智慧財產法院民事判決
108年度民著訴字第97號原 告 王鍊登訴訟代理人 郭峻誠律師複代理人 蘇三榮律師被 告 亞仕登康健科技股份有限公司兼法定代理人 王問被 告 晶鈿精品股份有限公司兼法定代理人 王問共 同訴訟代理人 黃盈舜律師上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於中華民國110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第項第1 款、第2 款、第3 款分別定有明文。查原告起訴時，原以著作權法第84條、第88條、第89條及公司法第23條第2 項為其請求權基礎（本院卷㈠第13至19頁），且訴之聲明原為：「一、被告等不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證1 所示『雲形紋飾及鴨頭』美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證1 所示『雲形紋飾及鴨頭』美術著作圖樣之被告之官方網頁或Facebook宣傳圖片或照片、提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。二、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、被告等應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文，登載於被告等所經營維護之達賀尊爵官網（http:/www.gentlemanduck.com）連續10日，並登載於被告等所經營維護之達賀尊爵Facebook官方帳號中以貼文公告置頂方式連續10日。」（本院卷㈠第12頁），嗣於民國109 年7 月16日當庭追加民法第179 條為其請求權基礎（本院卷㈡第267 頁），核屬基於原告主張被告等侵害其著作權之同一基礎事實；原告復於109 年7 月27日具狀將訴之聲明第一項變更為：「被告亞仕登康健科技股份有限公司（下稱亞仕登公司）不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證6 所示『鴨頭』美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證
6 所示『鴨頭』美術著作圖樣之被告之官方網頁或Facebook宣傳圖片或照片、提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。」（本院卷㈡第294 頁），於同年10月19日當庭將訴之聲明第一項、第三項變更為：「一、被告等不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證6 所示『鴨頭及Gentleman Duck字樣』美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證6 所示『鴨頭及Gentleman Duck字樣』美術著作圖樣之被告之提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。」、「三、被告等應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文，登載於報紙（再具狀陳報）連續10日。」（本院卷㈡第329 至330 頁），並陳明訴之聲明第一項、第三項均僅指被告亞仕登公司及被告晶鈿精品股份有限公司（下稱晶鈿公司）（本院卷㈡第330 頁），原告上開所為訴之變更，均核屬減縮應受判決事項之聲明；再於同年11月12日具狀及於同年12月1 日當庭將原訴之聲明變更聲明第一項至第三項變更為：「一、被告亞仕登公司、晶鈿公司不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證6 所示『鴨頭、Gentleman Duck』美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證6 所示『鴨頭、Gentleman Duck』美術著作圖樣之提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。二、被告亞仕登公司及晶鈿公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、被告亞仕登公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。四、被告晶鈿公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
五、就第二、三、四項聲明，如被告等其中一人已為給付，則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務。六、被告亞仕登公司及晶鈿公司應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文，內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於自由時報、蘋果日報頭版下半頁登載一日。」（本院卷㈡第343 至345 頁、第399 至400 頁），並經被告等於109 年12月1 日當庭表示同意（本院卷㈡第401 頁），揆諸前揭規定，均核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告係於73年10月22日設立訴外人日常設計有限公司（下稱
日常設計公司），並以原告之配偶作為公司負責人，如附圖一所示之鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型（下稱系爭鴨頭圖案、系爭「Gentleman Duck」字型，即原證6 本院卷㈠第283 、285 頁之3 幅圖案）係原告設立日常設計公司後，於74年間在日常設計公司辦公室創作完成，該鴨頭脖子上領帶及項鍊造型，搭配鴨頭圖案下特殊設計之Gentleman Duck字型圖樣，整體已呈現特殊之擬人卡通造型，與一般自然界鴨子外觀大相逕庭，自均屬受著作權法保護之美術著作。訴外人徐○○於原告設立日常設計公司後，即在日常設計公司擔任業務，向原告學習，並在原告之日常設計公司辦公，因而接觸原告之上開著作。嗣徐○○於75年6 月20日設立訴外人日常皮飾開發有限公司（下稱日常皮飾公司）後，向原告尋求合作開發商品，如附圖二所示之雲形紋飾結合鴨頭圖案（下稱系爭雲形紋飾圖案，即原證1 本院卷㈠第41頁下方圖案），即係徐○○拜託原告設計之圖樣而於77、78年間陸續創作完成，設計完成後，即由徐○○經營之日常皮飾公司推廣原告創作之系爭鴨頭及雲形紋飾圖案，將原告已設計完成之鴨頭及雲形花紋結合，使用於特定品項開發之男、女用皮包商品上，並非係由徐○○成立在後之日常皮飾公司出資聘請原告完成創作在先之系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型。
㈡徐○○未經原告同意或授權，即擅自將原告創作完成之系爭
鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型搶註為商標，此權利瑕疵狀態不因轉讓而治癒，是該商標嗣縱經法院拍賣，轉由日常皮飾公司之交易往來廠商即被告亞仕登公司拍定取得，亦應概括承受前手之權利瑕疵。又被告亞仕登公司及其負責人即被告王問，及被告王問擔任負責人之晶鈿公司因商標權之拍定而接觸、取得原告創作之系爭鴨頭圖案、「GentlemanDuck」字型及雲形紋飾圖案暨原告口頭授權徐○○使用於特定品項開發之男、女用皮包商品稿件及上開由徐○○私下搶註之商標，然被告等未經原告同意或授權，即擅自重製或改作系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案開發一系列之皮包商品，並廣泛使用於被告等之宣傳圖片、照片、商品、名片、手錶、形象櫃設計等，且被告等所使用之鴨頭及紋飾圖案與系爭鴨頭及雲形紋飾圖案構成實質近似，自已侵害原告之著作權；況被告等所受讓取得之商標權，其指定使用類別為皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋，則逾越上開商品範圍外之使用，自不在商標權利範圍內，仍應經系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型著作權人之同意。再被告等於94年間即知悉不得生產系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案，迄今卻仍持續生產、販售該等商品，自具有侵害著作權之故意，而應負損害賠償責任。另原告因無被告亞仕登公司、晶鈿公司之銷售資料，謹依民事訴訟法第244 條4 項、第222 條第2 項規定，暫定以50萬元作為損害賠償之最低金額，而被告王問為被告亞仕登公司、晶鈿公司之負責人，自應與晶鈿公司連帶負損害賠償責任；再被告亞仕登公司、晶鈿公司既有侵害原告之著作權，原告自得請求排除、防止侵害，並請求被告亞仕登公司、晶鈿公司將判決書登載於報紙上。縱認原告之侵權行為損害賠償請求權為無理由，原告亦得請求被告等返還其無法律上原因所受之利益等語。
㈢爰依著作權法第84條、第88條第1 項後段、第2 項第2 款、
第3 項、第89條，民法第179 條及公司法第23條第2 項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告亞仕登公司、晶鈿公司不得自行或委請他人重製、改作
、散布、公開傳輸或販賣相同或近似系爭鴨頭圖案、Gentle
man Duck」美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證6 所示「鴨頭、Gentleman Duck」美術著作圖樣之提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。⒉被告亞仕登限公司及晶鈿公司應連帶給付原告50萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒊被告亞仕登公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒋被告晶鈿公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⒌第2 、3 、4 項聲明，如被告等其中一人已為給付，則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務。
⒍被告亞仕登公司及晶鈿公司應連帶負擔費用，將本件最後事
實審判決書之法院名稱、案號、主文，內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於自由時報、蘋果日報頭版下半頁登載一日。
⒎就訴之聲明第2 、3 、4 項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等抗辯：㈠被告亞仕登公司分別於96年6 月21日、7 月19日拍定取得日
常皮飾公司原有之註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號5 件及第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號9 件商標權。被告亞仕登公司與晶鈿公司自96年開始，即利用上述已取得之合法商標，於修改相關文字及圖樣後，再行註冊登記其他註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號合法商標，包括上述自法院拍賣取得之商標，共計擁有25件包含鴨頭（圖樣）、「達克公爵」、「紳士鴨」、「達賀尊爵」、「Gentleman Duck」、「DUKE DUCHESS」之商標權，則被告等使用自己之商標，自無侵害原告之權利。嗣被告亞仕登公司於103 年1 月8 日出售並過戶註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號共計11件商標予被告晶鈿公司，此後販售相關鴨頭、相關紋飾商品之權利，均隨之移轉被告晶細公司，被告亞仕登公司目前實質上並無經營販賣皮包、皮飾等相關營業。
㈡依已確定之臺灣士林地方檢察署檢察官102 年度偵字第1224
1 號、105 年度偵字第16133 號、106 年度偵字第12102 號不起訴處分書理由所載，以及原告之陳述及證人胡○○之證述，可知原告主張之系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案係受徐○○委託出資聘請原告設計而完成，原告並自承有授權徐○○使用該等圖案，以供使用於徐○○所開發之男、女用皮包商品上，與徐○○分配盈餘，衡情徐○○自得將該圖案為商標權之註冊登記，並得為商業經營上利用；是縱系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案之著作財產權歸原告享有時，出資人徐○○仍得基於雙方所合意「行銷販售」系爭鴨頭圖案、「GentlemanDuck」字型及雲形紋飾相關產品之目的，合法利用系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案，並在此範圍內所為之重製、改作，均屬為法之所許。況徐○○在世前，不僅是向主管機關註冊商標，申請商標後也非常積極廣泛地在日常皮飾公司商業交易過程中進行使用，原告與徐○○有上述合作關係，應會知情並同意徐○○使用系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型作為商標，方符常理。又被告王問係於96年底開始構思公司使用之新緹花布提案，取自中國傳統吉祥話「官上加官」之寓意，即以公雞因為有雞冠，「冠」與「官」諧音，為同時寓有「吉祥興旺」之雞冠花與其滋長延伸之枝莖草葉為主題，並結合公司原本之歐洲巴洛克式宮廷風格，遂選定「柏根地及雞冠花」圖紋最為新緹花布圖案之設計主題，具備原創性，且與系爭雲形紋飾圖案毫不相似，自無侵害原告之著作權可言。是被告王問將被告亞仕登公司經拍賣取得之鴨頭圖樣商標融入於皮包之雞冠花、柏根地圖紋中，難認有侵害原告之美術著作。
㈢縱認原告主張其為系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之著作權人乙情
屬實，然原告於101 年9 月至10月間發覺被告王問有侵害行為而提出刑事告訴時，或於105 年8 月某日發覺被告等有侵害行為而提起刑事告訴時，當知悉受有著作權之損害，卻遲至108 年6 月6 日始提起本件訴訟，自已罹於2 年之消滅時效。至原告又主張依不當得利返還請求權之規定請求，其請求權時效雖為15年，未逾15年之消滅時效，然被告等既未侵害原告之著作權，已如上述，則原告即未證明被告等受有不當得利，是原告依不當得利返還請求權之規定，請求被告等返還利益，亦屬無據。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。
⒉如受不利之判決，被告等願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、不爭執事項：（本院卷㈡第335至336頁）㈠系爭雲形紋飾及鴨頭圖案為原告所創作之美術著作。
㈡臺灣臺北地方法院95年度執字第59667 號給付票款強制執行
事件於95年12月1 日所扣押日常皮飾公司所有之商標權，經公開拍賣後，由被告亞仕登公司於96年6 月21日買受註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號之商標，並已繳足價金，取得商標權。被告亞仕登公司又於96年7 月19日買受註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號之商標，並已繳足價金，取得商標權。
㈢原告於108 年12月5 日民事陳報狀所提出之原證8 ，其中「
被告使用資料（原證3 ）」、「被告使用資料（原證5 ）」等部分，確為被告所使用。原告所提原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示之產品，均為被告等展示或販售之產品。㈣原告前曾以被告王問以重製方式侵害其所有之系爭雲形紋飾
及鴨頭圖案之美術著作製作皮飾商品而提起刑事告訴，案經臺灣士林地方檢察署檢察官以102 年度偵字第12241 號為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產分署以103 年度上聲議字第234 號駁回再議確定。㈤原告前曾以被告等3 人侵害其所有之系爭雲形紋飾及鴨頭圖
案美術著作之著作權，而提出刑事告訴，案經臺灣士林地方檢察署檢察官以105 年度偵字第16133 號、106 年度偵字第12102 號為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產分署以106 年度上聲議字第373 號駁回再議確定。
四、得心證之理由原告主張其為系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案之著作權人，徐○○未經其同意及授權，即將系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型註冊為商標，縱該商標嗣經轉手由被告亞仕登公司、晶鈿公司取得，亦應繼受前手之權利瑕疵，詎被告等亦未經原告同意或授權，即擅自重製或改作系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案，且兩者實質近似，自已侵害原告之著作權，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈡第336 頁），所應審究者為：㈠原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於2 年消滅時效？㈡系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案是否係受著作權法保護之美術著作？㈢徐○○是否有出資聘請原告完成系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型？亦即原告是否為系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型之著作財產權人？㈣被告於原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖案與系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案是否實質近似？㈤原告依著作權法第84條規定，請求被告亞仕登公司不得重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如系爭雲形紋飾及鴨頭圖案、「Gentleman Duck」美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於系爭雲形紋飾及鴨頭圖案」、「Gentleman Duck」美術著作圖樣之被告之提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除，是否有理由？㈥被告亞仕登公司、晶鈿公司是否有共同故意或過失不法侵害原告之著作財產權，而應依著作權法第88條第1 項連帶負損害賠償責任？被告亞仕登公司、晶鈿公司之法定代理人是否應依公司法第23條之規定，連帶負損害賠償責任？若是，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？㈦原告依著作權法第89條規定請求被告亞仕登公司、晶鈿公司應將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文，登載報紙連續10日，有無理由？㈧如原告之侵權行為損害賠償請求權為無理由，則原告依民法第179 條請求被告等返還其無法律上原因所受之利益，有無理由？若有，其所受之利益為若干？茲分述如下：
㈠原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於2 年消滅時效：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197 條第1 項著有明文。所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188 號判決意旨參照）。
⒉查原告固分別於101 年9 月至10月間、105 年8 月間知悉被
告王問或被告等有侵害系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之情事而對被告王問或被告等提起刑事告訴，有臺灣士林地方檢察署檢察官102 年度偵字第12241 號、105 年度偵字第16133 號、
106 年度偵字第12102 號不起訴處分書在卷可稽（本院卷㈠第97至100 頁、第107 至121 頁），惟原告所提出momo購物網上之108 年10月間網頁販售資料及原告於108 年10月間在達賀尊爵專櫃所購買商品之照片及發票（本院卷㈠第259 至
271 頁、第275 至281 頁），確為被告等販賣之商品，業經被告等陳明在卷（本院卷㈠第495 頁），被告等亦於109 年10月19日自承迄今仍有販賣原告所主張侵害系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之皮件商品（本院卷㈡第334 頁），足見原告所主張被告等侵害其系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之侵權行為，仍持續不斷發生，揆諸前揭意旨，原告之侵權行為損害賠償請求權自尚未罹於2 年消滅時效。
㈡系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係受著作權法保護之美術著作：
⒈按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學
術範圍之創作；而美術著作均屬著作權法所稱之著作，著作權法第3 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第4 款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。
⒉原告主張系爭鴨頭圖案脖子上領帶及項鍊造型，已呈現特殊
之擬人卡通造型，與一般自然界鴨子外觀大相逕庭（本院卷㈠第183 頁），且受徐○○之託為開發商品而設計系爭雲形紋飾圖案（本院卷㈡第443 頁）。就系爭鴨頭圖案部分，原告將自然界之鴨子以鴨頭部分呈現，將之別上領結造型，並以眼睛之神色賦予表情變化（本院卷㈠第283 、285 頁），而系爭雲形紋飾部分，則係以咖啡色緹花布為底，搭配淺綠色鴨頭及雲形圖紋線條兩種圖案相互圍繞而成（本院卷㈠第41頁下方），均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，亦無證據證明原告係抄襲他人之創作而來，應認具有原創性。故原告所設計、繪製如附圖一、二所示之系爭鴨頭及雲形紋飾圖案自均屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，自堪認定。至如附圖一所示之其中一幅系爭鴨頭圖案下方「Gentleman Duck」字型部分（本院卷㈠第285頁），僅是一般以粗體、立體呈現之英文字母，且「Gentle
man 」、「Duck」均為習見之英文單字，未見有何創意之投入而足以表現或表達出創作人之個別性或獨特性而具有最低程度之美術創意，難認具有美術著作之原創性要件而須受著作權法保護。是原告主張該部分亦屬獨立之美術著作，應受著作權法保護等語，核屬無據。
㈢徐○○有出資聘請原告完成系爭鴨頭圖案，惟原告仍為系爭鴨頭圖案之著作財產權人：
⒈按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從
其規定。出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。著作權法第10條、第12條分別定有明文。
⒉系爭鴨頭圖案為原告所創作之美術著作，為兩造所不爭執（
本院卷㈡第335 頁），而原告雖主張系爭鴨頭圖案係原告於
74、75年間創作完成，系爭雲形紋飾圖案（結合系爭鴨頭圖案）之創作才是徐○○於77、78年間找原告合作時之內容等語（本院卷㈡第294 至296 頁、第331 頁、第401 至402 頁）。然查，原告於起訴時原主張系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係原告於77年間陸續創作完成等語（本院卷㈠第14頁），迄至
109 年7 月27日提出民事準備㈦狀後至本件言詞辯論終結時始改為上開主張，其主張已有前後不一，則系爭鴨頭圖案是否確係原告於74、75年間創作完成，而與徐○○無涉，已非無疑。又證人即日常設計公司前員工胡○○於本院到庭具結證稱略以：鴨頭是74至76年時原告設計完成，鴨頭與紋飾大約於74年間已成型，歷經修改，故修改時間與完成時間不同；74、75年間完成原圖後，日常皮飾公司老闆徐○○想要發展皮包系列，所以來找原告談合作，從75、76年間與徐○○一起針對設計原圖監督打樣，請廠商生產；如附圖二所示之系爭雲形紋飾圖案為手繪，繪製完成時間為74、75年間，系爭鴨頭及雲形紋飾圖案就是74、75年間之創作原件，創作人是原告，其參與繪製及修改，徐○○是於75年間來找原告談合作時，這些創作都是徐○○來談合作之前就已經創作完成，並非徐○○委託完成，徐○○有說賺了錢要給，但沒有給等語（本院卷㈡第29至53頁），足見證人胡○○於本院作證時係證稱系爭鴨頭及雲形紋飾圖案均係原告於74、75年間創作完成，且是創作完成之後，徐○○才來找原告談合作製作皮件；然觀諸臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度偵字第16
133 號、106 年度偵字第12102 號不起訴處分書，可知證人胡○○前於被告等違反著作權法案件偵查中作證時，係證稱系爭鴨頭及雲形紋飾圖案（結合鴨頭圖案）都是原告於77年間設計，且當時是因徐○○想要以布紋樣式開發一系列商品，徐○○與原告、其一起討論有無一炮而紅之圖案，徐○○認為很多國際皮件都有鴨頭圖形，問可否自行設計，於73年就在討論，直到77年設計完成，當時設計之目的就是要給徐○○運用在徐○○所開發之男、女用皮包商品上等語（本院卷㈠第113 頁），其證述內容無論就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案（結合鴨頭圖案）之創作時間，甚或與徐○○合作之時間均與於本院證述之上開內容不一致。況且，證人胡○○於本院證稱不論係系爭鴨頭圖案或系爭雲形紋飾圖案都是原告先創作完成後，徐○○才來找原告談合作等語，此亦與原告主張系爭雲形紋飾圖案係徐○○來談合作時委託原告設計之圖案等內容相悖；再衡以證人胡○○前於偵查中作證時為105、106 年間，於本院作證時為109 年間，距離事件發生時點更為久遠，卻反而為與先前證述內容不一致之證述，要與常理不符，堪認證人胡○○前於偵查中所為之證述內容應較為可信。
⒊由證人胡○○前於偵查中之上開證述內容，佐以原告於102
年、105 年間提起刑事告訴時均以告訴人身分於偵查中分別陳稱：⑴在78年間，徐○○來找其，表示欲從事皮飾業務，其見徐○○年輕有為，就先將依設計圖樣交給徐○○使用，並約定待徐○○成功後，再分盈餘等語（本院卷㈠第99頁）；⑵其當時經營設計公司，徐○○退伍後找其幫忙設計皮件皮紋，「Gentleman Duck」字形及鴨頭造型之圖式及「雲形花草紋飾及鴨頭圖騰」是其設計的，徐○○說賺錢再給其等語（本院卷第113 頁），而證人即日常皮飾公司前員工莊○○先前亦於偵查中證稱：當時原告之設計概念運用在日常皮飾公司之商品開發上，製作成各式樣系列商品對外銷售，原告從事「雲形花草紋飾及鴨頭圖騰」設計時，其與胡○○也一同參與共同設計，設計完成後即提供給徐○○開發運用在男女皮包皮飾等商品等語（本院卷㈠第115 頁），足見系爭鴨頭及雲形紋飾圖案應係原告於77、78年間因徐○○來找原告談合作，提出可否設計出國際皮件常有之鴨頭造型，委託原告設計該等圖案用在男、女用皮包商品上，並與原告約定分配利潤，因而完成之創作；而原告亦有同意及授權徐○○使用系爭鴨頭及雲形紋飾圖案在其所開發銷售之男、女用皮件商品上。依該等約定內容，自與出資聘請他人完成著作之情狀相符。
⒋又本件因徐○○業已過世，原告亦否認徐○○有出資聘請其
完成著作，而無從確認原告與徐○○間就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之著作財產權歸屬，應依著作權法第12條第2 項後段規定，以未約定著作財產權歸屬論之，較為合理，是該等著作之著作財產權即應歸受聘人即原告享有之，惟依同條第3項規定，出資人即徐○○仍得利用該等著作。
㈣被告於原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖
案與系爭鴨頭圖案實質近似，與系爭雲形紋飾圖案則無實質近似之處：
⒈系爭鴨頭圖案部分：觀諸原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所
示商品所使用之鴨頭圖案（本院卷㈠第61至63頁、第259 至
281 頁），可知上開商品所使用之鴨頭圖案與系爭鴨頭圖案之頭部、嘴巴、眼睛處大致相同，僅在脖子處賦有領結或項鍊之變化，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致，應屬形式類似，實質相同。
⒉系爭雲形紋飾圖案部分：觀諸系爭雲形紋飾圖案（本院卷㈠
第41頁下方圖案）與原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之花草紋飾圖案（本院卷㈠第63頁、第259 至267頁、第275 、279 頁），兩者相較，可知系爭雲形紋飾圖案係以咖啡色緹花布為底，搭配淺綠色之系爭鴨頭、淺綠色雲形紋飾線條等2 種圖案相互圍繞而成，而上開商品所使用之花草紋飾圖案，則是以深咖啡色為底，搭配金色鴨頭、金色雞冠花、金色柏根地花等3 種圖案互相環繞而成。足見除鴨頭部分外，兩者之圖案種類一為雲形紋飾，一為枝莖草葉之花草圖案已有明顯不同之處，且不論係圖案大小安排、布局、形狀亦存有明顯差異，實難認兩者有何實質近似之處，尚難認係抄襲系爭雲形紋飾圖案而來。
⒊綜上，原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖
案僅有鴨頭部分與系爭鴨頭具有實質近似之處，與系爭雲形紋飾圖案則有明顯差異而無實質近似，至「Gentleman Duck」字形並非受著作權法保護之客體，自無審究有無實質近似之必要，併此敘明。
㈤被告等並無侵害原告之著作權（爭執事項㈤㈥㈦部分）：
⒈被告晶鈿公司所生產、販賣之商品上所使用之花草紋飾圖案
與系爭雲形紋飾圖案存有明顯差異而無實質近似，至「Gentleman Duck」字形並非受著作權法保護之客體，自均無侵害原告著作財產權之情事。又該等商品、宣傳圖片、照片、名片、形象櫃設計所使用之鴨頭圖案部分（本院卷㈠第57頁、第61至63頁、第259 至281 頁），業經日常皮飾公司申請註冊為商標使用（即註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號），兩者鴨頭圖案之頭部、嘴巴、眼睛及脖子之領結或項鍊均屬相同，有被告亞仕登公司、晶鈿公司所有之商標資料檢索查詢列表在卷可參（本院卷㈠第303 至309頁），復經本院調閱上開商標登記卷核閱無誤；且該等商標嗣經被告亞仕登公司於95、96年間經拍定取得商標權，其中註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標，並於103 年間移轉登記予被告晶鈿公司所有，則被告等在其所生產、販賣之商品、宣傳圖片、照片、名片及形象櫃設計使用鴨頭圖案，係本於其合法取得之商標權所為之行使，自難認其有何侵害原告著作權之情事。
⒉原告雖主張其並未同意或授權徐○○註冊該等商標，被告亞
仕登公司、晶鈿公司自應繼受前手之權利瑕疵等語。惟按商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者，不得註冊；但經其同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1 項第15款定有明文。查系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係徐○○出資聘請原告於77、78年間完成之創作，且原告有同意及授權徐○○使用系爭鴨頭及雲形紋飾圖案在其所開發銷售之男、女用皮件商品上，已如前述；而徐○○實際上確以系爭鴨頭圖案及雲形紋飾圖案開發一系列之男、女用皮件商品，其商品種類眾多，並以「Gentleman Duck」、達克公爵及系爭鴨頭圖案作為品牌經營，在「Gentleman Duck」右上方並有註冊商標Ⓡ之標示，且在DM上亦記載「敬請認明註冊商標」，當時達克公爵專賣店及在百貨公司設置專櫃者在北中南即有多達14家店，規模不小，均有相關商品型錄、廣告、DM等附於商標註冊審定號00000000號登記卷可證（登記卷第20至34頁反面），原告亦自承徐○○賣皮飾賣了10幾年之久（本院卷㈠第113 頁），佐以原告與徐○○有分配利潤之約定，原告豈有全然漠不關心，不知徐○○上開經營情形且將系爭鴨頭圖案註冊為商標之理，是原告主張其並未同意徐○○將系爭鴨頭圖案註冊商標一節，尚難採信。
⒊原告另主張被告等所受讓取得之商標權，其指定使用類別為
皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋，則逾越上開商品範圍外之使用，自不在商標權利範圍內等語。再依商標法第19條第1 項規定，申請商標註冊時，固應指定使用之商品或服務類別，惟將商標用於商品或其包裝容器、將商標用於與提供服務有關之物品、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告等，均屬商標使用之行為，此觀商標法第5 條之規定即明，是以，縱非僅將商標使用於指定之類別，亦非謂已逾商標權之權利範圍。查被告晶鈿公司將其所有之鴨頭商標除使用於皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋等商品外，亦有將鴨頭商標標示於名片、形象櫃設計、販賣商品網頁之宣傳圖片及照片、包裝紙盒及紙袋上（本院卷㈠第57、61頁、第259 至273 頁、第277 至281 頁），揆諸前揭規定及說明，均核屬商標使用之行為，自難認有何逾越商標權使用之範圍而應得原告同意或授權之情事。
⒋綜上，被告等並無侵害原告就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案著作
權之情事，則原告依著作權法著作權法第84條、第88條第1項後段、第2 項第2 款、第3 項、第89條及公司法第23條第
2 項之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任，並請求被告亞仕登公司、晶鈿公司排除、防止侵害及將判決書刊登於報紙上，均為無理由，應予駁回。
㈥原告請求被告等返還不當得利亦無理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。原告固主張縱被告等不應負損害賠償責任，原告亦得請求被告等返還其利益等語，惟承如前述，被告亞仕登公司係經拍定取得上開商標權，其後將部分商標權移轉登記予被告晶鈿公司，而被告等係基於其商標權之合法行使而生產、販賣相關商品，並基於買賣之原因而取得該等商品之對價，並無侵害原告著作財產權之行為，自難認其販賣該等商品所受之對價係無法律上原因而受利益，致原告受有損害，是原告請求被告等應返還所受之利益等語，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告固為系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之著作財產權人，惟被告等並無侵害原告就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案著作權之情事，亦非無法律上原因而受利益，致原告受有損害；從而，原告依著作權法第84條、第88條第1 項後段、第2 項第2 款、第3 項、第89條，民法第179 條及公司法第23條第
2 項之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任或返還不當得利，並請求被告亞仕登公司、晶鈿公司排除、防止侵害及將判決書刊登於報紙上，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
智慧財產法院第三庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 鄭楚君附件：附圖一、附圖二