1智慧財產法院民事判決2108年度民著訴字第89號3原告王鍊登45訴訟代理人郭峻誠律師6複代理人陳美娜律師7被告風月堂實業有限公司89兼法定代理人余青松10共同11訴訟代理人林東乾律師12上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於民國108年1213月2日言詞辯論終結，判決如下：
14主文15被告風月堂實業有限公司不得自行或委請他人於「月餅」及「cake16」以外之商品重製、散布、改作、公開傳輸相同或近似如附表編17號1、2、3所示之據爭著作，並應將其公司於「月餅」及「cake」18以外之商品在網頁公開傳輸及包裝紙重製如附表編號1、2、3所19示系爭字樣予以移除、銷毀。
20原告其餘之訴駁回。
21訴訟費用由被告風月堂實業有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔22。
23原告假執行之聲請駁回。
24事實及理由25一、原告聲明求為判決：被告等不得自行或委請他人重製、改26作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證1所示風月堂27書法字體美術著作（下稱據爭著作）之圖樣，並應將已重製11或改作相同或近似於據爭著作之被告風月堂實業有限公司（2下稱被告公司）招牌、官方網頁宣傳圖片或照片、產品外包3裝盒等予以銷毀或撤除。被告等應連帶給付原告新台幣(下4同)500,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，5按年利率百分之五計算之利息。被告等應連帶負擔費用，6將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文，登載於7被告公司網站首頁（www.fgt-tw.com）連續10日，並登載於8被告公司Facebook官方帳號中以貼文公告置頂方式連續10日9。就訴之聲明第二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
10訴訟費用由被告等連帶負擔。並主張：
11訴外人台灣凱悅食品股份有限公司（下稱凱悅公司）之負責人12○○○前於民國70年至80年間委託原告設計產品外包裝，原13告除依雙方約定設計「特定品項」之產品外包裝，另自行手寫14創作「風月堂書法字體美術著作」（即據爭著作，如附表所示15），此有創作原稿件可稽（原證1），並經原告授權○○○得16將據爭著作指定使用於「特定品項」之產品外包裝盒上，惟○17○○仍須針對個別產品外包裝盒上使用據爭著作事前逐一取得18原告之授權或同意。其後凱悅公司於93年5月27日廢止公司19登記，被告公司係於88年5月17日設立，其設立登記地址與20凱悅公司相同，並同樣以「風月堂」之名義從事糕餅烘焙業，21進而接觸並取得據爭著作。
22詎料，被告等明知未經原告同意或授權，不得擅自重製或改作23據爭著作，竟為圖不法利益而擅自重製或改作據爭著作，並廣24泛使用於被告公司招牌、官方網頁宣傳圖片或照片、產品外包25裝盒等（原證4），經原告比對後發現被告公司招牌、官方網26頁宣傳圖片或照片、產品外包裝盒上之「風月堂書法字體」（27下稱系爭字樣，如附表所示）與據爭著作相同或近似，核屬侵21害據爭著作之行為，爰依民法第184條、著作權法第88條第21項等規定，請求被告公司賠償500,000元。被告丙○○為被3告公司之負責人，因上述執行業務行為侵害據爭著作，被告公4司應與被告丙○○依民法第28條、第184條、第185條第15項、公司法第23條第2項及著作權法第88條第1項等規定6，負連帶賠償之責。又被告公司自88年迄今從未標示系爭字7樣之創作人為原告，致消費者誤認係被告所創作，原告自得請8求為回復信譽之適當處分，考量被告等侵害行為之情節，及被9告公司對其官方網站與Facebook帳號本有支配控制之權，為10斟酌對被告等之影響較輕微，又能兼顧回復原告信譽之適當處11分，爰請求被告等應將本件最後事實審判決書之法院名稱、案12號、主文，登載於被告公司之網站首頁（www.fgt-tw.com）連13續10日，以及登載於被告公司之Facebook帳號中以貼文公告14置頂方式連續10日，俾使消費者得以知悉原告為據爭著作創15作人之事實。
16被告抗辯原告非當代書法名家，據爭著作僅係一般之草書，無17原創性及創作性而不受著作權法保護云云，惟原告可提出西元181991年所書寫之書法原作手稿若干幅及相關創作紀錄，足以19證明據爭著作之創作歷程及原創性。原告亦於108年10月720日本案言詞辯論期日另提出1993年創作包裝盒實物、據爭著21作橫式之產品、原證5報紙報導正本及原證5上開照片之明22信片，均是原告75年至82年所創作的事證。至原告是否為書23法名家並不影響原創性，即便是未受專業訓練之兒童塗鴉，只24要有一定之表現形式並足以表現作者之個別性，即受著作權法25之保護，況原告為留學歐洲並回台任教設計科系之教授，其為26客戶精心設計之書法作品更應屬具有原創性而受著作權法保護27之著作，被告之抗辯顯不可採。
31被告公司所使用之系爭字樣與據爭著作實質近似：
2被告有接觸取得據爭著作之情，已如前述，且系爭字樣與據爭3著作之書法字跡於整體觀念與感覺上極為近似，皆為行草書，4若不仔細加以比對，無法分辨兩者之不同處。再查，書法字體5有成千上百種，又有直書、橫書之區別，被告若非改作、抄襲6，何以兩者之相似度如此高，足見系爭字樣係抄襲自據爭著作7而侵害原告之著作權。
8被告公司使用系爭字樣有侵害原告據爭著作之故意或過失：
9被告辯稱據爭著作係創作於91年，而系爭風月堂商標係於1089年間註冊，不可能侵害原告之著作云云，惟查本件起訴11前兩造商談和解時，已向被告更正據爭著作之創作日期實際12為西元1991年（即80年），原告律師函所載91年係誤寫13，參酌80年9月18日之聯合報報導內容：「月餅表皮脫離14用了幾百年的模子，幻化成太極圖案，放在雕塑手法做成的15北美白松長木盒裡，盒上印著銘傳商業設計教授甲○○手繪16圖案，以故宮圖案鑲雕的銅環扣住，套上似劍套的不織布布17套，『風月堂』真把中秋浪漫起來」（原證5），亦足證原18告之創作係早於80年9月18日以前，被告所辯實不足採。
19被告辯稱原告未提出與凱悅公司或○○○所簽之相關契約書20，無法證明原告有授權○○○使用於特定產品云云，然原告21已舉證據爭著作為其創作，被告未經同意將據爭著作使用於22其他商品或包裝盒上，並經原告提出侵權商品為證，原告業23已證明受損害之事實，在舉證責任分配上，自應由被告舉證24其合法使用系爭著作，始能阻卻違法，被告主張原告應舉證25僅授權○○○使用於特定商品云云，並非可採。又著作權授26權契約為不要式契約，且衡諸75年原告與○○○約定設計27及授權使用時，民風純樸，口頭約定即成立契約之情形十分41常見，原告與○○○遂未簽訂書面契約，且嗣後未曾發生履2約爭議，若○○○未徵得原告授權，原告殊無可能讓其使用3據爭著作多年，亦不可能收藏多篇當時報紙之報導而不訴請4報酬或授權費用，足可證明原告確實有口頭授權○○○使用5據爭著作於特定商品，且契約有效成立。
6被告自108年3月15日收到原告律師函後仍繼續使用據爭7著作之行為，為故意侵權行為；又被告自88年5月17日至8108年3月15日間未經授權而使用據爭著作之行為，為過9失侵權行為：
10被告於108年3月15日收受律師函（乙證3），明知系11爭字樣為原告之著作，應立即停止使用以免繼續侵權，卻12仍繼續使用至今，可證被告主觀上具有明知侵害原告之權13利，並有意使其發生之直接故意，或預見繼續使用系爭字14樣將侵害原告之權利，並不違反其本意之故意。
15被告經營糕餅公司已有數十年，其主要銷售市○○○路通16路及百貨門市，依其型錄所示，共有12款使用據爭著作17之禮盒（原證7），以其中一款鳳梨酥禮盒為例，曾在超18過5個購物網站上販賣（原證8），對於一間具有實體及19大量網路銷售通路之商店而言，舉凡招牌、官方網站之圖20片、照片、商品包裝、廣告文宣、產品型錄、網路購物平21台照片均會大量使用照片、圖片、文字設計等，始能設計22賞心悅目之商品包裝吸引消費者、正確定位品牌形象、加23深消費者對於該品牌之印象，在現代企業經營所應面臨之24風險下，被告於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而25言，實應負更高之風險意識與注意義務，以避免侵害他人26之智慧財產權，被告理應查證其所使用之設計、圖片、字27樣之著作權，倘未查證，即有過失，被告於88年接手風51月堂事業時，即應注意查證事業經營之智慧財產權歸屬等2情，卻怠於查證而使用之，已有疏未注意之過失，殊不能3以事後已經使用多年，反推翻當時之過失。
4被告丙○○既抗辯曾於88年間獲○○○之邀請參加開幕5典禮，其為○○○之員工，顯見與○○○素有交情，於接6手○○○之事業後，依據正常商業習慣，應向○○○查證7當時所販賣之商品或使用之包裝盒是否經設計師設計、授8權，被告丙○○身為糕餅業之負責人並為○○○之原公司9職員，應知悉經營糕餅業極重視商品之外包裝是否符合商10品定位，蓋外包裝影響消費者之選擇甚鉅，且深知商品之11包裝多委外設計，因糕餅舖本身並無設計打版能力，本應12注意所使用之商品包裝是否經授權使用，以免侵害他人之13著作權，竟使用多年而疏於查證，難謂無過失。
14被告抗辯係繼受前手台灣崇廣股份有限公司（下稱崇廣公司15）之權利，其信賴「風月堂」三個字已經註冊，得以合法使16用云云，惟查原告僅口頭同意○○○使用據爭著作於特定產17品外包裝，並未同意凱悅公司以之申請註冊商標，原告亦未18授權崇廣公司得使用據爭著作，基於「任何人不得取得大於19前手權利」之法理，被告公司無法取得大於其前手即崇廣公20司之權利而主張合法使用據爭著作。況凱悅公司所註冊之風21月堂商標，其字體為橫式、大小一致且較方正之行草書，與22據爭著作並不相同。
23被告辯稱原告請求損害賠償已罹於時效云云，然查被告至今仍24於網站上、招牌上、商品包裝上持續使用據爭著作，為持續性25之侵權行為，原告請求權仍不斷發生，其消滅時效亦應不斷重26新起算，於被告未停止使用系爭字樣前，原告無從知悉實際受27損情形，自無法行使損害賠償請求權，故時效尚未開始計算。
61且原告於108年10月自被告店內取得其商品型錄（原證7）2，被告仍持續販售多款該型錄上之禮盒，可見其侵權行為仍在3持續中，被告辯稱現未再使用原證7之禮盒云云，顯不可採。4又被告抗辯網路上販售之商品為他人大量購買再轉售，非其販5售云云，惟被告販售之商品並非知名人氣商品，理應不會有人6大量購買再轉售之情形，縱有之，被告亦應提出該他人向其購7買之銷售資料為證。
8被告等疏未注意包裝上之系爭字樣未經原告授權而使用，係過9失侵害原告之權利，依著作權法第88條第2項第2款規定，10應以被告販賣印有系爭字樣之「鳳梨酥」、「蛋黃酥」、「蛋11黃鳳梨酥」、「小月餅」、「新鳳梨果粒酥」、「大月餅」等12商品（原證7）之全部銷售收入為其所得利益，被告僅提出「13鳳梨酥」之銷售明細（乙證9），仍有調查其他侵權商品銷售14資料之必要。又被告收受律師函後至今，仍未停止使用據爭著15作，可證被告明知無權使用據爭著作而持續使用之，其故意侵16害情節重大，請依著作權法第88條第3項將賠償金額上限增17加至500萬元。另依據乙證10所計算之金額應為121,841元18（計算式：10,266+12,778+10,398+9,802+18,722+15,323+42,69119+1,861=121,841），並非被告所記載之112,037元，顯見被告20有意少報其銷售額，以此妨害原告請求被告因侵害行為所得之21利益數額，併予敘明。
22二、被告等答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告23願供擔保，請准宣告免為假執行。訴訟費用由原告負擔。
24並辯稱：
25據爭著作不具有原創性及創作性，不應受著作權法之保護：26文字本身僅係傳達資訊之工具，須其創作高度使該文字喪失作27為實用符號的性格，否則單純之書寫文字並不受著作權保護，71於網路上可搜尋古今名家與據爭著作相似度極高之作品（乙證24），顯見據爭著作係臨摹名家作品所得，且該等著作之創作3高度並無使「風月堂」三字為實用性符號之性格喪失，而有別4於其他人之創作，是據爭著作自不應受著作權法之保護，原告5並非當代書法名家，縱系爭字樣為其所創作，該等字樣僅係一6般之草書，並無原創性及創作性，自不應受著作權法之保護。7況「風月堂」三字係日本神戶風月堂於明治30年（西元18978年）開始使用（乙證5），更彰顯據爭著作並無原創性及創作9性。
10被告公司使用於招牌上之系爭字樣（原證4第1頁），係由凱11悅公司於89年9月1日取得服務標章之註冊，嗣後移轉予崇12廣公司（乙證1），崇廣公司於89年間授權予被告公司使用13（乙證2），而原告律師函記載據爭著作係其於91年間手寫14創作完成（乙證3），依時間點判斷，系爭字樣既已由凱悅公15司取得服務標章之註冊，自不可能事後再由原告所創作，是原16告主張顯無理由。況原告稱其自75年至81年間陸續創作完成17據爭著作，然未提出該等書法著作之正本，其主張已存有重大18之瑕疵，且原告並未提出與凱悅公司或○○○所簽之相關契約19書，以實其說，原告既自承於75年間與○○○口頭約定，授20權其使用據爭著作，依常理判斷，其授權範圍當係全部之商品21，原告主張僅授權使用於特定商品，此乃變態之事實，自應由22原告負舉證之責，縱令應由被告等舉證原告曾授權將據爭著作23使用於風月堂之全部商品，惟審酌原告知悉被告等使用據爭著24作已20年始提出本件訴訟，被告等持有相關授權證據之可能25性甚低，依民事訴訟法第277條之規定，若由被告負舉證之責26，顯失公平，而應轉由原告負舉證之責。
27系爭字樣與據爭著作之運筆方式、字體排列空間等均差距甚大81，且被告已將系爭字樣申請註冊服務標章，自無侵害據爭著作2可言，原告自承凱悅公司所註冊之風月堂商標字樣，不同於據3爭著作，顯見原告亦不認為系爭字樣有侵害據爭著作，是其請4求被告排除系爭字樣之侵害云云，顯不足採。又原告所提原證57型錄係被告過去所使用，該型錄所列之商品內、外包裝，大6部分均未再使用，原告主張依原證8網頁查詢結果所示，被告7有透過5個以上購物網站販售印製據爭著作之鳳梨酥禮盒等8商品，惟實際上被告從未與該等購物網站合作販售商品，該販9售資訊均與被告無關，應係他人大量以較低之折扣購買被告商10品後，再行轉售賺取價差。
11被告公司使用系爭字樣並無侵害原告據爭著作之故意或過失：
12被告公司僅使用系爭字樣於鳳梨酥包裝及網頁上之標示（原13證4第1至3頁），被告公司自88年5月17日設立後，係14沿用凱悅公司所使用之系爭字樣包裝迄今，該等包裝之庫存15用罄後，亦不欲再使用。
16被告丙○○接手風月堂前，於88年間獲○○○之邀請參加17其新莊廠落成及新莊門市開幕典禮，當時之新莊市長○○○18○亦獲邀參加（乙證6，戴帽著藍色套裝者為○○○○市長19，市長左手邊第一人為○○○，第二人為被告丙○○），而20該門市之招牌即使用據爭著作，當時○○○及其鹿港店之店21經理○○○所印製之名片亦使用據爭著作（乙證7），再者22，風月堂當時販售之鳳梨酥禮盒其外包裝亦使用據爭著作（23乙證8），原告對此等公開使用據爭著作之事實不可能不知24情，否則焉有數十年均不加以制止之理，又因年代久遠而無25法查證，被告於接獲律師函時認為是原告誤會，原告亦自承26律師函所載日期有誤，故被告係有存疑，並非故意侵權，且27現已將有爭議的字樣全部撤下來。
91原告自承75年起即將據爭著作授權風月堂使用於特定品項之2產品外包裝上，其與風月堂理應有緊密之聯繫，就被告公司自388年5月17日設立後，沿用據爭著作於產品之包裝，不可能4不知悉，縱令被告公司自88年5月17日設立後使用據爭著作5於產品之包裝，係侵害原告之著作權，該侵權行為於88年56月17日已完成，其後均屬侵權行為後狀態之持續，並非另有7其他侵權行為，依原告所主張之事實觀之，被告縱有侵害據爭8著作，亦已罹於損害賠償之請求權時效。
9縱被告侵害原告之據爭著作，依經驗法則判斷，消費者購買被10告商品之主要原因，應係商品本身之品質、口感及被告之信譽11，與商品包裝使用原告之據爭著作無關，是原告主張以被告商12品銷售之營業額計算其所受之損害云云，顯不足採。依被告公13司100年至103年之營利事業所得稅申報資料及108年3月至14108年10月7日鳳梨酥之銷售明細所示（乙證9、10），僅11512,037元，且被告所販售商品之主體是食品，據爭著作只是包16裝，並非銷售的主體，原告引用著作權法第88條第1、2項規17定，亦有疑義。
18三、本件不爭執事項（本院卷第355頁）：
19被告公司有於網頁及「鳳梨酥」商品包裝上使用如原證4第220頁所示「風月堂」字樣（即系爭字樣）。
21凱悅公司曾就「風月堂」等字（本院卷第81頁）申請註冊商22標，經核准列為註冊第00000000號商標，專用期限自89年923月1日起至99年8月31日止，凱悅公司將該商標讓與崇廣24公司，崇廣公司又將該商標授權予被告公司使用，授權期間自2589年9月1日起至99年8月31日止（乙證1、2）。26原告於108年3月15日寄發律師函予被告公司，其內容載有27「本人甲○○（即原告）為附件2所示【風月堂】草書字體101（即據爭著作）之著作人及著作財產權人，前於西元1991年2間手寫創作完成，僅授權使用在如附件3所示包裝設計上…3」等語（乙證3）。
4四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第355至357頁）：
5據爭著作是否具有原創性及創作性，而為著作權法保護之美術6著作？原告是否享有據爭著作之著作財產權？7據爭著作是否均為原告所創作？8被告公司所使用之系爭字樣與原告據爭著作是否構成相同或實9質近似？10被告公司使用系爭字樣有無侵害原告據爭著作之故意或過失？11如果被告公司使用系爭字樣侵害原告據爭著作之著作財產權，12原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？原告請求被告公司與13被告丙○○連帶賠償，是否有理由？得請求的金額為何？14如果被告公司使用系爭字樣侵害原告據爭著作之著作財產權，15原告請求被告等排除侵害，是否有理由？16如果被告公司侵害原告據爭著作之著作財產權，原告請求被告17等將本件判決書登載於被告公司網站及Facebook官方帳號首18頁，是否有理由？19五、得心證之理由：
20據爭著作具有原創性及創作性而為著作權法保護之美術著作，21原告享有據爭著作之著作財產權：
22按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其23他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明24文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上25作品，除須為著作人之思想或感情的表現外，尚須具有原創26性。所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人27原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而111來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著2作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個3性或獨特性的程度即足當之。又所謂著作人，係指創作著作4之人，同法第3條第1項第2款定有明文。而確定著作人5之方式有二：認定與推定。因著作行為係事實行為而非法律6行為，故著作人不以具備行為能力為限，只要是直接創作之7人，即可認定其為著作人。又按當事人主張有利於己之事實8者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。9因著作權屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其10著作權利之存在，自應負舉證之責任。準此，著作權人為證11明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有12關事項之資料，作為證明自身權利之方法。嗣後發生著作權13爭執時，應提出相關資料作為訴訟上之證據方法，由法院認14定原告是否有取得著作權。倘被告否認原告為著作人，因原15創性為法律要件事實，依據舉證原則，應由主張著作權之人16負舉證責任。
17原告雖未提出創作附表編號1、2所示據爭著作之原本，惟18於108年10月7日言詞辯論期日提出其於82年創作之本19院卷第27頁至第35頁、第133頁之直式「風月堂」書法20原本、包裝袋原本、包裝盒實物及橫式書寫據爭著作之產品21（本院卷第351頁），另有80年9月18日聯合報報導「風22月堂月餅換裝光鮮浪漫…突破月餅格局的『風月堂』月餅，23…盒上印著銘傳商業設計教授甲○○手繪圖案…」（本院卷24第255頁），雖原告提出上開之直式「風月堂」原本（其影25本為本院卷第27頁、第29頁、第31頁）與原告所主張之26附表編號1、2所示據爭著作之「風」字有左上角是否交叉27突出、「風月堂」書寫有無「乾擦」表現之差異，惟觀諸二121者賦予一般閱聽者之觀念與感覺相似，展現同一著作人之獨2特性，另參酌前開聯合報報導之照片呈現原告繪圖之餅盒，3應認原告有創作附表所示據爭著作之能力，是認附表所示之4據爭著作為原告所獨立創作，具有原始性。
5所謂美術著作，係以美感為特徵而表現思想或感情之創作，6其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（7書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，8著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2條定有明文。
9附表所示據爭著作係將原告個人獨特之思想、感情精神作用10，透過筆法、墨法、章法、字體型態融合表現出「風月堂」11等字之藝術性及美感性，堪認附表所示據爭著作是具有創作12性之美術著作。被告等雖辯稱原告不是當代書法名家，附13表所示據爭著作只是一般草書，不具原創性云云，惟著作權14法所保護之著作只要是著作人本於思想或感情之精神作用，15非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品，而足以表現著作人之個16性或獨特性之創作，即是受著作權法保護之著作，與著作人17是否著名之創作者無關，而附表所示之據爭著作固以眾所熟18悉之草書體呈現，但融入原告透過筆法、墨法、章法表達其19個人獨特之思想、感情創作，仍係受著作權法保護之著作，20併予敘明。
21承上，原告為附表所示據爭著作之著作人，且附表所示據爭22著作具有原始性及創作性，而原告既為附表所示據爭著作之23原始權利主體，於著作完成時取得附表所示據爭著作之著作24財產權。
25被告公司所使用附表所示系爭字樣與附表所示據爭著作是否構26成相同或實質近似？27按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀131，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相2似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指3質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美4感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解5構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在6為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最7高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第68398號刑事判決、103年度台上字第1544號民事判決參見）。
9所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽10離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱11聽大眾之反應或印象為判定基準。經查：
12比較附表編號1、2所示系爭字樣與附表編號1、2所示據爭13著作，二者整體有形似而同之感覺，就細部之筆畫粗細表達14雖有些微差異，但該細節之差異，依一般理性大眾之閱覽印15象，仍傳達相同創作者之創作精神作用，而使二者產生聯結16，是由附表編號1、2所示系爭字樣與附表編號1、2所示據17爭著作之質與量之比對，應認二者構成實質近似。又查，比18較附表編號3所示系爭字樣與附表編號3所示據爭著作，二19者除顏色一黑一紅之差異之外，其筆法、墨法、章法、字體20型態等整體呈現，以一般理性閱聽大眾之反應或印象判斷，21其整體外觀與感覺相同，應認二者為相同著作。再查，附表22編號4所示系爭字樣由筆法、墨法、章法、字體型態等整體23所呈現之感官與意境之精神作用，以一般理性閱聽大眾之反24應或印象判斷，實與附表編號4所示據爭著作之外觀與感覺25全然不同，且附表編號4所示系爭字樣與被告公司所稱沿用26其前手崇廣公司之前手凱悅公司註冊之「風月堂」商標（本27院卷第81頁、第125頁），二者只是「月」字左側「丿」141筆畫粗細有別，以一般理性閱聽大眾之反應或印象判斷，二2者整體由筆法、墨法、章法、字體型態所呈現之外觀與感覺3形似而同，而原告亦自陳據爭著作與凱悅公司所註冊之「風4月堂」商標不相同（本院卷第389頁），是認附表編號4所5示系爭字樣與附表編號4所示據爭著作並不構成相同。復查6，附表編號5所示系爭字樣與附表編號5所示據爭著作，二7者由筆法、墨法、章法、字體型態等整體呈現之觀念與感覺8，一者為剛勁有力，一者為自由流暢，以一般理性閱聽大眾9之反應或印象判斷，無法認定展現同一著作人之獨特性，難10認二者構成近似。
11被告丙○○接手風月堂前，於88年間獲訴外人即凱悅公司12負責人○○○之邀參加風月堂新莊廠落成及新莊門市開幕典13禮，當時之新莊市長○○○○亦獲邀參加，業據被告等提出14有被告丙○○、○○○○、○○○之風月堂新莊總廠落成暨15新莊門市開幕之照片影本2張附卷可參（本院卷第425頁、16第427頁），該門市之招牌即使用相同於附表編號3所示之17系爭字樣及據爭著作，且與當時凱悅公司名片（本院卷第41829頁）上之「風月堂」字樣相似；又查，當時風月堂鹿港19店之店經理○○○所印製之名片、鳳梨酥包裝（本院卷第42029頁至第433頁）即使用附表編號1、2所示之系爭字樣，21而該附表編號1、2之系爭字樣與附表編號1、2之據爭著作22實質近似，業如前述，且被告公司於88年5月17日設立，23其與凱悅公司設立登記之地址相同，有經濟部商工登記公示24資料查詢服務在卷可稽（本院卷第23頁、第55頁），被告25公司不爭執自88年5月17日設立後，沿用凱悅公司所使26用之系爭字樣，並同樣以「風月堂」之名義從事糕餅烘焙業27，可見被告等對附表所示之據爭著作有「接觸」。
151綜上，被告等有接觸據爭著作，且附表編號1、2所示系爭2字樣與附表編號1、2所示據爭著作構成實質近似，附表編3號3所示系爭字樣與附表編號3所示據爭著作為相同著作。
4被告公司使用附表編號1、2、3所示系爭字樣，並無侵害附表5編號1、2、3所示據爭著作之故意或過失：
6凱悅公司曾就「風月堂」等字（本院卷第81頁）申請註冊7商標，經核准列為註冊第00000000號商標，專用期限自898年9月1日起至99年8月31日止，凱悅公司將該商標讓與9崇廣公司，崇廣公司於89年4月21日將該商標授權予被告10公司使用，授權期間即是商標專用期間，此為兩造所不爭執11（本院卷第355頁），並有「風月堂」商標註冊資料、商12標授權使用契約書影本附卷可參（本院卷第81頁至第85頁13），嗣凱悅公司於93年5月27日廢止，有凱悅公司經濟部14商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（本院卷第23頁），15「風月堂」商標於專用期間99年8月31日屆滿因未經延展16而消滅，惟被告公司仍繼續使用該「風月堂」商標，而該「17風月堂」商標與被告公司招牌即附表編號4之系爭字樣整體18外觀與感覺相同，已如前述，是被告公司使用「風月堂」等19系爭字樣有其源自凱悅公司之歷史緣由。
20原告稱凱悅公司之負責人○○○前於75年至82年間委託原21告設計產品外包裝，原告因此創作據爭著作，並授權○○○22得將據爭著作指定使用於「特定品項」之產品即「月餅」及23「cake」外包裝盒上（本院卷第353頁），被告公司沿用24凱悅公司之據爭著作不得超過前開範圍云云。惟原告並未舉25證證明其授權凱悅公司○○○僅得將附表所示據爭著作使用26於「月餅」及「cake」外包裝盒上，而當時凱悅公司在公27司名片使用附表編號3所示之系爭字樣（本院卷第429頁）161，且凱悅公司○○○早於88年風月堂新莊門市之招牌使用2附表編號3所示之系爭字樣，已見前述，原告迄未曾對○○3○或凱悅公司興訟，並據原告陳明（本院卷第389頁），而4風月堂新莊店88年間既以附表編號3所示之系爭字樣作為5店面招牌，殊難想像其店內商品僅限於「月餅」及「cake」6包裝得使用附表編號3所示之系爭字樣，是原告主張其僅授7權據爭著作使用於「月餅」及「cake」商品包裝，實與當時8凱悅公司客觀表現之營運態樣有違，並與常理不符。又查，9當時「風月堂」鹿港店之店經理○○○所印製之名片、鳳梨10酥包裝使用與附表編號1、2所示據爭著作實質近似之附表11編號1、2所示系爭字樣，亦如前述，顯見當時凱悅公司將12附表編號1、2系爭字樣使用於商品及員工名片，客觀上足13以使人認為與附表編號1、2所示據爭著作實質近似之附表14編號1、2所示系爭字樣均為凱悅公司作為風月堂店鋪之標15識；而被告公司既自89年4月21日自崇廣公司取得其由凱16悅公司授權之「風月堂」商標，被告丙○○獲邀參與風月堂17新莊店88年間開幕，該店以附表編號4所示之系爭字樣作18為招牌，誠如前述，是被告丙○○所經營之被告公司接手風19月堂店鋪後，由凱悅公司客觀上使用附表編號1、2、3所示20系爭字樣之狀態及通常之商業交易狀況，衡情被告公司無法21得知原告僅授權凱悅公司使用附表編號1、2、3所示據爭著22作於「月餅」及「cake」等特定商品包裝，故被告公司使用23之附表編號1、2、3所示系爭字樣於風月堂店鋪「月餅」及24「cake」以外之商品包裝，難認有侵害附表編號1、2、3所25示據爭著作之故意或過失。
26此外，被告丙○○係被告公司之負責人，原告並未舉證其個27人於被告公司業務經營以外，有個人使用附表編號1、2、3171所示系爭字樣之行為，是不贅論其主觀是否有侵害原告附表2編號1、2、3所示據爭著作之故意或過失，併此敘明。
3原告請求被告等連帶負損害賠償責任，並無理由：
4按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償5責任，著作權法第88條第1項定有明文。被告公司既無侵6害附表編號1、2、3所示據爭著作之故意或過失，原告請求7被告等負連帶賠償責任，即無理由，應予駁回。
8原告稱被告公司於108年3月15日收受律師函（乙證3），9明知系爭字樣為原告之著作，應立即停止使用以免繼續侵權10，卻仍繼續使用至今，顯見有侵權之故意云云。惟查，附表11編號1、2、3所示系爭字樣至遲自88年間起即使用迄今，12原告既自稱收藏多篇當時報紙之報導（本院卷第389頁），13卻遲至20年後之108年才對被告公司發函主張被告等侵害14其著作財產權，並稱僅授權凱悅公司使用附表所示據爭著作15於「月餅」及「cake」特定商品包裝云云，衡情被告公司與16凱悅公司登記相同之公司所在地，被告公司負責人即被告丙17○○88年間參與凱悅公司風月堂新莊店開幕，並取得凱悅公18司後手崇廣公司「風月堂」商標授權，於附表編號1、2、319所示系爭字樣使用20年後突遭質疑侵害附表所示據爭著作20，實有查證原告是否為著作人，及如果原告是著作人，其2021年前之授權凱悅公司之態樣為何等情之必要，況在原告完全22未出具任何書證之情況下，原告要求被告公司立即停止官方23網頁、包裝紙使用附表編號1、2、3所示之系爭字樣，甚或24要求被告等卸除未侵權之附表編號4所示系爭字樣之招牌，25實屬不合情理；況被告等之訴訟代理人於訴訟中表示被告等26已著手設計新的字體，約需1個月時間下架及變更等語（本27院卷第359頁），是本件被告等在釐清是否侵害據爭著作財181產權及解決營運因應之合理期間內，縱有使用附表編號1、2
2、3所示系爭字樣，難認被告等有侵權之故意，原告據此主3張被告等有侵權之故意，並不足採。
4被告公司使用附表編號4、5所示系爭字樣，與附表編號4、55所示據爭著作並不構成相同或實質近似，已見前述，另被6告丙○○未有個人使用附表編號4、5所示系爭字樣，是原7告就此部分，請求損害賠償即無理由，應予駁回。
8關於排除、防止侵害部分：
9按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞10者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。被告公司11使用附表編號1、2、3所示系爭字樣，固無侵害附表編號1
12、2、3所示據爭著作之故意或過失而不須負損害賠償責任，13業如前述，惟原告主張當初僅授權據爭著作於「月餅」及「14cake」商品包裝，雖有未合經驗法則之處，如前所述，然被15告等亦無法舉證原告有全面概括授權，依著作權法第37條16第1項規定「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利17用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之18約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」，是就「月餅19」及「cake」以外商品，依法推定原告未有授權，且侵害排20除、防止請求權之行使不以被告等有故意或過失為必要，則21原告依首揭排除及防止侵害請求權，請求被告公司不得自行22或委請他人於「月餅」及「cake」以外之商品使用重製、散23布、改作、公開傳輸相同或近似如附表編號1、2、3所示據24爭著作，並應將其於網頁公開傳輸及商品包裝紙重製如附表25編號1、2、3所示系爭字樣予以移除、銷毀，為有理由，應26予准許。另散布指不問有償或無償，將著作之原件或重製物27提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有191明文，究其文義「散布」已包括「販賣」，是原告請求防止2被告等「販賣」使用相同或近似附表編號1、2、3所示據爭3著作之商品，誠屬贅述，併予敘明。又使用附表編號1、2、43所示系爭字樣是被告公司，未見被告丙○○個人有單獨使5用附表編號1、2、3所示系爭字樣之行為，誠如前述，是原6告請求排除及防止被告丙○○使用附表編號1、2、3所示據7爭著作，並無理由，應予駁回。
8被告公司使用附表編號4、5所示系爭字樣於招牌、包裝盒9，並不構成侵害附表編號4、5所示據爭著作，被告丙○○10未有個人使用附表編號4、5所示系爭字樣，俱如前述，則11原告請求被告等拆除附表編號4所示系爭字樣之招牌及不得12使用附表編號5所示系爭字樣之包裝盒云云，為無理由，應13予駁回。
14關於判決書連續10日登載於被告公司網站首頁（www.fgt-tw.c15om），及被告公司Facebook官方帳號中貼文公告部分：
16被告等未故意或過失侵害原告之著作財產權，已如前述，職是17原告請求依民法第195條第1項，為回復名譽之適當處分，將18本判決書登載於被告公司網站首頁及被告公司Facebook官方19帳號，即無理由。又被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決20書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條固定21有明文，惟僅限於登載新聞紙、雜誌，本件被告公司並無侵害22原告據爭著作之主觀不法要件，已見前述，又原告請求將判決23書登載於被告公司網站首頁及被告公司Facebook官方帳號，24亦與法律規定不符，不應准許。
25六、綜上所述，原告依著作權法第84條請求被告公司不得自行或26委請他人於「月餅」及「cake」以外之商品重製、散布、改作
27、公開傳輸相同或近似於附表編號1、2、3所示之據爭著作201，並應將「月餅」及「cake」以外之商品於其公司網頁公開傳2輸及包裝紙重製如附表編號1、2、3所示系爭字樣予以移除
3、銷毀，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，為無4理由，應予駁回。原告勝訴部分，其性質不宜假執行，及原5告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，是假執行聲請均6應予駁回。
7七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之8證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列9，附此敘明。
10八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智11慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條，判決如主文12。
13中華民國109年1月13日14智慧財產法院第三庭15法官杜惠錦16以上正本係照原本作成。
17如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提18出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
19中華民國109年1月14日20書記官林佳蘋211附表：
編號據爭著作系爭字樣00000000