智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第54號原 告 林孟伶
妍雅緻國際商貿有限公司法定代理人 張軒銘共 同訴訟代理人 劉韋廷律師
蔡秉叡律師林明忠律師張怡凡律師被 告 林渤洲訴訟代理人 江信志律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於109 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時，僅以林孟伶為原告（臺灣士林地方法院108 年度智字第6 號卷《下稱士院卷》，第9頁），並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國108 年12月6 日具狀追加妍雅緻國際商貿有限公司（下稱妍雅緻公司）為原告，並將訴之聲明變更為：「先位聲明：被告應給付原告林孟伶100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」、「備位聲明：㈠被告應給付原告林孟伶15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈡被告應給付原告妍雅緻公司85萬元及自民事訴之變更追加狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷第173 至178 頁），此核屬基於原告林孟伶、妍雅緻公司主張其先後所有同一商標權受被告侵害之同一基礎事實，與前開規定相符，應予准許。被告仍辯稱原告所為訴之變更、追加不合法等語，尚非可採。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條定有明文。故公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清償債務、交付賸餘財產於應得者完結以前其清算不得謂已終結，其法人格仍視為存在。至清算人向法院聲報清算完結，不過為備案性質，不因法院准予備案遽認其法人格當然消滅（最高法院97年度台抗字第375 號裁定意旨參照）。查原告妍雅緻公司業於106 年11月3 日經股東會決議解散，並選任張○○為清算人，嗣清算人向臺灣臺北地方法院呈報就任，並於
107 年6 月22向同法院呈報清算完結，經同法院於107 年9月13日准予備查在案，業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院106 年度司司字第569 號卷宗核閱無誤。惟原告妍雅緻公司於108 年12月6 日追加提起本件訴訟，主張被告侵害其移轉前之商標權，並請求損害賠償85萬元（本院卷第174 頁），核屬涉及清算人了結其現務、收取債權等公司清算範圍內事務，揆諸前揭說明，在本件訴訟了結前，原告妍雅緻公司之法人格在清算之必要範圍內，仍然存續，而有當事人能力。被告仍辯稱原告妍雅緻公司已經清算完結，法人格業已消滅，自無當事人能力，不得提起本件訴訟等語，容有誤會。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告妍雅緻公司原為註冊商標第00000000號「H 」設計圖（
下稱系爭商標，如附圖所示）之商標權人，專用期限至116年1 月15日止，並指定使用於醫療、醫院、治療服務、診所、整形外科、植髮、醫護協助、護理、醫療諮詢等商品或服務項目，嗣於107 年5 月1 日與原告林孟伶簽訂商標申請權移轉同意暨買賣契約書，將系爭商標讓與原告林孟伶，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）並於108 年4 月16日公告系爭商標已移轉予原告林孟伶。系爭商標目前實際使用於「耐斯醫美整形診所」（下稱耐斯診所）之經營與行銷推廣，作為使相關消費者辨識商品或服務來源並與他人商品服務區隔之方法。原告妍雅緻公司曾於105 年10月31日與被告締結醫美診所合作經營契約（下稱系爭合作契約），約定由原告妍雅緻公司負責營運及管理耐斯診所，而由被告名義上對外代表耐斯診所，對內實際擔任院長及負責醫師業務。嗣原告妍雅緻公司於106 年8 月7 日以存證信函解除其與被告間之系爭合作契約，被告於收受上開存證信函後，亦於同年月9 日委託律師發函表示願終止系爭合作契約，是依系爭合約第13條約定，被告已無權使用任何關於耐斯診所相關之一切財產（包含系爭商標在內）等情事甚明。詎被告未經原告林孟伶或妍雅緻公司同意或授權，仍於其所經營之「花樣- 林渤洲醫師」臉書粉絲專頁（下稱被告臉書專頁）使用系爭商標圖樣，作為被告臉書專頁之封面。原告妍雅緻公司發現被告使用系爭商標於被告臉書專頁上後，曾委請律師於106 年10月13日函知被告不得再使用系爭商標，被告至少於108 年7 月4日仍持續使用106 年5 月21日、2 月17日、2 月5 日之系爭商標圖樣照片於被告臉書專頁。被告臉書專頁上張貼訊息，介紹醫療美容資訊、張貼相關醫美療程廣告等內容，以此提供醫療諮詢等服務，足使相關消費者將系爭商標作為認定被告所提供商品或服務來源之指示，並藉此以達其經營會員粉絲及推展其個人醫療服務之行銷目的，致相關消費者混淆誤認之虞，且被告明知其已無權使用系爭商標而應即時將該等照片撤下，撤下亦無任何困難，卻仍消極不為，已故意侵害原告林孟伶之商標權。
㈡原告妍雅緻公司雖於106 年11月3 日決議解散，惟系爭商標
尚有其累積之價值存在，且斯時已知被告有相關侵害系爭商標情事尚未處理完竣，爰將系爭商標及包含本件損害賠償請求權之其他相關權利，均於108 年4 月16日轉讓予原告林孟伶。原告林孟伶既受讓原告妍雅緻公司之損害賠償請求權，自得就被告先前侵害原告妍雅緻公司商標權之行為請求損害賠償，受讓系爭商標後，被告侵害商標權之行為仍在持續，亦得就被告侵害其商標權之行為請求損害賠償，並依民事訴訟法第244 條第1 項之規定，暫請求被告給付100 萬元作為損害賠償請求之最低金額。縱認被告應就其侵害系爭商標情事，依其行為發生於系爭商標移轉前後，分別向原告妍雅緻公司及林孟伶負損害賠償責任，原告等謹分別依被告侵害商標權之行為持續期間，依比例請求損害賠償；而自被告開始本件侵權情事之106 年8 月間至系爭商標公告移轉予原告林孟伶之108 年4 月間，共計約20個月，自108 年4 月至原證
9 公證書作成時即108 年7 月，共計約3 個月，依原請求之
100 萬元按上開比例約計算，即為原告林孟伶、妍雅緻公司各請求15萬元、85萬元。
㈢爰依商標法第68條第1 款、第2 款、第69條第3 項、第71條
第1 項第1 、2 、4 款，民事訴訟法第222 條第2 項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告林孟伶100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵先位原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告林孟伶15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵被告應給付原告妍雅緻公司85萬元及自本民事訴之變更追加
狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠系爭商標僅出現於被告臉書專頁之「所有相片」內，乃為被
告仍在耐斯診所服務時所使用之照片，並非使用於被告臉書專頁之置頂文章或張貼文章宣傳使用，亦未標示系爭商標圖像、文字等用以表彰行銷被告之商品或服務之標識，當網路使用者搜尋後，僅見被告臉書網址左側有「花樣- 林渤洲醫師」、封面照片、手機上傳、大頭貼照、動態時報照片等，均無顯示系爭商標，消費者實無從認識被告臉書專頁有何標示系爭商標之意，而系爭商標僅存在歷史「所有相片」中之一部分，應屬被告臉書內部無形之使用，而非為外在有形之使用。況且，系爭商標圖樣僅佔被告臉書專頁之所有相片27
9 張中之3 張（5 月21日為重複）而已，佔約莫百分之一，被告根本無將之作為行銷目的之可能。被告既未使用系爭商標為任何行銷目的之積極標示，自不足以使消費者由被告臉書專頁認識其為商標，並不符合商標之使用，自不屬於侵害商標權之不法行為。縱認被告上開行為已構成商標之使用，惟系爭商標從其外觀、文字觀之，至多僅屬於描述性商標或說明性商標，識別性較弱，再由系爭商標僅出現於被告臉書之歷史照片中，並無任何表彰或行銷於服務、商品之行為；被告於離開耐斯診所後僅單純從事醫學美容業務，與系爭商標指定使用於醫療、醫院、治療服務、整行外科、植髮等截然不同；耐斯診所於被告離職後亦改名為耐斯糖果醫美診所名稱已與耐斯診所不同；改名後之診所其行銷地點亦與被告提供服務場所不同，兩者不可能造成消費者有混淆誤認之虞；原告亦未實際提出消費者有混淆誤認之情事；整形外科因涉及病人隱私，患者所注重者為與醫師間之信任、專業關係，與品牌、商標無涉等一切情狀綜合判斷，被告縱有使用系爭商標亦無法致相關消費者有產生混淆誤認之虞，自毋庸負損害賠償之責。
㈡依原告所提出106 年10月5 日之被告臉書專頁封面，斯時雖
仍為系爭商標，惟起因在於當時被告與原告妍雅緻公司仍持續就雙方所生系爭合作契約糾紛與後續變更耐斯診所負責人等進行協商，故尚未變更被告臉書專頁封面。其後被告與原告妍雅緻公司於106 年10月間就系爭合作契約糾紛事宜已達成協議並同意簽屬協議書，被告臉書專頁封面即已由原先使用之系爭商標圖樣變更為「醫學美容- 找回您美麗的歲月」。由此可知，被告在與原告妍雅緻公司達成協議後，隨即將系爭商標圖樣從被告臉書專頁封面撤下，足見被告並無侵害原告系爭商標之故意，自不構成損害賠償之責。再者，原告林孟伶並未舉證證明其實際受有何損害，縱認被告應負損害賠償責任，惟原告林孟伶已於106 年12月間委請公證人公證被告臉書使用系爭商標，卻遲至108 年7 月間始提起本件訴訟，顯係以損害被告為目的，有違誠實信用原則，自應駁回原告林孟伶之請求，且原告林孟伶放任損害之擴大，自有民法第217 條過失相抵之適用，被告自得減輕或免除其責。
㈢聲明：
⒈原告之訴及原告追加之訴均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告等主張原告妍雅緻公司原為系爭商標之商標權人，專用期限至116 年1 月15日止，並指定使用於上開服務項目，嗣於107 年5 月1 日與原告林孟伶簽訂系爭買賣契約書，將系爭商標讓與原告林孟伶，智慧局並於108 年4 月16日公告系爭商標已移轉予原告林孟伶。另原告妍雅緻公司於105 年10月31日與被告簽立系爭合作契約，其後，於106 年8 月7 日寄發存證信函通知被告解除系爭契約，被告亦於106 年8 月
9 日寄發律師函通知原告妍雅緻公司終止系爭合作契約。又原告於106 年10月5 日委請公證人公證時，被告臉書專頁上有使用系爭商標圖樣作為被告臉書專頁之封面；於106 年12月4 日及108 年7 月4 日再次委請公證人公證時，被告臉書專頁於106 年5 月21日、2 月17日、2 月5 日仍有系爭商標圖樣之照片等情，有系爭商標檢索資料、系爭合作契約、上開存證信函及律師函、公證書、智慧局商標註冊簿及商標申請權移轉同意暨買賣契約書等為證（士院卷第32至44頁、第59至67頁、第72至79頁、本院卷第67至72頁、第351 頁、第
401 至404 頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由原告等主張其等先後為系爭商標之商標權人，現仍於專用期間內，詎被告未經原告等之同意或授權，即在其臉書專頁上使用系爭商標圖樣，業已侵害原告等之商標權，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第317 頁），所應審究者為：㈠被告臉書專頁存續之系爭商標是否構成商標之使用？有無致相關消費者造成混淆誤認之虞？㈡被告主觀上有無侵害系爭商標之故意或過失？㈢原告有無民法第217 條過失相抵之適用？㈣原告依商標法第68條第1 款、第2 款、第69條第3 項、第71條第1 項，民事訴訟法第222 條第2 項，請求損害賠償，有無理由？若有，金額若干為適當？茲分述如下：
㈠被告臉書專頁存續之系爭商標是否構成商標之使用？⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：……三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條第1 項第3款、第4 款及第2 項定有明文。是以就商標法第5 條所規定之商標使用，至少須符合⑴使用人主觀上須為行銷商品或服務之目的而使用；⑵須有使用商標之行為；⑶須足以使相關消費者認識其為商標等要件。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1 項或第2 項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。亦即，除商標權人之使用以表彰其識別功能外，當商標權人以外之第三人使用商標，若其使用結果可能造成商品或服務之相關消費者混淆誤認，而無法藉由商標來正確識別商品或服務來源時，則該第三人使用商標之行為即應予禁止，以避免商標識別功能遭受破壞。次按未經商標權人同意，為行銷目的，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1 款亦有明定。準此，商標法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。
⒉被告臉書專頁所張貼之系爭商標圖樣作為封面部分：
⑴依原告所提之106 年10月5 日公證書（士院卷第59至67頁）
，固可見被告臉書專頁係以系爭商標圖樣作為其封面，而被告既係於與原告妍雅緻公司合作期間，張貼系爭商標圖樣作為其臉書專頁封面時，主觀上自屬基於行銷耐斯診所醫美服務之目的而使用系爭商標圖樣無疑。又被告臉書專頁左方記載「花樣- 林渤洲醫師」，貼文中則有消費者術前術後之對比照片、醫美療程之介紹，可使一般消費者認知被告為醫師，且專業為與醫美療程有關之內容，該等行為已足使相關消費者認識其為商標，自屬商標之使用無疑。再該封面照片即直接使用系爭商標圖樣，兩者予人觀感印象一致，且外觀、觀念及讀音上完全相同無法區辨，應構成相同之商標。惟被告與原告妍雅緻公司間前存有系爭合作契約關係，係由被告對外名義上代表耐斯診所，並擔任診所院長、負責醫師、執行醫療業務等情，有系爭合作契約在卷可稽（士院卷第33至35頁），而原告自承系爭商標實際係用於耐斯診所使用（士院卷第10頁），則被告在系爭合作契約關係存續期間，既為耐斯診所之院長、醫師，自有權使用系爭商標，合先敘明。⑵系爭合作契約固分別於106 年8 月7 日、同年8 月9 日經原
告妍雅緻公司、被告寄發存證信函及律師函互為解除、終止系爭合作契約之意思表示，惟原告妍雅緻公司委請律師寄發之存證信函記載：「為代當事人通知解除合作經營合約及聘僱契約，並催告台端文到7 日內完成協商和解事宜，逾期告發刑事違法並訴請民事損害賠償。……」（士院卷第36至41頁）」，被告委請律師寄發之律師函則記載：「為代當事人林渤洲通知終止合作協議，醫美診所合作經營合約書及耐斯整形醫美診所聘僱契約書，並依上開契約請求花旗國際興業股份有限公司（下稱花旗公司）返還出資額100 萬元整；另請求妍雅緻公司返還三部醫美儀器（含微針電波、震動碎脂儀及照光機）、花樣時尚醫美診所病歷、電腦一部及個人物品；及耐斯整形醫美診所應給付積欠薪資等事宜，望貴公司於文到7 日內商議和解事宜……」（士院卷第42至44頁），可知原告妍雅緻公司與被告僅互為告知解除或終止系爭合作契約之意思表示，並請求出面協商和解事宜，然系爭合作契約究係解除抑或終止、合作關係何時正式消滅均有未明。再參酌系爭合作契約第12條約定：「於合約期間，雙方如有提前終止契約之需求，應提前90日以書面通知對方，在不損及雙方利益下和平解約，保持友好合作關係。」（士院卷第34頁），足見契約之一方為解除或終止契約之意思表示後，契約並非當然即為解除或終止，依該條約定，尚須在通知後，雙方在90日之期間內互為協商後和平解約。
⑶被告在收受原告妍雅緻公司上開存證信函及寄發上開律師函
後，係於106 年9 月25日始自耐斯診所取回個人物品，並迄自106 年11月30日簽立協議書解決原告妍雅緻公司與被告間所生之合夥糾紛，亦有上開存證信函、律師函、點交暨簽收單及協議書附卷可參（士院卷第36至58頁、本院卷第283 、
285 頁），而被告亦表示其與原告妍雅緻公司係於106 年10月間始達成協議，並於106 年11月30日簽立協議書（本院卷第361 頁），足見原告妍雅緻公司與被告間之系爭合作契約迄至上開協議後始告消滅，在系爭合作契約消滅前，被告自仍有權使用系爭商標。則被告於原告為第一次公證書日期之
106 年10月5 日仍使用系爭商標圖樣作為被告臉書專頁之封面，顯係基於系爭合作契約之授權而來，自難認被告有何未經授權或同意使用系爭商標之情事。
⑷原告雖於106 年10月13日寄發律師函告知被告「……催告其
應切實履行系爭經營契約第13條之約定，於106 年10月31日前，向臺北市政府衛生局辦理耐斯醫美診所之歇業事宜完竣，並嚴正告知林先生不得再於任何管道、使用任何我司所有之與耐斯醫美診所相關之資產（包含但不限於客戶資料、病歷、廣告圖片、商標等）……」（士院卷第68至70頁），惟被告自陳其於106 年10月間與原告妍雅緻公司達成協議、結束合作關係後，即已將系爭商標自被告臉書專頁封面照片撤下，所稱之協議即為上開106 年11月30日所簽立之協議書等語（本院卷第24、361 、431 頁），而原告提出之106 年12月4 日、108 年7 月4 日公證書均未見被告臉書專頁有以系爭商標圖樣做為封面之情事，足見被告確實在接獲上開律師函及達成協議後，即已將其臉書專頁有關系爭商標圖樣之封面撤下，已難認被告有何侵害原告等商標權之情事。
⒊被告臉書專頁所有相片中之系爭商標圖樣照片部分：
依原告所提之106 年12月4 日、108 年7 月4 日公證書（士院卷第72至79頁、本院卷第67至72頁），固可見被告臉書專頁上106 年5 月21日、2 月17日、2 月5 日仍有系爭商標圖樣之照片，惟由106 年12月4 日之公證畫面可知，被告已將封面照片更換為外國人之照片，且名稱為「醫學美容- 找回您美麗的歲月」字樣，其臉書專頁左方記載「花樣- 林渤洲醫師」，相簿（封面照片）中出現「花樣醫美」字樣，僅在「所有相片」功能中之上開日期始有出現系爭商標圖樣之照片，別無出現在他處，客觀上僅係被告曾在耐斯診所任職之歷史紀錄，亦未見被告有將之設定為置頂文或再次張貼文章宣傳使用，而被告與原告妍雅緻公司亦已結束合作關係，另在其他醫美診所任職，自難認定被告有以系爭商標為行銷目的之使用。再者，所有相片之內容，並不會出現在被告臉書專頁之首頁或貼文，尚須刻意點選「相片」，才會出現臉書專頁中曾經上傳過之所有照片，此觀106 年12月4 日公證書內容中，被告臉書專頁左方有點選「相片」之反白畫面即明（士院卷第74頁）。而一般消費者若由被告臉書專頁首頁及上開更換後之封面照片，均未見系爭商標圖樣，自僅能認識到被告為從事醫美療程之醫師，尚無法將被告與系爭商標所表彰之服務來源作連結；縱點選「相片」，由過去之相片中見到系爭商標圖樣之照片，亦僅會認為該醫師曾經在該醫美診所任職之事實而已，尚不足以使相關消費者認識其為商標。是以，被告臉書專頁「所有相片」中之上開日期縱有系爭商標圖樣之照片，惟被告主觀上並不具有行銷目的，客觀上亦不足以相關消費者認識其為商標，自非屬商標之使用，實無侵害原告等商標權之可能。
⒋承前所述，被告臉書專頁雖有張貼之系爭商標圖樣作為封面
，惟其在與原告妍雅緻公司間之系爭合作契約消滅前仍有使用系爭商標之權，自無侵害原告等商標權之情事；而被告臉書專頁所有相片中106 年5 月21日、2 月17日、2 月5 日之系爭商標圖樣照片，則並非屬商標之使用，自不構成商標權之侵害。是以，原告等主張被告侵害其等之商標權，而請求被告應負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
㈡被告既無侵害原告等商標權之情事，則本件其餘爭點（有無
致相關消費者造成混淆誤認之虞、被告有無故意或過失、應否負損害賠償責任、有無過失相抵或權利濫用等），即無逐一論駁之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告並無侵害原告等商標權之情事；從而，原告等依商標法第68條第1 款、第2 款、第69條第3 項、第71條第1 項第1 、2 、4 款，民事訴訟法第222 條第2 項之規定，先位請求被告應給付原告林孟伶100 萬元及法定遲延利息，備位請求被告應分別給付原告林孟伶、妍雅緻公司15萬、85萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
智慧財產法院第三庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 鄭楚君附件：108年度民商訴字第54號判決附圖