1智慧財產法院民事中間判決2109年度民商訴字第24號3原告潔貝菈國際生技有限公司456法定代理人黃于容7訴訟代理人翁林瑋律師8王佩絹律師9何婉菁律師10被告順博有限公司111213兼法定代理人王雪玲14共同15訴訟代理人沈以軒律師16林晉源律師17上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院就中間爭點於民18國109年10月19日言詞辯論終結，並為中間判決如下：19主文20被告順博有限公司使用如附圖2所示「樂膚寧」右上方組合「Qbo21w」圖樣，構成商標法第68條第3款之侵害商標權，使用如附圖222所示「Qbow樂膚寧」圖樣，不構成商標法第68條第3款之侵害23商標權。
24事實及理由25壹、程序方面：
26按各種獨立之攻擊或防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院27得為中間判決。請求之原因及數額俱有爭執時，法院以其原因11為正當者，亦同，民事訴訟法第383條第1項定有明文。又關2於智慧財產權侵害之民事訴訟，其損害額之審理，應於辯論是3否成立侵害後行之，智慧財產案件審理細則第35條前段亦定4有明文。本件原告起訴主張被告順博有限公司（下稱被告公司5）所販售如附圖2所示之寵物食品（下稱系爭商品）使用如附6圖2所示之「樂膚寧」右上方組合「Qbow」圖樣（下稱系爭7商標1）、及網頁使用「Qbow樂膚寧」之圖樣（下稱系爭商8標2），侵害原告於民國105年12月15日以「樂膚寶」指定9使用於第5類「動物用營養補充品、動物用膳食補充品、動物10用蛋白質營養補充品、動物用維他命」等商品、第35類「寵11物用品零售批發、動物用藥零售批發、網路購物、為消費者提12供商品資訊及購物建議服務」等服務，向經濟部智慧財產局（13下稱智慧局）申請註冊，經核准列為註冊第00000000、0000000000號商標（下稱據爭商標1、2，合稱據爭諸商標，如附圖1-
151、1-2所示）之商標權，應負損害賠償等責任，本院爰就被16告公司於系爭商品及網頁使用系爭商標1、2是否侵害據爭諸17商標權，先為言詞辯論並為中間判決。
18貳、實體方面：
19一、原告聲明求為判決：被告公司不得使用相同或近似於「樂20膚寶」圖識於附表一（本院卷第105頁）之商品及服務上21，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品。被告公司22應銷毀庫存之「樂膚寧」商品。被告等應連帶給付原告新23台幣（下同）1,533,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至24清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，25請准就聲明第三項宣告假執行。訴訟費用由被告等連帶負26擔。並主張：
27原告於105年12月15日申請註冊據爭諸商標，且經長期行銷21並使用於指定之寵物食品上，具有高度識別性（原證3、4）2。嗣於109年1月間發現被告公司於系爭商品使用與據爭諸商3標高度相似之如附圖2所示之系爭商標1、2，造成消費者對4系爭商品之來源產生混淆，或誤認被告公司與原告間為關係企5業、授權關係或其他相似之關係，依商標法第68條第3款規6定，系爭商標已侵害原告之據爭諸商標權。原告旋於同年月272日委託律師寄發侵權通知函（原證6），然被告公司收受後8仍在網路上持續販賣系爭商品（原證7、8、12），顯具有侵9害原告商標權之惡意，爰依商標法第69條第1至3項、公司10法第23條第2項等規定，請求被告等排除侵害及損害賠償，11如訴之聲明所示。
12系爭商品上使用「樂膚寧」文字，與據爭諸商標相較均有「樂13膚」二字，僅字尾「寶」、「寧」之差異，且此二字部首相同14，二者整體寓目予人有外觀、觀念、讀音相同之印象，應屬構15成高度近似之商標（原證5），被告公司之關係企業順天堂藥16廠股份有限公司（下稱順天堂公司）於本案發生爭議後，始以17「樂膚寧Qbow」商標申請註冊於第5、31、35類商品或服務18，但經智慧局以核駁先行通知書稱其與據爭諸商標構成高度近19似（原證11、15）。又被告公司係於系爭商品之正前方、中20間位置，以顯著且較大字體之方式標示「樂膚寧」文字，為一21般標示商品來源之商業習慣，其右上方雖另有較小之「Qbow22」圖樣，亦無礙於被告將「樂膚寧」文字作為商標使用之行銷23意圖，縱認被告係以「Qbow樂膚寧」組合作為商標使用，惟24因我國習用之語言及文字為中文，基於整體或主要部分觀察原25則，我國消費者所留存之寓目印象仍為中文「樂膚寧」，故本26件應以「樂膚寧」作為判斷商標是否構成近似之部分。被告等27辯稱「Qbow樂膚寧」係由中英文字樣搭配而成，更以特殊美31術設計方式呈現，其外觀明顯與據爭諸商標相異云云，惟據爭2諸商標雖以墨色文字呈現「樂膚寶」文字，其保護範圍係包括3變更商標文字大小比例、字體、排列方式或以彩色文字表現等4圖識（註冊商標使用之注意事項第3.2.1點參照），被告等徒5以其商標係以經過設計之文字，並無致消費者混淆誤認，無足6採信。
7系爭商品係提供寵物食用之營業補充品、動物用膳食補充品（8原證2），與據爭諸商標所指定使用之商品或服務，構成高度9類似。被告雖辯稱其多銷售於中藥房與原告商品之銷售管道不10同云云，惟被告公司除中藥房之實體店面外，亦在動物醫院、11寵物美容店及生活用品店等地點行銷，與一般寵物保健用品之12銷售通路並無差異，甚且兩造均於相同之購物平台銷售商品（13原證14），被告等所辯不足為採。又據爭諸商標經原告在寵14物食用領域戮力耕耘，在全台各地獸醫院鋪貨銷售（原證1615），並於各大網際平台投放大量廣告（原證17），相關消費16者均有熱烈討論（原證13），更將商品行銷至海外市場如香17港、澳門等地區（原證18），顯見據爭諸商標於寵物相關領18域已臻著名，且原告積極進行商標維權，迄今僅有據爭諸商標19使用「樂膚」二字註冊於動物用營養補充品、動物用膳食補充20品等商品及相關服務上，故據爭諸商標具有高度識別性，另系21爭商品原名稱為「健康膚」，在去年才變更商標，而當時原告22之寵物保健食品已是熱銷商品，被告不可能不知情。基上，據23爭諸商標於寵物食用領域具有高度識別性，被告公司在系爭商24品上使用與據爭諸商標高度近似之「樂膚寧」，且所使用之動25物營養保健商品領域亦與據爭諸商標所指定之商品與服務構成26同一及高度類似，顯有致相關消費者混淆誤認之虞，確已構成27對原告商標權之侵害。
41二、被告等答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告2願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由原告負擔。並辯稱
3：4目前登記在案各項商標中，除據爭諸商標以外，尚有高達415筆業經註冊之商標，構成字詞包含「樂膚」或「膚樂」（被證61），並多屬皮膚用藥或保健等相關領域，諸如「樂膚潔」、7「樂膚爽」、「樂膚好」、「樂膚可兒」等，更有與據爭諸商8標中文名稱部分完全相同之「樂膚寶LovePaste」（被證2）9，又以「樂膚」、「寵物」作為關鍵字進行網路檢索，其檢索10結果會同時出現「樂膚莉」、「樂膚寶」、「沛樂膚」、「樂11膚寵」、「Qbow樂膚寧」、「悠護植樂膚」等（被證9），12且據爭諸商標於註冊申請時，曾經智慧局審查人員表示其有近13似註冊在案之「樂膚潔、樂膚寶LovePaste」等商標疑慮（被14證3、7），經原告以106年7月19日申復函主張「…藥品、15生技醫療等相關業者常以『樂』、『膚』等搭配其他字彙作為16商標或一部分基礎字串。…『樂』、『膚』等字彙於第5類已17為相關業者常使用之弱勢文字」等語（被證8第4頁、第8頁18），可見據爭諸商標所使用「樂膚」二字，並非原告所獨創，19且常於藥品、生技、醫療、食品、衣物、化工等各類業者所採20用，僅係說明其商品內容或功能之用，消費者無從僅就此二字21即可得知商品來源之指向性或區別性，乃識別性極低之弱勢文22字，從而原告主張據爭諸商標具高度識別性云云，洵無足採。23被告公司於系爭商品係使用「Qbow樂膚寧」圖樣，其銷售網24頁左上角即開宗明義以經特殊美工設計之「Qbow」英文字樣25，表明此類商品乃被告公司所推出之「Qbow系列商品」，而26左半部索引欄位所載「Qbow系列」亦同（原證2），又系爭27商品之品項說明、外包裝紙罐、內裝鋁箔夾鏈袋及銷售網頁均51係以「Qbow樂膚寧」之中文、英文、特殊美工設計呈現被告2公司商標（被證10至14），而非僅見「樂膚寧」三個中文字3，雖「Qbow」字樣之比例略小於「樂膚寧」，然因被告公司4對該系列商品之各類行銷呈現方式均特別強調「Qbow」系列5，是判斷被告公司商標圖樣時，即無忽略「Qbow」英文字樣6之理。被告公司商標係結合「Qbow」英文字樣與「樂膚寧」7中文字樣，並經特殊美工設計之聯合式商標，與據爭諸商標僅8為單純「樂膚寶」中文字樣，整體視覺印象乃迥然不同，縱以9「樂膚寧」中文字部分作為被告公司商標圖樣，惟兩造商標係10以「樂膚」二字與不同中文字結合，從客觀第三人角度而言，11對於字尾之不同中文字應會有最高程度之注意，一般人皆能輕12易區辨「寶」、「寧」之不同，且被告公司商標所表達之意義13，乃欲使一般消費者產生「用了這個Qbow商品後，將會使皮14膚問題得到有效解決，進而使消費者心情感到安寧、寧靜、寧15謐、寧心、寧神，並受綏寧而享有寧日」等意象，原告詮釋其16商標理念則為「毛小孩就像家人一樣陪伴我們，是我們最重視17的寶貝，遂引用『樂膚寶』一詞暗指毛小孩使用後能皮膚健康18快樂」等語（被證8第3頁），是兩造商標在視覺外觀、讀音19及觀念上均不近似且有明顯差異，上開陳述亦與原告於106年207月19日申復函所採法理相同（被證8第3至4頁），況原21告目前所採用之商品外觀，係以「CURCUMIN」為最主要部22分之視覺呈現（原證3），與被告公司商標外觀更無關連，益23見消費者根本無從混淆誤認。
24兩造商品均屬寵物保健商品領域，惟此類相關消費者應為特別25關注寵物身體健康狀況之人，其於選購時必會施以較高之注意26程度，多加留意商品成分以避免對寵物健康產生不良影響，因27被告公司所屬順天堂集團係國內著名漢方中藥品牌，系爭商品61係以漢方中藥材為主，以黃耆、甘草、大棗、當歸、生薑、西2洋參等綜合療效來提高寵物之自然抵抗力（原證2第3、6頁3），其實體銷售管道以中藥房所佔比例甚高（原證9），而據4爭諸商標之相關商品則僅強調使用天然食材，僅有薑黃屬於中5藥材，顯然原告未於行銷強調此事（原證3第7、8頁），從6而消費者於選購時必然會注意兩造商品之成分內容物及銷售管7道均明顯不同而不致於混淆誤認。又在寵物保健商品領域，單8以改善皮膚狀況為用途者，尚有商標名稱為「樂膚寵」、「樂9膚洗」、「優膚樂」、「沛樂膚」、「立膚樂」等諸多商品（10被證4），此類相關消費者本於其平常購買此類商品之知識經11驗，當習以為常明知此類商品多有使用「樂膚」、「膚樂」等12字詞在內之情形，並不會僅以「樂膚」二字作為判別商品之印13象依據來源，且此類商品在首次購買時通常需由營養師或獸醫14進行推介和指引，自無誤認不同商品來自同一來源或有所關聯15之疑慮。
16被告公司「Qbow」系列商品乃所屬順天堂集團自96年起即開17始販售之寵物保健品牌，多年來已累積相當高之知名度，乃業18界其他寵物商品所不能及，亦屢經電視新聞節目採訪報導，而19成為廣為消費者所熟知之著名商標（被證5），是被告公司商20標所表彰者係順天堂集團「Qbow」系列商品，不會指向毫無21關聯之原告，否則順天堂集團辛苦建立此一品牌形象之獨特性22受有損害，顯見被告公司毫無期待消費者發生混淆誤認之可能23性，復無攀附原告商譽或侵害商標權之惡意。另被告公司商標24「Qbow樂膚寧」業由智慧局於109年9月17日核准註冊於25第31類商品或服務（被證15），併此敘明。
26綜上所述，據爭諸商標識別性極低，且被告公司商標與據爭諸27商標不構成近似，亦不致相關消費者對於所表彰之商品來源或71主體產生混淆誤認之虞，並不構成商標法第68條第3款情事2，從而原告主張被告公司侵害商標權，請求被告負連帶損害賠3償責任及除去、防止侵害云云，洵屬無據。
4三、本件不爭執事項（本院卷第308頁）：
5註冊第00000000號、第00000000號「樂膚寶」商標（即據爭6商標1、2）係原告於105年12月15日申請，並分別於1067年10月1日、同年8月16日公告，指定使用於動物用營養8補充品、動物用藥品等商品及寵物零售批發等服務。
9被告公司於寵物食品及商品網頁（原證2）使用如附圖2所示10之系爭商標1、2。
11原告於109年1月22日委請律師發函被告公司指其所銷售使12用「Qbow樂膚寧」系列商品侵害據爭諸商標之商標權，被告13公司於同年1月30日收受該律師函，並於同年2月12日委請14律師回函說明。
15四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第308頁至第309頁）
16：17被告公司於原證2寵物食品及商品網頁使用之商標是否有侵害18原告據爭諸商標之商標權（商標法第68條第3款）？19如被告公司於原證2之寵物食品及商品網頁使用之商標侵害原20告據爭諸商標之商標權，原告依商標法第69條第1、2項規定21，請求排除及防止侵害是否有理由？22如被告公司於原證2寵物食品及商品網頁使用之商標侵害原告23據爭諸商標之商標權，被告公司是否有侵權之故意或過失？24如被告公司有侵害據爭諸商標之商標權，並有侵權之故意或過25失，則原告依商標法第71條第1項第3款但書得請求之損害26賠償額為何？原告依公司法第23條第2項請求被告公司、被27告王雪玲連帶負損害賠償責任有無理由？81五、得心證之理由：
2系爭商品使用如附圖2所示之系爭商標1、2之圖樣構成商標3之使用：
4按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並5足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其6包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品7。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於8與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數9位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」10，商標法第5條定有明文。所謂「商標之使用」，至少須符11合使用人主觀上須為行銷目的而使用，且其使用在客觀上必12須足以使相關消費者認識其為商標等要件。
13經查，被告公司於系爭商品上使用如附圖2所示「樂膚寧」14文字組合右上方「Qbow」之圖樣（即系爭商標1），並於15被告公司網頁販賣系爭商品時，使用「Qbow樂膚寧」（即16系爭商標2），為兩造所不爭執（本院卷第308頁），且17被告公司網頁所示之系爭商品均有標示銷售價格，有網頁資18料在卷可稽（本院卷第29頁至第35頁、第91頁至第9619頁），堪認被告公司主觀上係基於行銷之目的而使用如附圖202所示之系爭商標1、2，且客觀上亦足以使相關消費者認識21其為商標。
22被告公司於系爭商品及網頁使用如附圖2所示之系爭商標1、232是否有致相關消費者與據爭諸商標有混淆誤認之虞：
24所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同25或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二26商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可27能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之91使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係2而言。經查：
3商標是否近似及近似之程度：
4按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外5觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商6品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施7以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤8認不同來源之間有所關聯而言。經查：
9所謂「主要部分」觀察，係認為商標雖以整體圖樣呈現，10可是商品／服務之消費者關注或事後留存之印象，可能係11圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分」12。而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，但主要部分13最終是影響商標給予商品／服務之消費者之整體印象之重14要商標構成部分。經查，系爭商品使用如附圖2所示「樂15膚寧」右上方組合「Qbow」之系爭商標1，其中「樂膚寧16」占整體圖樣之較大主要篇幅，「Qbow」以較小比例縮17放於「樂膚寧」右上方，相關消費者對此商標觸目留存之18印象主要為「樂膚寧」，是「樂膚寧」為系爭商標1之主19要部分。又查，系爭商標1之「樂膚寧」雖分別在字體中20之少數筆畫飾以色彩，惟屬枝微末節之設計變化，對一般21消費者而言，對商標所保留的印象是整體印象，並非記憶22商標內的構成部分及細節，是系爭商標1之主要部分「樂23膚寧」雖有上開細節之變化，但並不影響相關消費者對該24系爭商標1之整體印象。末查，據爭諸商標之「樂膚寶」25圖樣，係未經美工設計之橫式排列中文字，比較據爭諸商26標與系爭商標1之主要識別部分「樂膚寧」，二者均有「27樂膚」二字，僅外觀、讀音有「寧」、「寶」之差，而「101樂膚寧」或「樂膚寶」所傳達皮膚舒適之概念有相通之處2，是由外觀、讀音及觀念綜合判斷，如附圖2所示之系爭3商標1與據爭諸商標係低度近似之商標。
4附圖2所示「Qbow樂膚寧」之系爭商標2，係以字體大5小相當之外文「Qbow」並列組合中文「樂膚寧」而成，6其讀音為「Q寶樂膚寧」，並傳達字面顯示之概念；與7據爭諸商標比較，二者讀音、外觀及觀念相當疏離，是系8爭商標2與據爭諸商標並不構成近似。
9商品是否類似或類似之程度：
10商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其11他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標12，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其13為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即14存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例15如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則16該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查：附圖2所17示之系爭商標1、2均係使用於寵物保健食品，有系爭商品18照片及銷售系爭商品之網頁資料在卷可稽（本院卷第2919頁至第35頁、第597頁至第605頁）；而據爭商標1指定20使用於如附圖1-1所示之「動物用營養補充品」等商品，據21爭商標2指定使用於如附圖1-2所示之「寵物用品零售批發22」等服務，此為兩造所不爭執（本院卷第308頁），並有23前開據爭諸商標之商標註冊簿資料附卷可稽（本院卷第2245頁至第27頁），從而可知系爭商品與據爭諸商標前開指25定使用之商品或服務，具有行銷管道、場所相關聯，消費者26與服務之對象相重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易27使相關消費者誤認二者來自相同來源或有關聯來源，是系爭111商品與據爭諸商標指定使用之商品或服務存在同一或類似關2係。
3商標之強度：
4按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概5念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身6識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事7物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內8容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其9識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場10強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度11愈強，即應受到較大範圍之保護。經查：
12據爭諸商標僅由未經設計之中文「樂膚寶」構成，隱含暗13示所指定使用如附圖1-1、1-2所示之「動物用營養補充品14」等商品及「寵物用品零售批發」等服務本身或其品質、15功用或其他特性，使相關消費者運用一定程度的想像、思16考、感受或推理，才能領會據爭諸商標與商品或服務間之17關聯性，而上開文字也不是競爭同業必須或自然會選用以18說明商品或服務之特徵，應屬暗示性商標，其識別性強度19較低。又查，據爭諸商標指定使用之商品在臺北市及新北20市動物醫院、網路平台銷售，相關消費者在網頁分享使用21商品心得，及銷售前開商品至港、澳地區之問答集，業據22原告提出照片及網頁資料在卷可稽（本院卷第41頁至23第44頁、第217頁至第275頁、第419頁至第427頁、24第429頁至第433頁、第645頁、第649頁），另原告公25司臉書「樂膚寶：AipawsPro愛寶」有754人追蹤、68826人按讚，亦有臉書截圖附卷可參（本院卷第615頁），27堪認據爭諸商標具有一定之市場強度。是由據爭諸商標之121概念強度及市場強度，可知據爭諸商標是具相當商業強度2之商標。
3如附圖2所示之系爭商標1隱含暗示所指定使用之商品本4身之品質、功用，相關消費者運用一定程度的想像、思考
5、感受或推理，能領會上開系爭商標1與系爭商品之關聯6性，而上開文字也不是競爭同業必須或自然會選用以說明7商品或服務之特徵，應屬暗示性商標，其識別性強度較低8。又查，系爭商標2係並列字體大小相當之外文「Qbow9」與中文「樂膚寧」組合而成，「Qbow」、「樂膚寧」10均非既有名詞，整體觀察所隱含暗示品質、功用或其他特11性已大幅減低。又查，被告公司於網路銷售系爭商品，有12網頁資料附卷可按（本院卷第29頁至第35頁、第21113頁至第216頁、第651頁、第655頁），又被告公司臉書14「Qbow寵物健康資訊站」之首頁雖登載有37,059人追蹤
15、37,372人按讚，惟該臉書首頁僅見標示放大之「Qbow16」圖樣，但未見組合「樂膚寧」之系爭商標1、2，有被17告公司前開臉書截圖附卷可參（本院卷第617頁）；又18被告等提出電視專訪畫面截圖（本院卷第157頁）稱「19Qbow」系列商品為被告公司所屬順天堂集團自96年間起20販售之寵物保健品牌，屢經電視新聞節目採訪報導，為消21費者所熟知之著名商標云云，惟前開採訪畫面僅2則，又22僅見「Qbow」圖樣，未見組合「樂膚寧」之系爭商標1
23、2圖樣，而單獨「Qbow」圖樣與本件據爭諸商標無關24連，是由上開資料僅能認訴訟時系爭商標1、2之商業強25度尚在累積形成中。
26被告等辯稱據爭諸商標所使用「樂膚」二字，非原告所獨27創，且在寵物保健改善皮膚用途之商品，尚有使用「樂膚131寵」、「樂膚洗」、「優膚樂」、「沛樂膚」、「立膚樂2」等諸多商品，是「樂膚」常為藥品、生技、醫療、食品
3、衣物、化工等業者所採用，消費者無從此二字即可得知4商品來源之指向性或區別性，係識別性極低之弱勢文字，5消費者不會以「樂膚」作為商品識別來源云云，惟據爭諸6商標雖係識別性較低之暗示性商標，如前所述，但並非無7識別性之商標，且商標係以整體觀察為原則，被告等截取8據爭諸商標中之「樂膚」二字指摘識別性，尚非適法。
9承上，由據爭諸商標與系爭商標1、2之概念強度與市場10強度衡之，據爭諸商標之商業強度較系爭商標1、2為強11。
12綜上，系爭商標1與據爭諸商標低度近似，二者使用於同一13或類似之商品或服務，據爭諸商標之商業強度大於系爭商標141等情，有致相關消費者誤認二者商品／服務為同一來源，15或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟16關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞。另系爭商標2雖17與據爭諸商標使用於同一或類似之商品或服務，據爭諸商標18之商業強度大於系爭商標2，惟系爭商標2與據爭諸商標不19構成近似，尚難認系爭商標2使用於系爭商品，有致相關消20費者混淆誤認之虞。
21被告等辯稱原告之商品外觀主要係以「CURCUMIN」為視22覺呈現，與被告公司系爭商標1、2外觀無關連云云。惟查23，被告等並不爭執系爭商品或網頁使用系爭商標1、2，而24本件爭點是比較系爭商品使用系爭商標1、2是否與據爭諸25商標指定使用之商品或服務來源使相關消費者產生混淆誤認26之虞，並非以原告實體商品包裝標示之商標與系爭商標1、272是否使相關消費者產生混淆誤認之虞，被告等前開所述，141尚有誤會。
2被告等稱兩造商品均屬寵物保健商品，相關消費者基於寵物3健康選購時會施以較高之注意程度，且相關消費者於選購時4通常由營養師或獸醫進行推介和指引；系爭商品係漢方中藥5材為主，以中藥房為銷售管道占甚高比例，而據爭諸商標之6相關商品行銷時強調使用天然食材，僅有薑黃屬於中藥材，7二者銷售管道亦不同，自無誤認二者商品來自同一來源或有8所關聯之疑慮云云。惟查，兩造均於相同之購物平台有販售9相同之寵物健康食品（本院卷第269頁至第275頁），俱10如前述，具有行銷管道相關聯，消費者與服務之對象相重疊11之情形，如附圖2所示之「樂膚寧」右上方組合「Qbow」12設計圖樣之系爭商標1復與據爭諸商標低度近似，實難認無13使相關消費者混淆誤認之虞。
14綜上，被告公司使用系爭商標1有致使相關消費者與據爭諸商15標表彰之商品或服務來源產生混淆誤認之虞，構成商標法第6168條第3款之侵害商標權；被告公司使用系爭商標2尚不致使17相關消費者與據爭諸商標表彰之商品或服務來源產生混淆誤認18之虞，不構成商標法第68條第3款之侵害商標權。
19六、本件關於損害賠償、排除及防止侵害之範圍，需進一步審理20，並以上開判斷為前提，爰先為中間判決如主文。
21中華民國109年11月27日22智慧財產法院第三庭23法官杜惠錦24以上正本係照原本作成。
25本件不得獨立提起上訴。
26中華民國109年11月30日27書記官林佳蘋151附圖：
附圖1-1（據爭商標1）註冊第00000000號申請日：105年12月15日註冊日、註冊公告日：106年10月1日指定使用商品或服務：
動物用藥品；動物用疫苗；動物用維他命；獸用抗生素；獸用殺腸蟲藥；獸醫用消毒劑；動物用洗滌藥劑；動物用防寄生蟲項圈；貓狗用潔毛藥劑；獸用祛蝨殺蟲第5類劑；抗寄生蟲製劑；動物用寄生生物驅除劑；狗用洗淨劑；狗外用藥水；狗用驅蟲劑；動物用洗淨藥劑；獸醫用藥；動物用營養補充品；動物用膳食補充品；動物用蛋白質營養補充品。
（本院卷第25頁）2附圖1-2（據爭商標2）註冊第00000000號申請日：105年12月15日註冊日、註冊公告日：106年8月16日指定使用商品或服務：
寵物零售批發；寵物用品零售批發；動物用藥零售批發；代理進出口服務；代理國內外廠商各種產品之報價；代理國內外廠商各種產品之投標；代理國內外廠商各種產品之經銷；代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；為其他企業採購商品及服務；協助企業對外採購第35類服務；開發票服務；代理彩券經銷；提供商品行情；成本價格分析；提供各種產品之價格比較及評估；價格比較服務；貨物公證；打字；文字處理；訊息抄寫（辦公事務）；速記；為他人撰寫簡歷；文件複製；影印；建立電腦資訊系統資料庫；電腦資料庫資訊編輯；電腦檔16案管理；電腦資料庫管理；電腦文字處理；為他人提供電腦資料庫檢索；電腦資料庫資料更新和維護；辦理會計業務；企業審計；會計簽證；帳務稽核；財務報告之查核簽證；稅務簽證；代客記帳服務；財務報表製作；簿記；薪資帳冊製作；統計服務；統計資料彙編；辦理會計制度之設計修訂；稅務代理；稅務申報服務；稅務文件準備；企業評價；企業資訊；藉由網路提供企業資訊；企業查詢；企業管理和組織諮詢；旅館經營管理；企業研究；企業管理顧問；企業組織諮詢；企業管理諮詢；表演藝術家事業管理；自由職業者的事業管理；運動員事業管理；專業企業諮詢；企業買收之仲介及有關之諮詢顧問；行銷研究諮詢顧問；行銷顧問；存貨庫存管理；企業營業點評估；為他人授權之商品及服務提供商業管理；提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問；提供商業資訊；企業效率專業諮詢；企業效率專業服務；演藝經紀服務；人事管理顧問；人事管理諮詢；職員選擇之心理測驗；人力資源管理顧問；市場研究及分析；市場研究；經濟預測；企業調查；提供商業和企業聯繫資訊；商業居間媒介服務；為第三方商業交易進行協商及締結；營建計劃之商業專案管理服務；工商管理協助；對購物訂單提供行政處理服務；企業經營協助；企業管理協助；新聞剪報服務；秘書服務；電話代接服務；為無法接聽電話用戶提供電話答覆；安排報紙訂閱；公司行政管理業務之承包；為他人提供償付方案的商業管理；公務會面行程的安排服務；公務會面的提醒服務；公關；公關顧問；協尋贊助廠商；職業介紹；人力仲介；人員招募；市場調查；市場調查顧問；民意調查；輿論調查；意見調查；電視收視率調查；電視牆租賃；廣告牆租賃；電子廣告看板租賃；網路廣告看板租賃；廣告宣傳器材租賃；廣告看板租賃；廣告空間租賃；為商品及服務之買方和賣方提供線上市集；辦公機器租賃；影印機租賃；辦公設備租賃；收銀機租賃；為工商企業籌備商展服務；為工商企業籌備展示會服務；為工商企業籌備博覽會服務；籌備商業性或廣告目的性17的展示會；籌備商業性或廣告目的性的展銷會；展覽會場佈置；為促銷目的籌辦時裝表演；百貨公司；超級市場；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；量販店；百貨商店；販賣機租賃；售貨架出租；為他人安排電訊服務預約；加水站服務；商品買賣之仲介服務；二手商品買賣之仲介服務；藉由網路提供商品交換之仲介服務。
（本院卷第26頁至第27頁）1附圖2（系爭商品照片及網頁截圖）（本院卷第30頁、第33頁、第599頁、第600頁）18119