智慧財產法院民事判決
108年度民著上更(一)字第5號上 訴 人 樂覺心訴訟代理人 陳郁婷律師複代理人 王介文律師被上訴人 楊耀暉上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，上訴人對於中華民國
104 年11月30日本院103 年度民商訴字第10號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院部分廢棄發回更審，本院於108 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人楊耀暉應給付上訴人樂覺心新臺幣柒萬伍仟元，及自民國一○三年一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人請求侵害商標權損害賠償及排除侵害部分業經最高法院107 年度台上字第2232號判決駁回京都同仁堂生物科技股份有限公司（下稱同仁堂公司）、楊耀暉上訴確定；另上訴人請求刊登道歉聲明啟事及請求侵害商標權、著作權損害賠償逾越範圍不應准許部分，前經本院105 年度民商上字第1 號判決駁回此部分上訴，上訴人未就該等部分上訴，亦已確定。故本件審理範圍僅就最高法院廢棄發回「命楊耀暉給付新臺幣壹拾伍萬元本息及刪除或銷毀文章」之著作權侵害部分為審理，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。除本章另有規定外，前編第一章、第二章規定，其於第二審程序準用之。民事訴訟法第256 條與第463 條分別定有明文。上訴人前於108 年11月6 日提出之民事補充理由狀，其上訴聲明第三項為：被上訴人應刪除或銷毀「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章（見本院卷第115 頁）。上訴人嗣於108 年11月13日本院準備程序，更正其上訴聲明為：被上訴人應刪除或銷毀張貼於「VIP 健康顧問部落格」網站上的「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章（見本院卷第211 頁），核其性質為補充聲明，使聲明特定完整，非變更訴訟標的，且被上訴人於準備程序與言詞辯論期日，均未表示不同意，應予以准許。
貳、實體方面：
一、上訴人樂覺心主張：上訴人為促進樂氏家族歷史文化之推廣，親自蒐集祖先所有歷史文獻及野史，出資約新臺幣（下同）20萬元委託訴外人羅玉君於95年3 月3 日撰擬「康熙皇帝與同仁堂的創立」文章，將樂氏家族崛起之歷史以小說方式呈現，並經上訴人潤飾、修改而定稿成「康熙皇帝與同仁堂的創立」一文（下稱系爭著作），故上訴人為系爭著作之共同著作人，享有著作人格權及著作財產權，該文章檔案放置於上訴人之硬碟內，被上訴人楊耀暉竟未經上訴人授權或同意，擅自盜取重製使用系爭著作檔案，並加以改作加上「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等標題（下稱侵權文章），但內容與系爭著作實質近似，並提供予同仁堂公司直銷商顏正和，以被上訴人筆名「楊瞻」發表於「VIP 健康顧問部落格」上，顯已侵害上訴人之著作財產權及著作人格權，爰依著作權法第84、85、88條等規定，請求被上訴人賠償著作人格權之非財產上損害10萬元及著作財產權之財產上損害70萬元，共計80萬元，且應立即移除上開部落格文章，並依著作權法第84條及第85條第2 項規定，請求被上訴人應於蘋果日報頭版以14號字體，長25公分、寬34公分之版面刊登如起訴狀附件2 所示之「澄清及道歉聲明」1 日，以確實回復上訴人名譽。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴經前審判決廢棄原審判決，改判被上訴人給付15萬元本息（即侵害著作人格權部分10萬元、著作財產權部分5 萬元）及刪除或銷毀文章，惟經最高法院廢棄發回（另前審判決駁回上訴部分，上訴人未上訴，業已確定）。
二、被上訴人抗辯：㈠參照證人顏正和之證述可知，其對於上訴人主張被控侵權文
章之取得過程語焉不詳、前後矛盾，況證人顏正和若為推廣產品直銷業務，理應會在部落格上登載產品相關資訊，然上開部落格卻僅有此三篇文章而無任何產品介紹，則證人上開所述是否屬實，顯屬有疑，尚難以此即認「同仁堂創立」等三篇文章與同仁堂公司或被上訴人楊耀暉有關。另觀證人顏正和之證述亦可知，縱該文章係同仁堂公司人員所交付，然被上訴人並不知悉證人顏正和欲將該文章用於部落格上，難認同仁堂公司或被上訴人對於將該文章置於部落格之行為知悉或有授意，故同仁堂公司與被上訴人楊耀暉自無侵害上訴人系爭著作之行為。
㈡系爭著作上訴人跟同仁堂公司合作初期的時候，上訴人交付
給被上訴人修改，目的是要修改為適合同仁堂公司所使用，被上訴人改完以後，就發郵件請上訴人確認，後來上訴人也拿光碟片直接交給同仁堂公司小姐，請她下載同仁堂公司留存的資料，因為東西很多，有哪些東西被上訴人也沒有非常確認。證人顏正和說在同仁堂公司取得，說跟小姐要，同仁堂公司小姐給他，這件事情被上訴人並不知道，為什麼作者改為「楊瞻」，被上訴人也不知道。如果依照顏正和作證說他是為了要推廣業務，所以在新浪網登部落格網站，如果被上訴人知道這件事情一定會反對，因為大家都知道在網站行銷效果非常有限，有幾千億的文章在裡面，何況新浪網是台灣沒有人在使用的入口網站，所以是沒有效果的，而實際上因為被上訴人出庭知道以後，才到新浪網上找到這篇文章，當初瀏覽的人數為個位數，同仁堂公司到現在都沒有在做網路行銷，網路行銷要投入很多資源、人力、物力、財力才有可能，我們公司嚴禁我們客戶去做，網路行銷這塊同仁堂公司沒有做，所以這件事情被上訴人不曉得，更何況他只有登這篇文章被上訴人也沒有看到任何業務，他也沒有登產品的廣告，所以被上訴人不知道到底怎麼回事，被上訴人想過程大概就是這樣。
㈢答辯聲明：上訴駁回，受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更一卷第217 頁）：
㈠不爭執事項：
1.系爭著作屬著作權法第5 條第1 項第1 款規定之語文著作。
2.上訴人與羅玉君為系爭著作之共同著作人，對系爭著作享有著作人格權及著作財產權，兩人之應有部分各為二分之一。
3.被上訴人之別名為「楊瞻」。
4.99年2 月22日與28日之「VIP 健康顧問部落格」網站上有刊登 「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」三篇文章（參見上證2 ，下稱「系爭侵權文章」），並附有「作者楊瞻」之署名，且係訴外人顏正和刊登。
5.系爭侵權文章與系爭著作實質近似。㈡爭執事項：
1.被上訴人是否侵害上訴人系爭著作之著作財產權及人格權？
2.上訴人得否依著作權法第88條第1 項規定，請求著作財產權受侵害之財產上損害賠償5 萬元？
3.上訴人得否依著作權法第85條第1 項規定，請求著作人格權受侵害之非財產上損害賠償10萬元？
4.上訴人得否依著作權法第84條規定，請求被上訴人刪除或銷毀系爭侵權文章？
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張系爭著作為其與訴外人羅玉君共同創作，為共同
著作人，對系爭著作享有著作人格權及著作財產權，兩人之應有部分各為二分之一，業據上訴人提出系爭著作之原件上有「作者：樂覺心、羅玉君」之記載（見起訴卷第186 頁），及提出其與羅玉君之往來信件（見原審卷一第128 、129頁）等為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。故上訴人應為系爭著作之共同著作人，享有系爭著作之著作財產權及著作人格權，應有部分為二分之一。
㈡按著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之
權利；著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。著作權法第28條前段、第36條第1 項定有明文。被上訴人辯稱上訴人跟同仁堂公司合作初期的時候，上訴人交付系爭著作檔案給被上訴人修改為系爭侵權文章，目的是要修改為適合同仁堂公司使用云云，惟上訴人否認有交付系爭著作檔案給被上訴人修改，亦否認有授權或同意被上訴人改作系爭著作，被上訴人並未舉證以實其說，所辯不可採，應認上訴人主張被上訴人盜用系爭著作擅自改作為可採。
㈢次按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發
表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。著作權法第13條第1 項定有明文。查「VIP 健康顧問部落格」上有記載99年2 月22日、28日刊登之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章，署名「作者楊瞻」，且上開文章係證人顏正和所刊登，該等文章經與上訴人系爭著作比對後實質近似等情，有系爭著作原文、「VIP 健康顧問部落格」網頁列印資料、美商華淵資訊股份有限公司台灣分公司函覆之部落格會員資料在卷可稽（見起訴卷第186 至231 頁，原審卷一第189 、190 頁）。被上訴人雖辯稱證人顏正和並非同仁堂公司之經銷商，與同仁堂公司並無直接關聯，同仁堂公司亦未同意證人顏正和將系爭侵權文章使用於部落格，且證人顏正和於原審證述時，亦無法明確指出係向同仁堂公司之何人取得系爭著作之檔案，況上訴人亦為同仁堂公司之董事，系爭著作亦有可能係上訴人先儲存於硬碟或光碟片再交予同仁堂公司之員工，故上訴人無法證明被上訴人有侵害上訴人就系爭著作所享有之著作財產權及著作人格權云云。惟查，證人顏正和於原審證稱：「（問：這篇文章是否刊登在你部落格上？）是。」、「（問：是否你刊登的？）是。」、「（問：這篇文章怎麼來的？）沒有印象，這篇文章是我做的，但內容是到各處蒐集資料之後拼出來的，有些資料是京都同仁堂公司給我的……。」、「（問：那些部分是京都同仁堂給你的？哪些是你自己寫的？）前面講歷史的是公司給我的，都是公司給我的，沒有我自己寫的部分。」、「（問：公司給你文章的時候，作者名字楊瞻是你自己寫上去的？還是公司給你的資料本來就這樣寫？）公司給我的資料上面本來作者就是寫楊瞻。」……「（問：你剛剛為何說是從各式各樣的資料蒐集後PO上去？）剛剛沒有眼鏡我沒看清楚，我現在看清楚之後確認是公司給我一整篇文章我原封不動PO上去。」……「（問：那為甚麼你要放在自己部落格？）因為我是直銷部的會員，需要賺錢……。」……「（問：這篇文章是公司提供給你的？）應該是，但已經很多年了不太記得，如果不是公司給我，我也不可能有這個資料。」、「（問：原證32的文章是京都同仁堂的誰給你的？）不確定了，應該是我去要公司的資料，裡面的小姐就給我。」……「（問：公司是如何把文章傳給你的？）就用隨身碟COPY給我。」（見原審卷一第220 至225 頁）。參照上開證人顏正和證述之內容可知，其於「VIP 健康顧問部落格」上所刊登記載為99年2 月22日、28日、署名「作者楊瞻」之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章，其來源確係由同仁堂公司所提供，而被上訴人楊耀暉為同仁堂公司實際負責人，且不否認其在外係以「楊瞻」為名（見本院卷二第15頁背面），此由被上訴人楊耀暉參加會議時以「楊瞻」簽名亦可為證（見起訴卷第41、43頁），故雖證人嚴正和無法明確證明系爭侵權著作是由何人交付，但將系爭侵權著作之內容與系爭著作相較，系爭著作原名「康熙皇帝與同仁堂的創立」（見起訴狀第186 頁），而系爭侵權著作被上訴人承認係其改作而成（本院更一卷第213 頁筆錄），分成三篇並加上「同仁堂創立一、二、三」之標題，但內文幾乎完全一樣，系爭侵權著作並均加上段落共12段（見起訴卷第
215 至230 頁），其中第11段關於「同仁堂文革時期」、「同仁堂在台灣」部分（見起訴卷第229 至230 頁），刪除及改作之內容甚多，第12段關於兩岸商標之描述，更係系爭侵權著作之作者所自行添加（見起訴卷第230 頁），顯見系爭侵權著作改作侵害系爭著作。系爭侵權著作既係來自被上訴人公司，為被上訴人所改作，且於部落格署名之作者為「楊瞻」，揆諸前揭法律規定，自應推定被上訴人楊耀暉為張貼於部落格之系爭侵權著作之作者，被上訴人辯稱非其所為，則亦應由被上訴人舉證推翻上開推定。被上訴人楊耀暉既未舉證推翻上開推定，自應認係被上訴人楊耀暉未經上訴人之同意，逕自改作系爭著作並表示為「楊瞻」之著作，且由同仁堂公司人員交予顏正和於網路部落格張貼使用，自已侵害上訴人就系爭著作所享有之著作人格權及著作財產權。
㈣按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害
，被害人亦得請求賠償相當之金額；又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。著作權法第85條第1 項及第88條第1 、3 項定有明文。另民事訴訟法第222 條第2 項亦規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查被上訴人楊耀暉侵害上訴人之著作人格權及著作財產權，已如前述，故上訴人依上開規定請求被上訴人楊耀暉負損害賠償責任，為有理由。經審酌被上訴人楊耀暉未得授權或同意，即擅自改作系爭著作，並加上自己之別名「楊瞻」，侵權之故意相當明顯，且系爭侵權著作刊登於「VIP 健康顧問部落格」之期間，至少自99年2 月間起至上訴人102 年間提起本件侵害著作權訴訟，易使公眾誤認系爭著作係「楊瞻」所為，故認被上訴人侵害系爭著作人格權之非財產上損害賠償及著作財產權財產上損害賠償分別以10萬元及5 萬元為適當。上訴人就系爭著作之應有部分為二分之一，依著作權法第90條第1 項規定僅得請求二分之一之賠償，即著作人格權之非財產上損害賠償5 萬元及著作財產權財產上損害賠償2 萬5000元，共7 萬5000元，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈤至上訴人請求被上訴人刪除或銷毀張貼於「VIP 健康顧問部
落格」網站上之系爭侵權文章，惟被上訴人稱該文章早已刪除，為上訴人所不爭執（見本院更一卷第211 、213 頁筆錄），該侵權文章既經刪除而不存在，自無再命被上訴人刪除或銷毀之必要，故上訴人此部分請求不應准許。
五、綜上所述，上訴人依著作權法第85條第1 項及第88條第1 、
3 項規定，請求被上訴人楊耀暉賠償7 萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月23日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開所命金錢給付部分經本院判決後，被上訴人不得再上訴，即告確定，勿庸宣告假執行與免假執行，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
本件被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之
1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 鄭郁萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。