康循利能」字樣予人寓目印象深刻，又「合康」為被告合康公司之公司名稱，故其主要係以「循利能」為系爭商品之商標。而上開「循利能」商標與據爭商標相較，均含有中文「循」、「利」等2字，其排列順序、位置也完全相同，且據爭商標之「寧」字與「循利能」之「能」字，二者發音相彷，僅有無中間子音之別，於連貫唱呼之際相雷同，故二者整體外觀予人印象極為相彷，應屬構成近似之商標；又據爭商標指定使用於西藥、血液循環改善藥劑，及末梢血行障礙輔助治療之藥品，其主成分為「銀杏葉萃取物」，系爭商品所標示之「軟膠囊」，一般消費者易認知為藥品，其主成分亦載明為「銀杏果」等，顯見二者之商品性質上係同一或高度類似；另據爭商標商品之原料係源自於德國，系爭商品在外包裝上亦標示「德國」，顯欲攀附原告商譽。是以，系爭商品以「循利能」作為產品名稱，足使相關消費者對其來源發生混淆誤認之虞，除構成商標法第68條第3款之侵害據爭商標權，亦違反公平交易法第22條第1項第1款之規定。
1,800,000元之損害賠償：
被告林傳魁銷售系爭商品之行為侵害據爭商標權，已如前述，且經原告於「Yahoo奇摩拍賣」留言請求其刪除（原證5第1
5、16頁），被告林傳魁卻迄未刪除其另於「PChome商店街」張貼之銷售訊息（原證6第4頁以下、原證7），顯故意侵4害據爭商標權，被告林傳魁亦自認同時銷售原告商品，顯然知悉據爭商標之存在，而意圖攀附據爭商標之商譽；依被告林傳魁張貼之訊息可知，系爭商品3盒之售價為3,600元（原證5第9頁、原證6第4頁），其每盒平均售價為1,200元，原告亦如數支付上開款項（原證8第7、13頁），依商標法第69條第3項、第71條第3款等規定，原告自得向被告林傳魁請求賠償該單價之1,500倍即1,800,000元。
被告○○○請求連帶賠償1,800,000元：
被告合康公司製造系爭商品之行為侵害據爭商標權，已如前述，且系爭商品與原告合法代理「循利寧膜衣錠」之藥品相仿，均為內服藥品或食品，對人體健康有重大影響，倘若一般消費者誤認被告合康公司之系爭商品為原告授權生產，且嗣後發生一般消費者食用系爭商品後，而有任何不適之情形，將導致原告之信譽有重大影響，故被告合康公司明知上情，仍逕為侵害據爭商標權，顯具有主觀上之故意，依商標法第69條第3項、第71條第3款等規定，原告自得向被告合康公司請求賠償系爭商品單價之1,500倍即1,800,000元；又被告○○○係被告合康公司之法定代理人（原證9），就被告合康公司所生產製造之系爭商品，侵害據爭商標權，致原告受有損害，原告自得依公司法第23條第2項規定，請求被告○○○與被告合康公司負連帶賠償責任。至被告合康公司辯稱應以其販售予被告林傳魁之單價250元計算損害賠償云云，不符合法條文意，洵無足採。
第69條第1、2項、公平交易法第29條等規定，原告自得請求渠等不得使用含有相同或近似於據爭商標字樣之廣告、網頁5或其他行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於據爭商標字樣之行為，並得請求渠等銷毀侵害據爭商標之系爭商品，因被告合康公司主張銷售予被告林傳魁之系爭商品有12盒，但被告林傳魁僅售出6盒，至少尚有6盒庫存，應有銷毀必要，復依公平交易法第33條規定，請求渠等將本件判決書登報，如訴之聲明第5項所示。
二、被告林傳魁答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。宣告免為假執行。並辯稱略以：典安藥局同時銷售原告商品與系爭商品，其員工於網站張貼銷售系爭商品之標題記載「循利能（同循利寧）」，係因二者主要成分均為銀杏葉及銀杏果，僅單純表達二者成分、作用相同，非為商標使用，且其產品外觀、包裝、品名、劑型、廠商無一相同，一般消費者都可以區分，並無混淆誤認之虞，又典安藥局只是經銷商，系爭商品之名稱是否侵權，與其無關；系爭商品自105年8月29日至107年3月29日下架時止，僅有二筆銷售紀錄（且其中一筆為原告購買），根本沒有獲利，且經原告於Yahoo網站警告後，已立即下架，PChome網站則係因該名員工離職而疏未下架，伊不知道其員工在網站上販賣系爭商品，尚無故意侵權之意圖等語。
負擔。並辯稱略以：被告合康公司係依商品標示法第9條及食品衛生管理法第三章之規定，標示系爭商品之商品名稱、生產、代理商及商品內容，不足以使相關消費者認識其為商標，依商標法第35條第1項第1款之規定，自不受他人商標權之效力所拘束，被告合康公司基於行銷之目的，則係以「H6OKANG」作為商品之標示（本院卷第313至314頁）；原告節錄系爭商品名稱之「循利能」主張被告等侵害據爭商標權寧」等商標註冊在案（本院卷第315至321頁），不能僅以其中二字相同，即謂侵權；復系爭商品為食品，其主成分為銀杏果、南瓜仔油、大豆卵磷脂、菸鹼醯胺、山楂粉、丹蔘等，據爭商標則指定使用於藥品，相較於藥品須經醫生、藥師、藥劑生，一般消費者無法隨意取得，二者屬不同類別，實不致使相關消費者有混淆誤認之虞；被告合康公司販售系爭商品予典安大藥局之每盒售價為250元（本院卷第323頁），原告以典安大藥局之售價計算賠償金額，亦有違誤；被告合康公司已於銷貨單上註明「為維護貴藥局與公司雙方權益，請勿將產品在網路販售」等語（本院卷第323頁），被告合康公司既未同意典安大藥局可將系爭商品於網路行銷，則其於網路上之產品行銷廣告內容屬個人行為，與被告合康公司無涉，原告主張就此被告合康公司係共同侵權，實屬無據等語。
四、本件不爭執事項（本院卷第365頁至第367頁）：00000000號「循利寧」商標（即據爭商標）之商標權人，權利期間自94年8月1日起至114年7月31日止。
CERENINFILM-COATEDTABLETS）向衛福部食藥署申請取得製劑許可證。
106年10月16日、24日被告林傳魁在Yahoo奇摩拍賣、PChome商店街「典安大藥局」賣場張貼標題「典安大藥局～德國循利能（同循利寧）軟膠囊60粒（盒）*3盒」（即系爭商品7），並標示「幫助末稍循環的最佳夥伴」、售價3,600元、分期付款等語，原告於106年10月24日登入帳號向被告林傳魁訂購上開商品。
，並標示產品名稱「德國合康循利能軟膠囊食品」、主成分、食用方法、保存方法、原產地、包裝內容、有效期限及被告合康公司之聯絡方式。
五、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第367頁至第369頁）：Yahoo奇摩拍賣、PChome商店街「典安大藥局」賣場張貼標題「典安大藥局～德國循利能（同循利寧）軟膠囊60粒（盒）*3盒」，是否構成商標之使用？如構成商標之使用，是否與據爭商標有混淆誤認之虞？康循利能軟膠囊食品」是否構成商標之使用？如構成商標之使用，是否與據爭商標有混淆誤認之虞？求損害賠償之數額為何？原告請求被告○○○與被告合康公司連帶賠償是否有理由？銷毀系爭商品是否有理由？其等不得使用相同或近似於「循利寧」字樣於廣告、網頁或其他行銷物件，是否有理由？將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文以新細明體10號字體刊載於蘋果日報頭版下半頁1日，其法律依據為何？是否有理由？8六、得心證之理由Yahoo奇摩拍賣、PChome商店街「典安大藥局」賣場張貼標題「典安大藥局～德國循利能（同循利寧）軟膠囊60粒（盒）*3盒」，是否構成商標之使用？如構成商標之使用，是否與據爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞？以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。經查，被告林傳魁自承於Yahoo奇摩拍賣、PChome商店街「典安大藥局」賣場張貼標題「典安大藥局～德國循利能（同循利寧）軟膠囊60粒（盒）*3盒」之廣告訊息，並有一○六年度北院民公泠字第900200號、第900218號公證書影本、PChome商店街網頁截圖畫面在卷可稽（本院卷第59頁至第115頁），而在交易平台網頁標題載明典安大藥局有銷售德國「循利能」膠囊，並於「循利能」後括弧加註「同循利寧」，其主觀上顯係基於行銷系爭商品之目的而使用「循利能」。被告林傳魁雖辯稱網頁記載「循利能（同循利寧）」僅單純表達二者成分、作用相同，非作為商標使用云云，然觀諸前開系爭商品之銷售網頁截圖，並無系爭商品之成分、作用等內容之記載，而網頁標題記載「循利能（同循利寧）」足使消費者瀏覽時將該標題之文字提示作為商品來源之表彰，且其標題明確傳達「循利能」與「循利寧」係相同商品之意涵，堪認被告林傳魁在前開拍賣網頁標題之標示「循利能」構成商標之使用。
9「循利能」與據爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞按所謂有混淆誤認之虞，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
經查：
按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。經查，就外觀而言，「循利能」與據爭商標均係中文，其中「循利」二字相同，僅「能」與「寧」之別，堪認二者外觀近似；就讀音而言，二者發音因其構成文字亦僅「能」與「寧」而有些微音別，堪認二者讀音近似；就觀念而言，二者均非既有之詞彙，僅能傳達字面之字義，依其等近似之文字外觀，傳達近似之字面概念。承上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察及連貫唱呼之時，實不易區辨，堪認二者構成高度近似。
及類似之程度商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。經查，據爭商標係指定使用於10西藥、血液循環改善藥劑，有商標資料檢索服務在卷可稽（本院卷第53頁），而「循利能」係關於血液循環之健康食品，二者均係與人體血液循環健康有關之商品，於用途、功能、產製者、行銷管道及銷售場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬高度類似之商品。
被告林傳魁將「循利能」用於血液循環之健康食品廣告，與據爭商標指定使用之商品（如附圖1所示），二者均需經消費者一定程度之想像、思考或推理，才能領會與使用商品之關聯性，均係暗示性商標，各具相當識別性。
「循利能」與據爭商標各具相當識別性，二者構成高度近似，使用於高度類似之商品，認相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞之情事。
原告主張在各大網路平台、賣場販售據爭商標之商品，且為利行銷，在各大藥局、公車、電視上均有原告之行銷廣告，並製作網頁供一般不特定消費者瀏覽（網址：https://www.dr
ws.com.tw/），亦聘請知名藝人拍攝產品廣告（網址：https://www.youtube.com/channel/UCSWBbcz6jXSdEpoItoMggGQ/），被告林傳魁對此亦不爭執；且被告林傳魁為專業經營藥局之人，對據爭商標應知之明甚，竟於交易平台網頁標題載明典安大藥局所銷售之德國「循利能」膠囊同「循利寧」，顯有攀附原告據爭商標之故意。雖被告林傳魁另辯稱係其員工於前開網頁販售，其並不知情云云，惟銷售管道乃係被告林11傳魁所經營典安大藥局之營收來源，員工上網販售「循利能」仍須出貨，被告林傳魁當掌握其藥局各種銷售、出貨情況，以利管理及經營佈局，不致任由員工自行恣意而為，是其諉稱是員工所為，其不知情，尚無可採。
被告林傳魁之行為是否違反公平交易法第21條第1項之規定？另按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項，公平交易法第21條第1、2項定有明文。
系爭商品係由被告合康公司所生產製造之食品，有被告合康公司之答辯狀附卷可參（本院卷第310頁），可知系爭商品並非藥品，而被告林傳魁於系爭商品銷售網頁上張貼標題記載「循利能（同循利寧）」之廣告訊息，該訊息客觀上易使相關消費者誤認系爭商品之品質、內容、用途或製造者與原告據爭商標之商品二者相同，係對於與商品相關為虛偽不實或引人錯誤之表示，且足以影響交易決定之事項；縱系爭商品之外包裝上標示係由被告合康公司生產製造，並有產品名稱「德國合康循利能軟膠囊食品」、主成分、食用方法、保存方法、原產地、包裝內容、有效期限及被告合康公司之聯絡方式等內容（如附圖2所示），惟上開內容並未見於前開銷售頁面（本院卷第75頁、第97頁、第115頁），是相關消費者從被告林傳魁之銷售12頁面所載資訊，無法對於實際銷售之系爭商品獲得真實之認識，該廣告訊息已違反公平交易法第21條第1項之規定。
康循利能軟膠囊食品」是否構成商標之使用？如構成商標之使用，是否與據爭商標有混淆誤認之虞？關於商標之使用，商標法第5條定有明文，已見前述；又按商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之經濟利益。商標之使用，於交易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務相區別。如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意圖者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。經查：
由系爭商品之包裝整體觀之，其包裝盒之正面及背面，均於盒面之左上角標示略經設計之「HOKANG」（即「合康」之音譯）及其下方排列字型較大之「SHYUNLINENG」
13、「GinkgoBiloba」（即「銀杏葉」之外文）與銀杏葉圖樣；復於盒蓋印有上、下排列之「SHYUNLINENG」、「GinkgoBiloba」；又於包裝盒之側面右半部以極小字體記載「德國合康循利能軟膠囊食品」，其下接續記載主成分、副成分、部分原料來源、食用方法、保存方法、原產地、包裝內容、保存期限、有效日期、代理商即被告合康公司之聯絡資訊等稍小字體之內容，有系爭商品之包裝盒照片附卷可稽（本院卷第313頁、第314頁，如附圖2所示），是整體觀察系爭商品包裝盒之立體圖像之正、背面均有醒目占據大版面的「SHYUNLINENG」，並於盒蓋標示與包裝盒之正、背面相同字體亦較大之「SHYUNLINENG」，被告合康公司顯以「SHYUNLINENG」等字作為表彰商品來源之標識。
按商品於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示下列事項：一、商品名稱。二、生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地。屬進口商品者，並應標示進口商名稱、電話及地址。三、商品內容：主要成分或材料。淨重、容量、數量或度量等；其淨重、容量或度量應標示法定度量衡單位，必要時，得加註其他單位。四、國曆或西曆製造日期。但有時效性者，應加註有效日期或有效期間。五、其他依中央主管機關規定，應行標示之事項。商品標示法第9條第1項定有明文。又按食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示下列事項：
一、品名。二、內容物名稱；其為二種以上混合物時，應依其含量多寡由高至低分別標示之。三、淨重、容量或數量。四、食品添加物名稱；混合二種以上食品添加物，以功能性命名者，應分別標明添加物名稱。五、製造廠商或14國內負責廠商名稱、電話號碼及地址。國內通過農產品生產驗證者，應標示可追溯之來源；有中央農業主管機關公告之生產系統者，應標示生產系統。六、原產地（國）。
七、有效日期。八、營養標示。九、含基因改造食品原料。十、其他經中央主管機關公告之事項，食品安全衛生管理法第22條第1項定有明文。經查，系爭商品包裝盒之側面左半部有「EACHCAPSULEACTIVEINGREDIENT（每個膠囊有效成分）」及「GinkgoBilobaPowder…150mgPumpkinSeedOil…」、右半部雖以中文記載有「德國合康循利能軟膠囊食品」且「合康循利能」等字之字體比例略大於「德國」、「軟膠囊食品」等字，惟由其下方接續記載主成分、副成分、部分原料來源、食用方法、保存方法、原產地、包裝內容、保存期限、有效日期、代理商之聯絡資訊等內容，有系爭商品包裝盒側面可稽（如附圖2所示），參諸前開商品標示法及食品安全衛生管理法之規定，系爭商品包裝盒之側面左、右半部乃關於系爭商品相關之說明文字，而系爭商品側面右半部之說明文字中之「德國合康循利能軟膠囊食品」乃關於系爭商品品名之記載。再者，將此系爭商品包裝盒之側面右半部「合康循利能」等字與包裝盒正、背面前開「SHYUNLINENG」相比較，「合康循利能」之字體比例、所占版面、所在之位置，均相對極小，難以形成醒目印象，是由系爭商品利用「合康循利能」之型態，尚難認存在攀附他人商譽之目的之客觀形式或主觀意圖，應認其係作為系爭商品品名之用意，且其使用前開品名之方式亦無違一般商業交易習慣，消費者不致將該「合康循利能」品名之標示作為商品或服務之辨識來源。
15包裝盒之側面右半部關於商品之說明標示雖有「合康循利能」等字，既非作為商標使用，依上開規定，自不構成侵害據爭商標權。
、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者；前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之，公平交易法第22條第1、2項分別定有明文。上開條文第2項之增訂理由為：表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護。準此，原告既已就據爭商標於我國取得註冊商標，自不得依公平交易法第22條第1項第2款之規定對被告合康公司主張權利，併予敘明。
對被告林傳魁請求損害賠償之數額為何？賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額，計算其損害；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第69條第3項、第71條第1項第3款前段、第2項分別定有明文。侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件（最高法院97年度台上字第1552號判決參照），商標法第71條係16侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則；商標權人固得選擇以查獲仿冒商品單價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符。
式侵害據爭商標權，業如前述，該廣告所示系爭商品3盒之售價為3,600元，有一○六年度北院民公泠字第900200號、第900218號、第900233號公證書影本所附網頁資料及統一發票在卷可憑（本院卷第75頁、第97頁、第143頁），是系爭商品之單價為1,200元，本院審酌被告林傳魁在網路刊登廣告對瀏覽網頁之相關消費者造成與據爭商標商品混淆誤認之影響，及兩造不爭執系爭商品售出6盒，其中3盒為原告為舉證所購買等情狀（本院卷第369頁、第371頁），認以系爭商品單價1,200元之100倍計算損害賠償為妥，即損害賠償額為120,000元。原告請求以系爭商品零售價之1,500倍計算損害賠償，尚屬過高。
對被告林傳魁得否請求排除侵害並銷毀系爭商品？按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項分別定有明文。誠如前述，被告林傳魁以在網路上刊登廣告之方式侵害據爭商標權，是原告請求被告林傳魁不得使用相同或近似於「循利寧」商標於相同或類似附圖1之商品或與商品有關之商業文書或廣告，為有理由。又原告主張被告林傳魁尚有系爭商品6盒未售出，應有銷毀必要云云，惟系爭商品本身並未侵害據爭商標權，業如前述，原告請17求銷毀系爭商品，並無理由，不應准許。
被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第33條定有明文。誠如前述，被告林傳魁在網路上刊登廣告標示「循利能（同循利寧）」，已違反公平交易法第21條第1項規定，是原告請求被告林傳魁將本件判決書登報，為有理由。
七、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、公平交易法第33條規定請求被告林傳魁賠償120,000元，及自被告林傳魁收受起訴狀繕本送達（本院卷第165頁送達證書）翌日即107年3月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，及將本判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文，以新細明體10號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁1日為有理由，應予准許；其餘部分之請求，均無理由，應予駁回。又本判決命被告林傳魁給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告林傳魁陳明願供擔保請求宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年8月31日智慧財產法院第三庭法官杜惠錦18以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月3日書記官林佳蘋19附圖：
附圖1（據爭商標）註冊第00000000號商標權人：扶陞貿易有限公司申請日：93年12月21日註冊日、註冊公告日：94年8月1日專用期限：94年8月1日至114年7月31日指定使用商品或服務：
第5類西藥、血液循環改善藥劑。
（本院卷第53頁）附圖2（系爭商品）（本院卷第313、314頁）2021