智慧財產及商業法院民事判決
108年度民公上字第3號上 訴 人 中國風皮藝國際有限公司法定代理人 黃煥忠訴訟代理人 蔡坤旺律師
黃書妤律師被上訴人 李明峯
黃惠敏上二人共同訴訟代理人 桂齊恒律師複代理人 廖正多律師上列當事人間公平交易法損害賠償事件，上訴人對於中華民國10
8 年5 月13日本院107 年度民公訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於110 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」。上訴人於民國108 年8 月6 日上訴理由狀主張，被上訴人李明峯於違反著作權刑事案件，藉由全程參與刑事搜索扣押程序之機會，分別於上訴人高雄市○○區○○○路○○○ 號○○玉器市場B1-B3 攤位○○○○○○市○○○○○○市○區○○街○ 巷○○號住處（下稱嘉義市住處），違法指認扣押上訴人所有與本件無關之7,087 件銀飾品（包含4,444 件未經起訴、移送，及2,643 件肉眼即可辨識與本案34件著作外觀顯然相異者），嚴重侵害上訴人財產權，請求於第二審追加此部分主張作為本案獨立的損害賠償請求權（見本院卷一第66頁），經查，關於此部分之侵權事實，上訴人在原審108 年4 月10日準備四狀已有主張（見原審卷三第156-157 頁），惟其在原審陳○○是作為誣告損害賠償之一部分（見原審卷三第294-295 頁），嗣於第二審程序主張係誣告以外之另一個侵權行為，本院認為應屬未變更訴訟標的，僅對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張略以：
一、被上訴人李明峯為虹光國際有限公司（下稱虹光公司）之負責人，與上訴人中國風皮藝國際有限公司為商業競爭對手。李明峯明知如附表所示之34件銀飾（下稱系爭著作）係業界流通已久之舊款式，並非虹光公司員工即訴外人黃○○、被上訴人黃惠敏所創作，卻偽稱系爭著作係由黃○○、黃惠敏設計，且該二人於民國（下同）104 年7 月13日與虹光公司訂立著作權移轉契約書（被證5 ，見原審卷一第225 頁），將系爭著作之著作財產權讓與虹光公司。李明峯代表虹光公司於104 年12月25日向保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊（下稱保二總隊）提告上訴人侵害虹光公司之著作財產權，且提出著作物與實品與仿品比對圖為證，並於105 年1 月27日偕同員警持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度聲搜字000131號搜索票，分別前往高雄市○○區○○○路○○○ 號○○玉器市場B1-B3 攤位（下稱○○玉市）及上訴0000000000000市○區○○街○ 巷○○號住處（下稱嘉義市住處），由李明峯以專家鑑定人身分指認扣押上訴人所有之銀飾品共計21,076件（下稱系爭產品），致上訴人受有鉅額之損失。黃惠敏、李明峯二人所為係惡意為著作權濫用行為，構成民法第148 條權利濫用，成立民法第184 、
185 條故意共同侵權行為，並違反公平交易法第25條規定，應依公平交易法第30條、第31條負連帶損害賠償責任。為此，請求李明峯及黃惠敏應連帶給付新臺幣（下同）300 萬元（上訴人起訴時原主張公平交易法第24條及第25條，嗣於本院110 年6 月17日言詞辯論期日表示不主張公平交易法第24條，僅主張同法第25條規定，見本院卷二第490 頁）。
二、黃惠敏創作發想手繪稿（被證12）未見附圖編號15-17 、編號19-22 、編號23-34 （12生肖）著作之手繪圖，其發想手繪稿完全無從與34項系爭著作（原證40）相連結，如何從無到有變出著作物？黃惠敏至今未具體說明。系爭產品係上訴人自大陸製造廠買入，證人謝○○於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度智易字第8 號（下稱刑事一審案件）已證稱自己才是該12生肖系列之著作權人，並提出12生肖著作設計圖及原始設計圖檔證明（上證6 、上證16），謝○○之創作完成日期為西元2010年底，遠早於黃惠敏聲稱之完成日期2015年3 至5 月。經上訴人仔細檢視黃惠敏修改指令，與謝○○販售給上訴人之原版12生肖系列外型以及李明峯提出的「著作物與實品與仿品比對圖」（原證40，見原審卷三第15-48 頁）互為比對，可知黃惠敏12生肖手繪稿修改指令就是針對謝○○12生肖著作物的微調，調整後的結果也確實呈現於李明峯主張具著作權的著作物實品外型上，有上證14具體對比圖可證（見本院卷二第145-155 頁）。李明峯為專售銀飾業者亦為該領域專家，當熟知市場業界流通之款式，且熟知臺灣商家經營模式都是自大陸購入銀飾現成品轉售，每家貨源幾乎相近。黃惠敏受聘為虹光公司設計師，依社會通念有相當機會接觸市場業界流通的銀飾品，其自市場接觸到謝○○原版12生肖銀飾後，以3D繪圖軟體抄襲其外觀並做微調，據此聲稱自己為著作權人，隨後轉讓權利給李明峯及虹光公司，李明峯反提告誣指上訴人涉嫌重製抄襲，該二人均係惡意為著作權濫用行為，應負共同侵權行為之責。
三、3D圖美術著作與銀飾實體物屬不同概念，前者證明其設計、創作獨立發想歷程即可，後者則需有繁複工藝之高溫高壓鑄造流程及設備，二者保護標的並不同，李明峯以抄襲重製之3D設計圖提出刑事告訴，主張上訴人販售之實體物侵害其著作財產權，卻從未提出實體物為憑，又提不出銀飾製造工廠應有之設備、規模、模具等佐證，足見李明峯稱虹光公司在大陸地區有銀飾製造工廠，系爭著作實品為自己的工廠所製造，顯無可採，其係故意、重大過失侵害上訴人權利。李明峯對上訴人公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提告之違反著作權法刑事案件，業經刑事一審案件、本院107 年度刑智上易字第39號（下稱刑事二審案件）判決無罪確定，李明峯將著作權作為權利濫用之商業競爭手段，侵害上訴人之財產權，有違著作權法立法初衷，且嚴重侵害市場交易秩序。
四、被上訴人於104 年12月25日向保二總隊提告上訴人侵害虹光公司著作權，經執行搜索扣押後，總計查扣與虹光公司主張的34項系爭著作有關之扣押物共計16,632件（○○玉市2,84
0 件、嘉義住家13,792件），此有高雄地院105 年度聲判字第122 號裁定可資為證（上證11第14頁）。後經刑事一審案件審理，審判長從頭到尾均僅就「侵害虹光公司」部分審理，並於107 年1 月30日、107 年2 月9 日諭知行勘驗程序，勘驗結果發現，上訴人遭李明峯及其員工指認侵權而遭扣押之銀飾，有高達2,643 件銀飾係肉眼即可輕易辨識與該34項系爭著作外型明顯相異的商品（上證18），卻遭被上訴人李明峯及其員工浮濫扣押。此外，尚有4,444 件銀飾遭李明峯及其員工指認扣押後，完全未經起訴、移送，顯與本件侵害著作權無關，係因李明峯及其員工因故意或重大過失誤扣。李明峯是販售銀飾之同行業者，具有相當判斷專業，卻利用參與刑事扣押程序機會故意擴張指認侵權商品範圍，浮濫扣押與侵害虹光公司著作權無關之商品，致生損害於上訴人，李明峯應就其基於商業競爭所為濫權指認扣押行為負損害賠償之責。
五、黃惠敏、李明峯應就共同侵權行為負連帶賠償責任：㈠損害賠償計算基礎:
計算基礎一：李明峯、黃惠敏共同為著作權濫用侵權行為，上訴人遭到李明峯指認扣押16,632件侵害虹光公司之銀飾，又另外遭扣押4,444 件完全未經起訴、移送之銀飾，總計21,076件。計算基礎二：李明峯指認扣押16,632件侵害虹光公司之銀飾，其中2,643 件與虹光公司主張的著作物外型肉眼即可輕易辨識係完全不同，卻被李明峯故意指認扣押。
㈡損害賠償額：
依虹光公司於本院107 年度重附民上字第5 號提出之刑事附帶民事上訴準備狀一之損害賠償表（原證39），李明峯主張銀飾1 件平均市價為1,200 元上下，上訴人僅以該金額除以
3 ，即1 件400 元作為損害之計算標準。據此，損害計算基礎一：被上訴人著作權濫用提告之行為，使上訴人遭扣押21,076件銀飾，乘以每件400 元，總計8,430,400 元。若依計算基礎二：經李明峯指認扣押之16,632件侵害著作權之銀飾中，有高達2,643 件外型明顯與案件無關而被故意指認扣押，以每件400 元計算，總計1,057,200 元。且本件涉及刑事告訴、商業競爭、權利濫用行為，有不易計算損害數額之情形，請斟酌被上訴人故意侵害程度，依據民事訴訟法第222條酌定損害賠償額。又依據公平交易法第31條規定，如為事業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償但不得超過已證明損害額之三倍。對此，上訴人請求依據計算基礎二故意錯誤扣押2,643 件銀飾之損害額1,057,200 元，依據民事訴訟法第222 條、公平交易法第31條酌定300 萬元之損害額。
貳、被上訴人答辯略以：
一、系爭著作編號1-14、18之創作人係黃○○，編號15-17 、19- 34之創作人為黃惠敏，有系爭著作之發想手稿（被證12，見原審卷二第29-55 頁）、3D設計圖（被證11，見原審卷一第337-408 頁）為證，並經黃○○、黃惠敏於刑事二審案件
107 年9 月27日言詞辯論期日到庭證述系爭著作之創作過程及著作財產權讓與經過（原證21，見原審卷二第257-275 頁）。創作人藉由題材選擇、資料蒐集、實體觀察、創意發想及美感設計等連串精神投入，表達其創作性，並足以彰顯其精神想法，應為符合著作權法之著作。黃○○、黃惠敏皆為虹光公司雇用之設計師，雙方間就著作財產權並無特別約定，依著作權法規定，虹光公司當然取得受雇人美術著作之著作財產權。且虹光公司更與黃○○及黃惠敏簽署著作財產權移轉契約書，有該契約書及附件之美術著作明細表可稽（見被證5 ，被上證4 ）（被上證4 已遮掩與本件無關部分），因所移轉之標的物數量眾多（黃○○創作完成143 件、黃惠敏創作完成182 件），美術著作之3D設計圖面無法以2D方式完整呈現，況所有美術著作均已生產製造出「原件」並拍攝照片建檔管理，故簽署契約時雙方同意以「美術著作原件照片」代指美術著作本身，當事人虹光公司、黃○○及黃惠敏，對所移轉標的為美術著作本身均達成共識，並無疑義。
二、上訴人雖提出上證6 、上證16，主張12生肖係由證人謝○○所設計云云，惟上證6 之12生肖設計圖在刑事案件及本件一審程序皆未提出，而是在本件提起上訴後之108 年11月27日才提出，顯係臨訟製作，被上訴人否認其形式上真正。上證
6 之截圖刻意僅截取視窗左上部分，並無所操作電腦系統時間可比對，無法證明確為西元2010年所建立，復比較其設計創作時間，此一系列檔案竟然均在西元2010年12月8 日至12月10日此三日內建立並完成設計，且其創作時間更僅需要數十分鐘至數小時不等，此等創作歷程及創作效率前所未聞，殊難想像，益證上證6 不可信。上證16之檔案建立及修改日期之內容即上證6 ，且坊間有修改軟體可輕易更改檔案時間，其操作示範如被上證6 （見本院卷二第339-343 頁），反之，被上訴人所使用之Rhino 軟體，經被上訴人測試（如被上證7 ），縱使以修改軟體變更檔案時間，在Rhino 軟體內之資訊仍正確不受影響，且上訴人向Rhino 臺灣地區經銷商「曲面實業有限公司」詢問，亦得到「不能更改」之回覆（被上證8 ）。兩相比對，益證明被上訴人設計圖檔之創作時間較為可信，上證16則不可採。
三、李明峯確曾於廣州市○○區○○路○○號2 棟3 樓設立工廠生產系爭著作及其他飾品，被上訴人於原審提出被證18、被證
19、被證20及被證21以證明被上訴人確曾於廣州市○○區○○路○○號2 棟3 樓設立工廠生產系爭著作權物品及其他飾品。被證22之租賃合同係由李明峯之合夥人盧○○出面代表向廠主冉瑞彪承租，投資設立工廠生產系爭著作權物品及其他飾品，並可與被證23之「○○工藝品加工廠」營業執照（2015年1 月9 日）相互勾稽，被證24為大陸工廠2013年度員工薪資表，並可與被證25大陸工廠受雇員工基本資料表相互勾稽，足證明被上訴人確有在大陸設廠雇用員工進行系爭著作權物品及其他飾品生產製造。被證26為李明峯給付予訴外人盧○○之中國工商銀行匯款記錄，因網路系統只能回查4 年前之資料，故僅能提供2015年4 月16日以後之匯款記錄。該等匯款大多是大陸工廠依李明峯訂單生產出貨後，李明峯所應給付之貨款，足證明李明峯確有在大陸設廠雇用員工進行系爭著作物及其他飾品生產製造，上訴人主張被上訴人無製造系爭著作之行為，並不足採。黃煥忠及黃秋惠對李明峯提起之誣告告訴，案經高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分（
106 年度偵字第8995號，見被證6 ），黃煥忠及黃秋惠雖提起再議，臺灣高等檢察署高雄檢察分署已駁回再議在案（10
7 年度上聲議字第771 號，被證7 ），李明峯並未涉有誣告犯行，上訴人認為李明峯有侵權行為，並無所據。
四、被上訴人無侵害上訴人之故意或過失：㈠虹光公司持真品及仿品之比對（原證40），向保二總隊提出
告訴，並持高雄地院105 年度聲搜字000131號搜索票至高雄市○○玉器市場攤位執行搜索，當場查獲上訴人未經著作財產權人授權而販賣侵害著作財產權之銀飾。虹光公司係基於著作財產權移轉契約書（被證5 ）之著作財產權利，且事先向上訴人購買取得33件商品並進行比對後，才向保二總隊提出告訴。從真品及仿品之比對文件中可以清楚看出，上訴人所販售之飾品，與虹光公司擁有著作財產權之飾品一模一樣，無論線條之方向、粗細、色彩及明暗、或整體造形之設計，均完全相同，且其數量之多，樣式之齊全，若非仿冒絕無法產生此種情形，虹光公司係依法提出告訴且經保二總隊查證屬實，始經檢察官向法院聲請搜索票，依搜索票所載執行搜索扣押，依法並無不合。
㈡高雄地方法院105 年度聲判字第122 號刑事裁定（上證11）
已認定，本件搜索或扣押程序已符合法律相關規定，上訴人一再指稱違法查扣云云，絕非事實。且依證人員警尤○○之證言可知，保二總隊搜索李明峯之嘉義市住處時，李明峯僅站在台階辨認與虹光公司有關之仿冒品，並無接觸其他侵害商標權等而被另案扣押之物品，更無胡亂翻找，至於其他侵害商標權等而被另案扣押之物品，李明峯均未過目，並無上訴人指稱錯誤指認扣押之情事，更遑論有侵害上訴人之故意。
五、被上訴人之行為不構成民法第184 條、第185 條之侵權行為，亦無違反公平交易法第25條之行為，上訴人違反著作權法刑事案件業經判決無罪確定，扣押之系爭產品並未宣告沒收，臺灣高雄地方檢察署已發函告知將扣押物品發還予上訴人（被證17），上訴人之財產權未受損失，其請求被上訴人損害賠償，並無理由，應予駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人等答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉歷審訴訟費用均由上訴人負擔。⒊如受不利之判決，被上訴人願以金融機構可轉讓定期存單或現金供擔保，請准免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第447-448 頁）
一、李明峯為虹光公司負責人。
二、黃惠敏為虹光公司員工。
三、李明峯以虹光公司為系爭34項銀飾實體物著作權人為由對上訴人中國風皮藝公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提出違反著作權法之刑事告訴。
四、李明峯於104 年12月25日警詢筆錄陳稱：「我有提出刑事告訴狀，裡面有本公司的美術著作實體物及中國風皮藝國際有限公司仿製的實體物，正、仿品比較照片、被告公司名片影本、營利事業登記資料」。
五、檢察官以黃煥忠、黃秋惠侵害虹光公司之著作財產權提起公訴，經高雄地院105 年度智易字第8 號、本院107 年度刑智上易字第39號判決黃煥忠、黃秋惠無罪確定。
伍、得心證之理由：
一、本件應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責任：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號民事裁判、82年度台上字第267號民事判決）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判決）。
㈡本件上訴人主張被上訴人故意或重大過失共同為侵權行為之
事實有二：⒈明知系爭著作係業界流通已久之舊款式，卻偽稱係虹光公司員工黃○○、黃惠敏所設計，黃○○、黃惠敏並於104 年7 月13日與虹光公司訂立著作權移轉契約，將系爭著作之著作財產權移轉予虹光公司（被證5 、被上證4 ，見原審卷一第225 頁、本院卷二第161-266 頁），李明峯以虹光公司代表人身分，指稱上訴人販賣之系爭產品侵害其著作財產權，對上訴人公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提起刑事告訴，造成上訴人所有之銀飾產品高達21,076件被扣押。
⒉李明峯及其員工指認扣押16,632件侵害系爭著作權之產品中，有2,643 件與系爭著作外型明顯相異的產品（上證18），卻遭被李明峯及其員工故意指認扣押，另外有4,444 件遭扣押之後完全未經起訴、移送，李明峯及其員工有浮濫扣押之情事。上訴人自應就其主張被上訴人有上開侵權行為之事實，負舉證之責任。李明峯對黃煥忠、黃秋惠二人提起之侵害著作權告訴，雖經高雄地院105 年度智易字第8 號、本院
107 年度刑智上易字第39號判決無罪確定，惟判決理由係認為黃煥忠、黃秋惠二人主觀上並無侵害著作財產權之故意，但未實質認定系爭著作之著作財產權人為何人，上訴人尚不得僅憑黃煥忠、黃秋惠刑事案件判決結果，執為有利之論據，而應就被上訴人客觀上有侵害之行為及主觀上有故意或重大過失，負舉證之責任。
二、上訴人無法證明虹光公司並非系爭著作之著作財產權人，而故意對上訴人提出侵害著作權之告訴：
㈠李明峯代表虹光公司提出刑事告訴時，主張系爭著作如附表
編號1-14、18係由黃○○創作，如附表編號15-17 、19-34係由黃惠敏創作，黃○○、黃惠敏並與虹光公司簽立104 年
7 月13日著作權移轉契約，將包含系爭著作之美術著作的著作財產權全部移轉予虹光公司，並提出系爭著作之3D設計圖（被證11，見原審卷一第337-408 頁）、發想手稿（被證12，見原審卷二第29-55 頁）、著作權移轉契約及附件（被證
5 ，見原審卷一第225 頁、被上證4 ，見本院卷二第161-26
5 頁，被上證4 已遮掩部分與本件無關者）、著作物與實品與仿品比對圖（保二警卷第74-106頁）為證。黃○○、黃惠敏二人並於刑事二審案件107 年9 月27日言詞辯論期日到庭證述系爭著作之創作發想過程及著作財產權讓與經過（原證21，見原審卷二第257-275 頁），核與被上訴人之主張相符。次查，黃○○證稱，其為高鳳技術學院工藝設計系畢業，創作資歷有8 年，都是做產品設計畢業後有參加郭元益的包裝設計比賽，有得全國第二名，其有創作的能力。黃惠敏證稱，其係讀英國倫敦藝術大學，學的是珠寶設計系本科系，有從事珠寶設計兩年的資歷，應認該二人均有設計銀飾品之專業能力。系爭著作之題材雖屬常見之吉祥圖騰或12生肖圖樣，惟同樣之題材，由不同之人設計，仍會有不同之表達方式及視覺效果，系爭著作藉由創意發想及美感設計等精神投入，呈現視覺上之美感，足以表現創作人之個性及獨特性，應認為具有原創性，為著作權法所保護之美術著作。上訴人雖主張，黃惠敏創作發想手繪稿（被證12）未見附圖編號15-1 7、編號19-22 、編號23-34 （12生肖）著作之手繪圖，其發想手繪稿無從與34項系爭著作（原證40）相連結云云。
惟查，依黃惠敏之證言，其設計之前會先在公司開會討論市場需求、消費者需要、公司風格等，再上網找素材如動物特徵等，再進行勾勒手繪稿，再用電腦進行草圖、完成圖之設計，故發想手稿僅呈現最初的簡單概念，其後再以電腦繪圖軟體Rhinoceros進行設計構圖，故黃惠敏提出之手繪稿內容不完整，尚無顯然不合理之處，上訴人以此為由，主張如附表編號15-17 、編號19-22 、編號23-34 （12生肖）之系爭著作並非黃惠敏所創，並非可採。
㈡上訴人雖主張，系爭產品係其向大陸地區之證人○○、謝○
○購買，系爭著作實係業界流通已久之舊款式，由證人○○、謝○○該二人於刑事一審案件107 年1 月30日審判期日之證言（原證8 ，見原審卷一第429-450 頁、同卷第451-478頁），足以證明系爭著作並非由黃○○、黃惠敏創作云云。
惟查：
⒈證人○○於刑事一審雖證稱，其有販賣類似的12生肖、錢
球—六字箴言、錢球—招財進寶等款式之銀飾，然並未提出實物以供比對，無從知悉其所稱之「類似」程度如何，其又證稱，其所販賣之12生肖銀飾之外型及紋路與系爭著作不一樣；吻鑽錢貔貅（如附表編號8 ）係其請人設計，並有開模，惟並未提出設計人姓名，3D圖、模具等以供查證，且其自承3D圖並無標示時間，亦無與上訴人交易之交易細項紀錄。由證人○○之證述，無法證明系爭著作係市場上流通的舊款式，及吻鑽錢貔貅（附表編號8 ）係證人○○所設計。
⒉證人謝○○於刑事一審雖證稱，其有製作及販賣過與系爭
34件著作「一模一樣」的銀飾，係由自己的設計師設計的，其電腦中有3D設計圖云云，惟其於刑事一審程序並未提出3D設計圖，亦未提出模具及與上訴人間交易之資料以供查證。嗣上訴人於本件民事二審程序108 年11月27日上訴準備一狀，始提出上證6 謝○○創作完成12生肖系列著作物3D設計圖檔（見本院卷一第347-369 頁），距離證人謝○○於刑事一審作證之時間，已將近二年，該3D設計圖是否為證人謝○○所提出？尚有不明，被上訴人已抗辯上證
6 係臨訟製作，否認其形式上真正。再者，上證6 之截圖僅截取視窗左上部分，並無所操作電腦系統時間可供比對，其檔案創建時間是否如截圖所示之2010年12月間？亦有疑問。又比較上證6 所示12生肖創建時間及修改時間，此一系列檔案均在西元2010年12月8 日至10日此三日內建立並完成設計，且其創建及修改時間更僅隔數十分鐘至數小時不等（見本院卷二第407 頁），此等創作歷程及創作效率之高，顯與常情不符，反觀被上訴人於原審提出之被證11即系爭著作之3D設計圖，同樣是12生肖的作品，建立時間到最後保存期間，常相距數百天不等，修改次數更常達數十次以上，兩相比較，本院認為上證6 內容之真實性，顯有疑問，尚非可採。
⒊再者，如附表編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻鑽錢貔
貅之立體造型，李明峯分別於103 年7 月21日、103 年8月1 日、103 年11月1 日向經濟部智慧財產局申請設計專利，並經核准公告，專利號分別為D161849 、D162044 、D163876 ，有被上證1 、2 專利說明書可稽（見本院卷一第125-146 頁），上開專利之申請日在被上訴人提出告訴（104 年12月25日）之前一年多，本院認為李明峯主張如附表編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻鑽錢貔貅圖樣為其享有著作財產權之美術著作，衡情應屬可信。證人○○證稱附表編號8 吻鑽錢貔貅為其所設計，證人謝○○證稱系爭34件著作，包含編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻鑽錢貔貅均為其所設計部分，則不足採信。
㈢上訴人又主張，比對黃惠敏手繪稿之修改指令，與謝○○販
售給上訴人之12生肖系列系爭產品外型，以及李明峯提出的「著作物與實品與仿品比對圖」（原證40），可知黃惠敏之修改指令就是針對謝○○12生肖著作物的微調，調整後的結果即呈現於李明峯主張的著作物實品外型上云云（見上證14具體對比圖，本院卷二第145-155 頁）。經查，系爭著作為立體之銀飾品，在創作、發想、作成實體物過程中，其外型經過多次的調整及修改，乃屬常見，至於黃惠敏手繪稿之修改指令究係針對哪一個實體物作修改，卷內並無資料可佐，上訴人以手繪稿中部分之修改指令，剛好與李明峯主張之實體物及被控侵權之12生肖部分產品之差異處相同，據以主張黃惠敏手繪稿之修改指令，即係針對謝○○12生肖著作物的微調，乃屬臆測之詞，並無其他證據足以核實其主張，本院認為尚難採信。
㈣上訴人雖於原審提出密封證據1 至11（見外放證物袋）向大
陸銀飾製造廠下單訂購銀飾之訂購單影本，主張系爭著作早已是業界流通已久之銀飾款式云云。惟查，上訴人自承密封證物1 至9 是大陸地區銀飾製造廠接受其他廠家下訂單訂購的資料，並非上訴人自己之採購資料，故無法提出報關紀錄、貨運紀錄（見原審卷二第321 頁），被上訴人並否認上開證據形式上之真正（見原審卷二第406 頁），至於密封證據10至11，上訴人稱係其早期親自前往大陸地區選購銀飾之訂購資料，因均以現金交易，故也無法提出早期2013、2014年的報關紀錄及貨運紀錄（見原審卷二第425-427 頁），本院認為上開資料均屬私文書，已為被上訴人否認其真正，且無客觀之報關紀錄、貨運紀錄可互相勾稽，難以採信。
㈤上訴人又主張，系爭著作中如附表編號2 「愛心無限」、編
號11「龍頭」、編號13「立體龍身」、編號17「無限鑽多功能手環」、編號18「無限8 」設計，早已見於The NeshamaProject 、Bull blood、Tiffany 、Swarovski 、Pan dora等品牌之銷售網頁中云云。經查：
⒈系爭著作如附表編號2 「愛心無限」與上訴人提出之原證
24「The Neshama Project 」網站網頁（見原審卷二第29
7 頁）相較，二者雖均為心型搭配8 字圖樣，惟原證24之圖示係以平面呈現，附表編號2 著作則為立體的飾品，且二者之心型及8 字的大小、比例、粗細變化仍不相同，故二者之設計概念相彷，但非完全相同。
⒉系爭著作如附表編號11「龍頭」、編號13「立體龍身」，
與上訴人提出之原證6 日系銀飾品牌「Bull blood」商品圖（見嘉義地院卷第55-57 頁）、原證7 美國知名品牌Ev
il Rings商品圖（見嘉義地院卷第59頁）、原證23之91年11月5 日發行之日本銀飾雜誌（見原審卷二第287-295 頁）相較，其「龍頭」及「立體龍身」之造型顯不相同，為不同著作。
⒊系爭著作如附表編號17「無限鑽多功能手環」、編號18「
無限8 」，與上訴人提出之原證3 Tiffany infinity系列官網商品圖、原證4 Swarovski Exist 墜鍊官網商品圖、原證5 Pandora 「Number Eight」、「Symbol of infini
ty Bracelets」商品圖、原證18之Story Accessory 品牌官網商品圖、原證45之Tiffany 商品頁面、原證46之Swarovski 商品頁面網頁資料（見嘉義地院卷第47-53 頁、原審卷一第521-525 頁、原審卷三第196-202 頁）相較，雖均係以「8 」字為設計理念，惟各有不同之表達方式，包含「8 」字雙圓形之大小搭配、有無鑲嵌其他寶石及鑲嵌之部位、表面光滑或粗糙處理等細節，均有不同，各自呈現不同之視覺感受，系爭著作與上開第三人商品，其設計概念相彷，但非完全相同。
⒋綜上，上訴人提出之證據，均不足以證明系爭著作為市面
上流通已久之舊款式，第三人品牌之商品網頁雖與系爭著作之題材或設計理念相彷，然系爭著作與市面上既有之銀飾產品相較，仍有細節上的變化，並非完全相同，縱使系爭著作之一部分與其他品牌之類似商品相較，該變化是否已達到著作權法保護之原創性的程度，不無爭議，惟系爭著作與與市面上既有之銀飾品既非完全相同，被上訴人二人主觀上認為系爭著作係受著作權法保護之美術著作，且虹光公司已自黃○○、黃惠敏處受讓系爭著作之著作財產權，李明峯乃代表虹光公司提出刑事告訴，難認其主觀上明知並非系爭著作之著作財產權人，仍故意提告誣指上訴人侵害其著作權。
㈥上訴人雖主張，虹光公司與黃○○、黃惠敏訂立著作權移轉
契約，僅取得3D圖美術著作之著作財產權，竟主張上訴人所販賣之實體物侵害其著作財產權，且被上訴人提出之證據均無法證明虹光公司在大陸地區有銀飾製造廠，足以製造銀飾實體物，足認被上訴人提出侵害著作權之告訴，係故意侵害上訴人之權利云云。惟查：
⒈依著作權移轉契約之附件（被上證4 ，已遮掩部分與本件
無關者，見本院卷二第161-265 頁）所示，係拍攝系爭著作（銀飾品）實體物之照片而非3D圖（被證11，見原審卷一第337-408 頁），李明峯於刑事案件提出之「著作物與實品與仿品比對圖」（原證40，見原審卷三第15-48 頁），「著作物」欄位亦為著作權移轉契約附件（被上證4 ）之實體物照片，被上訴人亦明確主張，所有美術著作均已生產製造出「原件」並拍攝照片建檔管理，故虹光公司與黃○○、黃惠敏簽署著作權移轉契約時，雙方同意以「美術著作原件照片」代指美術著作本身（見本院卷二第158頁），足認本件系爭著作為依黃○○、黃惠敏所設計並製作完成之銀飾「實體物」，並非3D設計圖，上訴人主張虹光公司僅取得3D圖之美術著作，卻主張實體物之著作財產權，顯不足採。
⒉被上訴人於原審提出被證18大陸工廠生產照片、被證19大
陸工廠經營相關單據、被證20報關資料及被證21之2016年
5 月12日至2018年10月18日發票，以證明李明峯曾於廣州市○○區○○路○○號2 棟3 樓設立工廠生產系爭著作物及其他飾品。又被證22之租賃合同係由李明峯之合夥人盧○○出面向○○工藝品加工廠廠主冉瑞彪承租，投資設立工廠生產系爭著作權物品及其他飾品，並提出原審被證23○○工藝品加工廠營業執照（2015年1 月9 日) ，其上所載營業場所即上開廣州市○○區○○路地址，另提出被證24大陸工廠2013年度員工薪資表，被證25大陸工廠受雇員工基本資料表，被證26李明峯給付予盧○○之中國工商銀行匯款記錄（被上訴人陳稱，因網路系統只能回查4 年前之資料，故僅能提供2015年4 月16日以後之匯款記錄）。上訴人雖主張，被上訴人所謂之工廠僅為黏珠加工廠，並非銀飾製造廠，且經黃煥忠之妻至現場查訪已不存在，被上訴人也提不出系爭34樣著作物之模具、製造廠設備採購紀錄、投資匯款證明、貨運報關進口輸入證明等文件，足見李明峯並無銀飾製造廠云云。惟查，被上訴人就其曾在大陸廣州市番禺區上開地點設立工廠生產銀飾之事實，已提出部分之證據，雖因被上訴人另覓合作夥伴並遷移工廠（見原審卷二第406 頁），目前已無法作進一步查證，惟並不能因為被上訴人事隔多年無法提出系爭著作在上開工廠製造之證明，逕予推論被上訴人所稱其在大陸地區設有銀飾製造廠為虛構，因本件應由上訴人就被上訴人有故意或過失之侵權行為之事實，負舉證之責任，而非由被上訴人證明自己並無侵害之行為，已如前述，故上訴人之主張，不足採信。
三、上訴人主張李明峯浮濫指認扣押不可採：㈠上訴人雖主張，遭李明峯指認扣押之銀飾中有4,444 件與本
案侵害著作權無關，事後亦未遭移送及起訴，另有2,643 件經刑事一審勘驗認為扣押物外觀與系爭著作顯有差異（刑事一審案件勘驗筆錄見原證47，原審卷三第204-233 頁，扣押物外觀與系爭著作明顯差異見上證18，見本院卷三第459-46
9 頁），故李明峯有故意或過失浮濫扣押上訴人之財產之侵權行為云云。
㈡惟查，證人尤○○（保二總隊警員至嘉義市住處實施搜索扣
押警員）於本院110 年5 月12日準備程序到庭證稱：「（提示上證10第3 頁，你在嘉義地檢署106 年度核交第64號誣告案件，你到庭陳稱，李明峯有進到中國風住家內，我為了不誤扣與犯罪無關的證物，才讓李明峯入內，是否實在？）實在，屋內是指他們家大門口階梯那裡，大門口是屋內主要進入搜索的範圍那邊，不是在屋外的大門口。（階梯是在屋內還是屋外？）屋內，是搜索建築物時有一個大門口，要進入前，有一個小台階，他就站在那個台階上。（所謂李明峯在台階上的意思是說，他沒有進入房屋的主要客廳部分，是否如此？）只有到台階，沒有進入客廳。（本案執行扣押時，疑似仿品是放在哪個位置？）一樓客廳左側及後面的兩個儲藏室的其中一間儲藏室都有。（李明峯接觸得到嗎？）接觸不到，因為他都沒有進去。（你拿給李明峯辨認的，是否都是與這33樣或34樣著作物比較像的？）是。（不像的你們如何處理？）就留在他們住家沒有帶走。（留在住家的那些，有給李明峯看過嗎？）沒有。（你當天辦理搜索扣押的這個案子時，是否有打電話給檢察官問他說，那其他的侵害物是否要一起查扣？）是，有打電話過。（其他侵害物是否要一起查扣的意思是何意思？）因為我在搜索之前有去他的玉器市場的攤位查證，有看到疑似潘朵拉的商品，盒子外寫「潘朵」，潘朵拉也是賣銀飾，所以我在執行當天有向檢察官確認，遇到這些東西，是否要查扣。（檢察官如何回答？）他說照扣押起來。（你剛才說疑似潘朵拉的商品，盒子外寫『潘朵』的這些商品，你們警察有給李明峯看嗎？）沒有，這個潘朵是在玉器市場（高雄），嘉義住家有扣到潘朵拉的型錄，當天還有扣到小小兵、凱蒂貓、多拉A 夢、香奈兒及其他一些侵害商標權的物品，這部分都沒給李明峯看。（潘朵拉的商品是在何處扣到的？）高雄玉器市場。（這部分的扣押情形，你是否清楚？）高雄玉器市場，是我同事在高雄執行搜索時，我有請他們拍盒子中的銀飾品照片給我看，我再用LINE傳給潘朵拉代理商，請他們辨認是否是他們公司的商品，確定有這些商品後，我們就把玉器市場那邊，外頭有寫『潘朵』的盒子商品都全部查扣。（這樣的照片，有給高雄玉器市場李明峯的同事看或是給李明峯看嗎？）沒有。（你在做移送書時，移送此案到地檢署時，是否連同侵害其他公司的侵害物都一併移送？）我們有分二部分移送，因為當時黃煥忠一直向警政署檢舉我們與虹光公司串證，長官叫我快將案件移送到地檢署，所以我們先把有關虹光公司的部分移送到地檢署，然後第二部分才是移送有關上述其他家公司凱蒂貓、多拉A 夢等的商品。（所以你上述13,7 92 件侵害虹光公司之仿冒品，都是跟這34樣比較像，是否如此？）基本上扣押起來的就是比較像的。（這些都有抽樣給李明峯辨認過嗎？）有辨認過是他們家的東西我們才清點。（除了13,792件以外的東西，是否就沒有拿給李明峯辨認？）嘉義的部分，對，就沒有拿給李明峯辨認，因為與虹光公司無關。高雄○○玉器市場，當天我們有請虹光公司的員工協助我們在現場辨認，當天黃煥忠也在我們單位協助一同清點，他也有簽名確認。（○○玉器市場的扣押物品，是當天帶到你們單位清點嗎？）對。（你請李明峯鑑定的物品是否包含非虹光公司以外的產品？）沒有，我只有請他辨認虹光公司的東西而已，我是說我們是初步辨別，辨別是虹光公司李明峯的商品後才請他們到我們單位確認，如果虹光公司的人沒有到現場，我們不知道虹光公司是否有這些商品，因為著作權的東西，我們警方不是很了解，有時候當事人沒有蒐證到的東西，我們警方也要一併查扣再確認，我們才會請他們協助到場確認，讓查扣的範圍縮小，嘉義住處部分，現場的東西，虹光公司的商品就是有10幾萬件，我們不可能當天一一拿起來確認」（詳見該期日準備程序筆錄）。
㈢由證人尤○○上開證言可知，保二總隊警員前往黃煥忠嘉義
市住處及高雄○○玉市搜索扣押時，僅係請求虹光公司負責人李明峯及該公司員工協助辨認與侵害系爭著作權有關之銀飾，而非上訴人所稱以「專家鑑定人」身分指認扣押物，又搜索當日另發現有其他可能涉及侵害第三人潘朵拉公司之著作財產權，及涉及侵害小小兵、凱蒂貓、多拉A 夢、香奈兒等商標權之銀飾，經證人尤○○請示檢察官後，檢察官指示仍應予以扣押，惟該些與侵害虹光公司著作財產權無關之銀飾，警員並未要求李明峯或其員工協助辨認，故上訴人主張，與本件侵害著作權無關之4,444 件銀飾，因李明峯及其員工浮濫指認而遭扣押云云，不足採信。另依證人尤○○之證詞，涉及侵害第三人潘朵拉公司著作權，及小小兵、凱蒂貓、多拉A 夢、香奈兒等商標權之銀飾係第二批移送，經本院調閱刑事卷宗查明，該部分銀飾嗣後確實由高雄地方檢察署
105 偵字第13240 號移送刑事一審案件併辦，惟因刑事第一審判決黃煥忠及黃秋惠無罪，故併辦部分經刑事一審退回高雄地檢署（見刑事一審卷宗卷一第152 頁，卷三137 頁），故上訴人主張該4,444 件事後未遭移送及起訴，顯有誤會。
再者，依證人尤○○證言，警員初步判斷可能與系爭34件著作有關之銀飾，始拿給站在嘉義市住處屋外台階上之李明峯過目辨認，李明峯並未進入屋內，亦無自行翻找，且搜索當天現場的商品高達10幾萬件，警員不可能逐一確認及清點，僅就可能侵害之商品予以扣押帶回，故涉及侵害虹光公司著作權之扣案商品是否均經李明峯逐一指認辨識，亦無可考，且扣押之商品是否確實侵害系爭著作權，有待司法機關調查審理後認定，並非扣押當下所能確認，自不能因事後刑事一審案件法官逐一勘驗檢視後，認為其中2,643 件銀飾外觀與系爭著作外型顯有差異，即反面推認李明峯及其員工於105年1 月27日搜索扣押當天有故意或重大過失浮濫指認之情事，上訴人主張李明峯及其員工故意或重大過失指認扣押與本案不相干之銀飾，造成其財產權受損，不足採信。
四、綜上，本件上訴人主張李明峯、黃惠敏二人明知系爭著作為市面上流通已久之舊款式，僭稱系爭產品為黃○○、黃惠敏所設計，並將著作財產權移轉予虹光公司，由李明峯代表虹光公司提出告訴，誣指上訴人侵害其著作財產權，造成上訴人之系爭產品被扣押，受有財產權之損害，黃惠敏與李明峯係共同為侵權行為；及李明峯利用參與刑事扣押程序機會，因故意及重大過失浮濫指認扣押與本件侵害著作權無關之銀飾4,444 件，及外觀與系爭著作顯有差異之銀飾2,643 件，造成上訴人之財產權受損，均不可採。上訴人無法證明被上訴人客觀上有侵害之行為，及主觀上有侵權之故意或重大過失，上訴人依民法第184 、185 條故意共同侵權行為之規定，及公平交易法第25條、第30條、第31條規定，請求李明峯及黃惠敏應連帶給付上訴人300 萬元本息，為無理由。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造關於損害賠償數額之爭點，及其餘之攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，已勿庸審究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 26 日
書記官 郭宇修附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。