智慧財產法院民事裁定
107年度民聲上字第10號聲 請 人 達通科技股份有限公司法定代理人 張世娟上列聲請人因與中華電信股份有限公司間侵害專利權有關財產權爭議事件（本院107 年度民專上更㈡字第2 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：伊與中華電信股份有限公司間侵害專利權有關財產權爭議事件，原由曾啟謀法官及熊誦梅法官審理（本院102 年度民專上字第35號，下稱前案），經最高法院於民國104 年8 月7 日以104 年台上字第1485號將該判決廢棄發回，嗣上訴最高法院後，又經最高法院第二次發回，現由本院汪漢卿庭長、曾啟謀法官及熊誦梅法官合議審理（本院10
7 年度民專上更㈡字第2 號，下稱本案），而曾啟謀法官及熊誦梅法官在前案判決中認定系爭專利有得撤銷事由存在，本案中此仍為重要爭點，是客觀上已不能期待法官為公正裁判，為恐曾啟謀法官及熊誦梅法官執行職務有偏頗之虞，裁判客觀上有足使人疑其為不公平之審判，爰依民事訴訟法第32條第1 項第7 款、第33條第1 項第2 款，聲請法官曾啟謀及法官熊誦梅迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7 款定有明文。又法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1 項第2 款亦有規定。所謂「前審裁判」，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103 號判例參照）。又下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字611 號裁判要旨參照）。復按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年度台抗字第457 號判例參照）。
三、經查，聲請人係以本院107 年度民專上更㈡字第2 號侵害專利權有關財產權爭議等事件之承辦法官曾啟謀法官及熊誦梅法官，前於本院104 年度民專上字第35號判決曾參與該事件之裁判，應自行迴避卻不自行迴避，執行職務有偏頗之虞，提起本件聲請。惟下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，已如前述，因此，曾啟謀法官及熊誦梅法官縱曾參與本件最高法院廢棄發回更審前之前案審判程序，然依上開說明，仍非參與「前審判決」之法官，自無民事訴訟法第32條第1 項第7 款自行迴避規定之適用。此外，聲請人其餘所指難以期待法官為公正審判之事由，均屬法官在審判程序中本其職權及其法律上之確信所為判斷或裁定之事項，非可遽謂其執行職務有偏頗之虞，且法官所持法律見解縱與聲請人有異，亦不得逕以此任指承辦法官有偏頗之虞，此外，聲請人復未提出其他證據釋明曾啟謀法官及熊誦梅法官有何其他客觀情形足疑可能為不公平之審判，依首揭說明，亦難認承辦法官有民事訴訟法第33條第1 項第2 款聲請迴避規定之情形。
四、綜上所述，聲請人依民事訴訟法第32條第1 項第7 款、第33條第1 項第2 款規定，聲請曾啟謀法官及熊誦梅法官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 邱于婷