智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第28號原 告 張雅惠訴訟代理人 黃曙展律師被 告 劉月梅即天使美時尚美睫訴訟代理人 顏火炎律師
顏嘉誼律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於108 年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。而原告於訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項聲明者不在此限。民事訴訟法第25
5 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明文。經查，本件原告起訴後撤回聲明第2 項後段「被告不得使用相同或近似第00000000號『天使美睫AngelEyelash』註冊商標之文字作為其經營主體名稱之特取部分。」，並經被告同意（本院卷第129 、
375 至377 頁），揆諸前揭說明，原告所為訴之聲明變更，應予准許；至原告另於民國108 年9 月11日準備程序期日更正訴之聲明第一項為「被告天使美時尚美睫劉月梅應給付原告新臺幣100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第375 頁），核此更正並未變更訴訟標的，亦應予准許。
二、原告主張：㈠本件事實經過：
原告早於97年起即於臺北市○○區○○街○○號3 樓以「天使美睫館」名義從事美睫、美甲、紋繡眉毛服務，並以網際網路「無名小站部落格」、「痞客邦部落格」、「Yahoo 奇摩拍賣」等網站廣為宣傳，有97年11月17日之痞客邦部落格「天使美睫館- 3D立體嫁接睫毛」貼文，以及原告100 年1 月
1 日於Yahoo 奇摩拍賣成立「天使美睫館」拍賣商家之網頁列印資料為證（原證一）。其後原告於103 年3 月14日申請第00000000號「天使美睫AngelEyelash」註冊商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），並於106 年4 月16日取得經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核發之商標註冊證，於「假睫毛、假指甲、指甲亮光油、眼睫毛用化妝品、假睫毛用膠黏劑、修指甲、美容」類別，為系爭商標之商標權人，權利期間自西元2017年4 月16日至2027年4 月15日止（原證二）。又原告為廣為宣傳系爭商標，除於103 年1 月起，於「Youtub
e 」網站設立「天使美睫-GinaTV/霧眉接睫毛教學」教學頻道，迄今已上傳284 部美睫教學影片，擁有上萬名訂閱者外（原證三），更於105 年8 月至106 年7 月間，委請網路名人洪翎逸擔任「天使美睫」品牌形象代言人，拍攝一系列宣傳影片、攝影廣告（原證四）。詎料，被告「天使美SPA 美睫館」及其商號負責人，明知原告自97年起即以「天使美睫館」為商號名稱及商標（下稱被告商標，如附圖二所示）對外行銷提供美睫、美甲、紋繡眉毛服務，並明知或可得而知原告為系爭商標之商標權人，竟於新北市○○區○○路○段
000 號之4-2 樓以「天使美SPA 美睫館」名義提供美睫、美甲服務，並於FACEBOOK網站成立「天使美SPA 美睫館」粉絲團（原證五），於痞客邦網站成立「天使美spa 美容美體會館」網頁（原證六），於GOMAJI夠麻吉網站成立「天使美時尚美睫」店家（原證七），甚至於FACEBOOK粉絲團公然以「天使美睫」名義宣傳，利用原告苦心經營建立之品牌商譽，對外招攬美睫、美甲生意（原證八）。嗣因被告行徑嚴重造成消費者混淆誤認，多有消費者誤認「天使美SPA 美睫館」即為「天使美睫館」而向原告聯繫（原證九號，本院卷第93至103 頁），原告始知上情。被告利用原告辛苦建立之品牌商譽，對外招攬美睫、美甲生意，蓄意攀附原告苦心經營所建立之商譽，嚴重造成消費者混淆誤認，核屬商標法第68條所定侵害商標權之行為，亦構成公平交易法第25條以顯失公平方法從事競爭或商業交易之行為。
㈡系爭商標具有識別性，且系爭商標與被告商標有混淆誤認之虞：
⒈系爭商標具有識別性：
①系爭商標雖就「美睫」、「Eyelash 」聲明不專用，然揆諸
本院107 年度民商上字第9 號判決之說明，此僅係商標註冊行政上之一種措施，對於商標權利範圍僅具明確化之作用，並不影響商標權之權利範圍，故原告仍得系爭商標整體主張商標權利，而非僅割裂「天使」、「Angel 」為原告主張商標權之範圍，故被告所陳系爭商標權主張之範圍僅有「天使」、「Angel 」云云，容有誤解。
②被告主張系爭商標屬於習見之宗教神祉而不具識別性，屬商標權無效之事由云云，實屬無據：
⑴揆諸教育部重編國語辭典修訂本就「天使」釋義為「1.天
帝的使者…2.舊稱皇帝派遣的使臣…3.基督教稱上帝的使者為「天使」。在西方的文學藝術中，其造形多為帶翅的小孩或女子。4.比喻可愛的小孩或女子…」（原證十），足徵「天使」容非特定之神祉，且於美容、美睫服務之領域，毋寧係衍伸為「美麗、可愛」之象徵，而非指宗教神祉。
⑵系爭商標係以隱含譬喻之方式暗示商品及美睫服務具有「
使消費者如天使般美麗」之品質，較易為消費者所記憶，且並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務之標識，係屬「商標識別性審查基準」（原證十一）所稱之暗示性標識，應具有識別性無疑。
⑶抑有進者，經原告查詢本院105 年度民商訴字第20號判決
，就與「天使」相對之「惡魔雞排及圖」商標之侵害商標權行為案件，亦未否認「惡魔雞排」具有商標識別性，並作成被告不得使用該商標之判決在案（原證十二），由此可徵「天使美睫AngelEyelash」亦有商標識別性無疑。
⒉被告商標與系爭商標極為近似，多有消費者混淆誤認：
被告商標與系爭商標標之讀音極其近似，多有消費者混淆誤認，原告謹列舉消費者芷瑄、Linda Yang、Beverly 、陳素英、黃于倫等人混淆誤認被告使用之商標名稱與系爭商標相同之通訊軟體LINE對話紀錄為證（原證十三）。
㈢善意使用商標之前提須商標法上之商標使用，被告僅於102
年7 月23日以「天使美容美體會館」申請商業設立登記，然未舉證證明何時開始使用「天使美美睫」之商標，自不得主張善意先使用：
⒈被告明知原告以系爭商標經營美睫服務，仍蓄意以「天使美
美睫」名義經營相同服務，且明知已造成消費者混淆誤認，自非善意，係基於不公平競爭之意圖使用商標：
①原告經向消費者林小姐確認，伊於108 年5 月2 日19時8 分
許致電被告所營「天使美時尚美睫」電話（( 00) 0000-000
0 ），被告服務人員接起電話後，首先林小姐詢問是否為「天使美睫」時，被告服務人員即稱自己為「天使美睫」。益有進者，被告於消費者林小姐詢問「因為我之前我朋友有在那個台北車站那邊附近有一間天使美睫有在那邊做過，他說那邊弄得不錯，阿可是你們也是叫天使美睫，是跟那間同一個嗎？同一間分店嗎？」時，被告服務人員答以「我們跟他不是噢。」、「我們家已經十年了，你可以來試試看，你就是嘗試看看就是體驗嘛。」此有消費者林小姐之電話錄音及譯文可稽（原證十四）。由上可見，被告非但於本件訴訟前即知悉原告以「天使美睫」名義經營美睫服務，惟被告竟於本件庭訊時當庭誑稱「本件訴訟前不知原告有使用系爭商標」云云，顯係明知系爭商標存在而刻意隱匿自己為不正競爭之舉，實不足採。是以，被告自不符善意先使用「先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的」之要件，不得主張商標法第36條第1 項第3 款之「善意先使用」例外至明。
②又查，原告已提出原證十三證明被告使用「天使美美睫」名
義經營美睫服務，業已造成許多消費者混淆誤認，被告明知多有消費者混淆誤認情事，竟仍持續以「天使美美睫」名義經營美睫服務，顯然該當本院101 年度民商上字第3 號判決所揭櫫「高度抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為」容屬公平交易法第25條以顯失公平方式從事競爭行為，要屬當然。
⒉善意使用商標之前提須商標法上之商標使用，被告僅提出10
2 年1 月22日以「天使美工作室」營業登記資料，以及101年12月10日租賃契約、粉絲專頁截圖，然未舉證證明何時開始使用「天使美美睫」之商標，自不得主張善意先使用：
①依被告所提之被證十二天使美SPA 美睫館粉絲專頁之異動紀
錄，固可證明該專頁之成立日期在系爭商標申請日前，然後依據被告所提被證六新北市政府經濟發展局函、被證九財政部北區國稅局函文，僅見被告以「天使美工作室」申請營業設立登記，然該營業登記名稱與被告嗣後使用之「天使美美睫」商標不同，僅憑該商業登記之申請，尚難證明被告於10
2 年1 月間即以「天使美美睫」作為商標使用，乃被告徒以「天使美工作室」營業設立登記，主張有於系爭商標註冊申請日前善意先使用商標云云，恐有誤解。
②再者，揆諸被告所提被證十房屋租賃契約，該契約之承租人
均為「劉月梅」個人，全未有任何租賃房屋係供作「天使美美睫」營業用之文字，何以證明被告於系爭商標申請日前即已使用「天使美美睫」作為商標使用？㈣綜上，原告爰依被告所經營接睫毛服務之平均單價（原證八
第2 頁）為計算損害賠償之基礎，依商標法第68、69條、公平交易法第25、29、30條、民事訴訟法第244 條第4 項規定，請求被告賠償最低金額新臺幣（下同）100 萬元，並排除侵害及除去、防止侵害並銷毀侵害商標權之物品。
㈤並聲明：
⒈被告天使美時尚美睫劉月梅應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告不得使用相同或近似系爭商標之文字於美睫、美甲服務
，或於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用相同或近似系爭商標之文字，並應拆除、除去及銷毀所使用含有相同或近似於系爭商標之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件。
⒊原告願以現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：㈠被告得主張善意先使用商標權：
⒈本件被告於102 年7 月23日即登記營業並經營美容美體、美
睫、SPA 美容按摩至今，遠早於原告商標註冊登記之106 年
4 月16日，故被告屬於善意先使用商標之人，原告不得請求除去或排除被告商標之使用。另依本院102 年刑智上易字第53號刑事判決意旨，本件被告就其使用商標權除符合商標法第36條第1 項第3 款而得主張善意先使用外，被告所使用之商品或服務，亦無地理區域或業務規模之限制。
⒉被告僅係使用公司之名稱：
被告於登記營業後，對外發放之名片（原證七）、宣傳單（原證八）等均僅有公司名稱之字樣，其皆僅係使用公司名稱之商業行為，並非使用商標之行為。
⒊被告得主張公平交易法第22條第3 項第3 款規定而免責：
被告「天使時尚美睫於102 年1 月22日成立，有102 年1 月23日財政部北區國稅局核准被告「天使時尚美睫」營業設立登記之函文（被證九），101 年12月10日房屋租賃契約（被證十）、粉絲專頁透明度（被證十一、十二）可參。又被告於102 年7 月23日即登記營業遠早於系爭商標註冊登記之10
6 年4 月16日；縱不以系爭商標註冊登記時間點為基準，原告於103 年始於Youtube 網站設立頻道、105 年始拍攝相關廣告，皆晚於被告登記營業之102 年。被告並不知悉原告以「天使美睫」名義經營美睫事業，變更登記名稱是因勞工局清查職員有無投保勞健保時始更改。至於原告所稱其於97年即開始美甲服務，雖有網站頁面，惟均未提出其商標達著名程度之證明；況網路傳播取代傳統報章雜誌成為主流媒體，僅係這兩三年才發生之社會現象，並影響台灣社會之商業、選舉，97年時期，僅係自己申請無須門檻就能架設之部落客網站而無任何報章雜誌報導完全無法作為商標已達著名程度之證明。原告所提設立Youtube 網站、拍攝廣告等行為，均係於被告經營設立天使美之後所為，被告實屬善意而無任何不正當公平交易之行為，原告主張公平交易法明顯為無理由。
㈡系爭商標不具有識別性、系爭商標與被告商標並無混淆誤認之虞：
⒈系爭商標屬於習見之宗教神祇而不具識別性，屬商標權無效之事由：
系爭商標「天使美睫AngelEyelash」不就「美睫」、「Eyelash」文字主張商標權（被證一），故本件原告主張系爭商標權之範圍僅有「天使」、「Angel 」。參酌本院98年民商上字第8 號判決意旨，系爭商標亦屬於一般習見之宗教神祇而不具識別性。按現代社會文化交流之脈動，西方之信仰文化早自15世紀之大航海時代起逐漸散布至世界各地，台灣社會文化中基督、聖母、天使等均屬習見之宗教神祇，且相關圖示廣為使用，若令僅僅「天使Angel 」得做為商標註冊，將致使國人習用之宗教神祇與圖示交由少數人獨占使用。並系爭商標為單邊天使翅膀造型，按天使之型態表現有百百種，根據人類之神話、歷史紀錄，不同天使亦有不同之職稱與外貌。惟若僅係天使翅膀，其所表現之涵義均為聖潔、自由、美麗等意義，自一般消費者眼光而言，縱使為不同出處之圖形，其造型皆大同小異，高度近似，自不足以使該商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。綜上所述，系爭商標本因屬習見之宗教神祇而不具識別性，具商標權無效事由存在。原告主張被告侵害其商標權等云云，均為無理由。
⒉退步言之，縱認系爭商標具足夠之識別性，被告商標與系爭
商標圖樣區別亦十分明顯，兩者商標構成未有使消費者混淆誤認之可能：
依本院107 年行商訴字第97號判決意旨（被證三）、最高行政法院103 年度判字第237 號判決意旨（被證四），查本件被告商標所使用之圖樣為「天使美」，並於天使美之字樣兩側添加天使翅膀展開之圖樣，翅膀圖樣屬於線條簡單圓滑之卡通風格，並整體字樣與翅膀輪廓施以桃紅色，屬於天使雙翼展開之造型，翅膀旁並有兩根墨綠色羽毛添加（被證五）。另系爭商標為「Angel 天使美睫」並字樣左側為灰金色單邊天使翅膀，翅膀採用流線型藝術感之設計風格，除此之外並無羽毛添加。就原、被告雙方商標比較後，可知有明顯之不同，一般消費者施以相當之注意皆應能區別，無混淆誤認之可能，以下分述之：
①系爭商標之讀音為天使美睫再加上Angel Eyelash 之英文讀
音，反之被告商標為「天使美」三字，且僅有中文讀音而無英文之讀音。
②自顏色之角度觀察外觀，被告商標為桃紅色，系爭商標為灰金色，明顯兩者有所不同。
③另就雙方圖樣之外觀整體觀察，兩者差異亦十分明顯。系爭
商標圖樣為單邊天使翅膀，天使字樣與翅膀之圖示分隔擺設，而被告商標圖樣為雙邊天使翅膀，雙邊翅膀夾覆住天使美字樣，使字樣與圖示合為一體。
④雙方就翅膀之設計風格也相差甚大，系爭商標之單邊翅膀屬
於流線型設計感，輪廓尖銳；被告商標之雙邊翅膀屬於卡通風格、線條圓滑之簡單造型。
⑤另被告商標尚有於翅膀兩側添加兩根寫實風格之羽毛，系爭商標之翅膀完全無添加任何羽毛。
⒊系爭商標於106 年4 月16日才註冊（被證一），被告於102
年7 月23日即登記營業，並以天使美之名義經營美容美體會館，提供消費者SPA 按摩、美睫等服務至今，有新北市政府經濟發展局函及商業登記抄本為證（被證六），可證明被告使用系爭天使美圖樣為善意。
⒋綜上所述，原、被告商標之圖樣於讀音、顏色至外觀皆有明
顯不同，一般具普通知識經驗之消費者將兩者隔離觀察，施以普通之注意，均能區分原、被告商標圖樣之不同。原、被告兩者之圖樣並非相同近似之商標。至原告所提供之原證九等相關資料，僅為一般消費者確認店家服務之動作，不能僅將消費者確認店家服務之動作，即等同認為消費者混淆誤認之標準，仍應回歸混淆誤認之審查基準。
㈢並聲明：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、法官整理兩造爭執事項（本院卷第381頁）：㈠被告之行為是否構成善意先使用？㈡系爭商標是否具有識別性？系爭商標與被告商標是否有混淆
誤認之虞？㈢原告依商標法第68條第1 款、第3 款、第69條、公平交易法
第25、29、30條規定，請求被告損害賠償及排除侵害，有無理由？若有，損害賠償金額若干為適當？
五、本院得心證之理由：㈠被告有使用近似系爭商標之圖案於類似商品或服務之行為：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標與被告商標相較，其中文字部分均有相同之中文「天使美」文字，僅有無英文字及商標圖樣有所不同之部分差異，其中文之外觀、觀念及讀音皆高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標；又被告等將被告商標使用於經營美睫服務，與系爭商標所指定使用之「假睫毛、假指甲、指甲亮光油、眼睫毛用化妝品、假睫毛用膠黏劑、修指甲、美容」等商品、服務相較，其性質、內容、提供者等因素上具有高度共同或關聯之處，存在高度之類似關係，是被告等有使用近似系爭商標之商標於類似商品或服務之行為，固堪認定。
㈡被告行為屬商標法第36條第1 項第3 款規定之「善意先使用」：
⒈按「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標
於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件」（本院104 年度民商上字第18號民事判決意旨參照，最高法院107 年度臺上字第1139號民事裁定駁回上訴確定）。
⒉原告雖主張被告於102 年1 月13日成立之「天使美SPA 美睫
館」臉書粉絲專頁，然由被證六、九僅見被告以「天使美工作室」申請營業設立登記，該營業登記名稱與被告嗣後使用之被告商標不同，無法證明被告於102 年1 月間即已使用被告商標，為商標使用且由原證十四可證被告早已知悉原告之系爭商標，而有不正競爭目的，自不得主張善意先使用云云。惟查：
①依被證十二所示系爭粉絲專頁紀錄（本院卷第439 頁），顯
示被告於102 年1 月13日初始建立之粉絲專頁名稱即為「天使美SPA 美睫館」，迄今未曾變更名稱；而原告係於105 年
3 月14日始申請註冊系爭商標，有商標公報可佐（本院卷第41頁），是被告自102 年1 月起開始使用之上開「天使美SP
A 美睫館」名稱，顯在系爭商標申請日之前，至被證六、九顯示被告於102 年1 月23日申請營業設立登記名稱為「天使美工作室」，嗣於102 年7 月23日申請商業設立登記之名稱為「天使美容美體會館」（本院卷第219 、389 頁），與前述粉絲專頁名稱雖略有不同，惟就給予消費者主要寓目、唸讀印象之「天使美」三字則始終如一，參以兩造所提系爭粉絲專頁自102 年間開始迄108 年4 月間之頁面貼文及相關行銷資料（本院卷第63至89、401 至405 頁），可證被告確自
102 年間初始成立上開粉絲專頁時，即將「天使美SPA 美睫館」名稱使用於美睫服務，於原告所提消費者與被告之電話錄音譯文亦可見被告稱: 「我們家已經十年了」等語（本院卷第421 頁），堪認被告自102 年即開始將「「天使美」文字持續使用於美睫服務，並不因其商業設立、變更登記之名稱略有更動而影響其持續使用之事實。
②原告固另執原證十四消費者與被告之電話錄音譯文，主張被
告早已知悉系爭商標之存在，並非善意，而有不正競爭目的云云，惟查原證十四電話錄音譯文之通話日期為108 年5 月
2 日（本院卷第419 頁），已難以此譯文反推證明被告於10
2 年間初始使用上開名稱經營美睫業務時之主觀心態並非善意，況細究該譯文內容，被告係稱其與原告並非分店，被告營業已經十年了等語（本院卷第421 頁），而表明自身已多年經營，與原告不同等情，亦無攀附原告商譽之情事，無從證明被告有何不正競爭之目的。此外，復查無其他積極證據為佐，自不足為不利被告之認定。
③據上，堪認被告於系爭商標105 年3 月14日申請註冊日前，
即已開始以「天使美」等文字為商標使用，迄今未中斷，且均係使用於美睫服務，亦無主觀心態惡意或不正競爭之行為，而符合善意先使用之情明確，則被告在原有經營美睫服務而善意使用「天使美」商標之情形下，其交易關係於法律上所應受保護權益，自不受系爭商標之商標權效力所及，是被告依商標法第36條第1 項第3 款規定，主張不受系爭商標之效力所拘束，且亦無違反公平交易法情事，即屬有據。
六、綜上，原告依商標法第68、69條、公平交易法第25、29、30條等規定，請求如其聲明所示排除侵害及損害賠償，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，不予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
智慧財產法院第三庭
法 官 黃珮茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
書記官 鄭楚君