1智慧財產法院民事裁定2109年度民暫字第11號3聲請人徐萍萍45代理人吳孟柔律師6相對人都一處有限公司設臺北市○○區○○路4段506號7法定代理人徐國樑8相對人雅萍有限公司9法定代理人徐國樑10上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：
11主文12聲請駁回。
13聲請程序費用由聲請人負擔。
14理由15一、聲請人聲請意旨略以：
16經濟部智慧財產局（下稱智慧局）民國102年11月13日函釋17「商標申請註冊實務上，因獨資或合夥之營利事業無權利能力18，故以獨資或合夥方式經營之行號（商號）申請商標註冊者，19須以商業負責人名義並冠上行號（商號）名稱提出申請，…至20於商標權之歸屬，應回歸其商業登記之組織型態，若係獨資組21織則為出資人或其法定代理人，若為合夥組織則為全體合夥人22」（聲證5），查註冊第00000000號「都一處DOITTRUE」23商標（下稱系爭商標）於93年間由聲請人移轉登記予「北平24都一處企業行徐○○」時，實係將系爭商標移轉予「北平都一25處企業行」之全體合夥人即聲請人與弟徐○○、徐○○等三人26（聲證1、2、6，下稱聲請人姊弟），而非移轉予徐○○個人27，該商標權移轉契約書、移轉登記申請書亦載明受讓人為「北11平都一處企業行」（聲證7、8），則系爭商標應為「北平都2一處企業行」之全體合夥人所公同共有，依民法第668條、第3828條第3項規定，非經全體合夥人同意不得處分。然徐○○4於97年間未得其他合夥人之同意，即將系爭商標移轉登記予5徐○○（聲證11至13），其物權行為及移轉登記應均屬無效6，又商標法之登記非如土地法上登記具有絕對之效力，其登記7僅發生對抗之效力，尚無善意取得之適用，基此，徐○○嗣於899年間將系爭商標移轉予徐○○，仍屬無權處分，徐○○不9得主張系爭商標權之善意取得，系爭商標仍應屬「北平都一處10企業行」之全體合夥人所公同共有，而商標授權屬處分行為，11徐○○擅自以相對人都一處有限公司（下稱都一處公司）、雅12萍有限公司（下稱雅萍公司）之名義分別使用系爭商標經營「13都一處仁愛店」、「都一處內湖店」，販售麵點、提供小吃業14務服務等（聲證14、15），業已侵害系爭商標權人之權利，15系爭商標權人自得請求相對人等排除侵害並損害賠償。
16相對人都一處公司成立於98年6月24日（聲證3）、雅萍公17司成立於105年9月22日（聲證4），並各於其公司登記現18址經營「都一處仁愛店」、「都一處內湖店」（聲證15），19對系爭商標之侵權行為屬侵害狀態延續之情形，聲請人所受財20產上之損害亦隨之增加，聲請人因徐○○、徐○○於臺灣高等21法院109年度上字第133號事件提出之109年3月11日答辯22狀所附上證1即智慧局原服務標章註冊簿影本（聲證16），23始知悉上情，聲請人就此最高得請求賠償起訴前10年間系爭24商標授權金之損害；承如前述，「北平都一處企業行」負責人25徐○○、徐○○所為之系爭商標移轉行為均屬無權處分，聲請26人得依民法第828條第2項準用第821條第1項、商標法第6279條第1項規定，為全體共有人之利益，請求系爭商標登記名21義人塗銷該不實之移轉登記，其請求權時效為15年，並無罹2於時效之問題，是徐○○從未取得系爭商標權，相對人等均以3徐○○為負責人，亦無使用系爭商標之授權登記，渠等侵害系4爭商標權人之事實甚明，聲請人將來就本案提起訴訟之勝訴機5會極大。
6相對人等稱93年及97年間二次系爭商標之移轉均經家族全體7同意，並委由聲請人辦理移轉登記事宜，聲請人知悉且同意系8爭商標權之移轉云云。惟查，聲請人與相對人都一處公司之另9案臺灣高等法院105年度重上字第87號民事判決中，業將「10…徐○○與徐○○於86年1月25日簽訂分居協議書（聲證1118）同意拋棄其對於4640、4653建號建物、500號建物所屬12車位之一切權利及北平都一處餐廳之經營權。…95年4月13間，因北平都一處餐廳已登記為『北平都一處企業行』，故由14徐○○、楊○○與子女即聲請人、徐○○、徐○○等人簽訂合15約書（聲證19），再次確認由楊○○取得4653建號建物所有16權，聲請人及徐○○、徐○○共同取得4640號建物所有權及17北平都一處餐廳之經營權。…北平都一處餐廳，原自59年18間起由徐○○以獨資商號『北平都一處』經營，86年1月起19至91年2月起改以合夥型態經營，並由聲請人為登記負責人20；91年2月起由聲請人及徐○○、徐○○合夥之『北平都一21處企業行』經營，登記負責人為徐○○，自96年10月26日22起改由聲請人以獨資商號『都一處企業行』經營；自97年223月25日仍以獨資商號『都一處企業行』經營，惟改由楊○○24擔任負責人；自98年6月24日起，改由『北平都一處有限公25司』經營。徐○○於98年6月24日獨資設立『北平都一處26有限公司』，自98年6月24日起迄今經營北平都一處餐廳，27…又『北平都一處有限公司』已於104年12月11日變更登記31為徐○○獨資經營。聲請人於98年3月11日將上開建物之2鑰匙交付予徐○○」等列為不爭執事項（聲證17第3至4頁3），足見徐○○早於86年間簽訂聲證18之分居協議書時，即4同意退出「北平都一處」餐廳之經營，並於95年間簽訂聲證519之合約書，再度確認其放棄「北平都一處」餐廳之經營權6，聲請人自無於97年間同意將系爭商標移轉予徐○○之理，7至於聲證12、13為聲請人筆跡乙事，係因當時徐○○為「北8平都一處企業行」負責人，其執意將系爭商標移轉予徐○○，9聲請人雖不同意，且明知其此舉違反聲證19之合約書，惟聲10請人事親至孝，且都一處餐廳之財務及行政事務向由聲請人處11理，遂在徐○○之要求下，提供過去辦理商標移轉所使用之契12約書格式草稿供其參考，並不表示聲請人同意將系爭商標由「13北平都一處企業行」移轉予徐○○，蓋聲請人不具法律專門知14識之背景，自無從知悉合夥財產非經全體合夥人同意，合夥之15負責人並不得任意處分之規定，故而當徐○○任意處分屬於合16夥財產之系爭商標權時，聲請人並未認知自己有同意與否之權17利。
18聲請人倘對徐○○等人提起商標權之訴訟，渠等可能惡意降低19「北平都一處」餐廳之商品及服務品質，以取得短期暴利，或20由其他為其所控制之商號或公司承接相對人等之營收，使相對21人等之財務狀況惡化，以規避將來之賠償責任，相關消費者不22辨真假，勢必將品質惡化之都一處商品及服務歸咎於聲請人，23進而造成實際商標權人之商譽蒙受無法彌補之損害，故本件有24立即停止相對人等使用系爭商標之必要；相對人等於本案判決25確定前，停止使用系爭商標所受之損害，實務上得以上揭期間26之系爭商標授權金計算之，相對人等仍可繼續經營，然聲請人27所受損害係因持續之侵害狀態所造成，其所能請求之損害賠償41最高亦不過起訴前未罹於時效內期間之商標授權權利金，衡諸2兩造之利益及損失，本件應裁定相對人等停止使用系爭商標，3較符合衡平原則；另「北平都一處」餐廳因上一代之努力，建4立優良聲譽，為臺北市觀光餐飲界榮枯之重要指標，徐○○、5徐○○身為第二代經營者，卻坐享其成、不遵母訓，不顧誠信6之不法行為實將造成臺北餐飲界聲譽之傷害，進而損及公共利7益。
8並聲明：聲請人願供擔保，請求裁定相對人都一處公司、雅9萍公司於本案判決確定前，禁止使用「都一處」名稱於商品或10服務類別第7類「麵點、小吃業務服務」等商品銷售及服務提11供。聲請費用由相對人負擔。
12二、相對人等陳述意旨略以：
13聲請人為相對人等之法定代理人徐○○及訴外人徐○○之姊姊14，其等父親徐○○於59年間起經營「北平都一處餐廳」，並15於82年間申請註冊系爭商標，商標權人為徐○○獨資經營之16北平都一處商號（相證1），嗣因父、母親徐○○、楊○○於1786年初分居，該餐廳交由楊○○及聲請人姊弟繼續經營，而18將「北平都一處」商號之負責人變更為聲請人，於91年間另19成立聲請人姊弟三人合夥之「北平都一處企業行」作為餐廳之20經營主體，並於93年間將系爭商標移轉予「北平都一處企業21行」，之後因餐廳生意每況愈下，楊○○同意再交由徐○○經22營，遂於97年間將系爭商標移轉登記予徐○○，於98年間徐23○○獨資成立相對人都一處有限公司（相證2，原名為北平都24一處有限公司），99年間徐瀚湘打算將餐廳交由次子徐○○25經營而移轉系爭商標，並於104年間將相對人都一處公司之股26份轉讓予徐○○，其負責人亦變更為徐○○（相證3）。上述2793年、97年間2次系爭商標移轉均經家族全體同意，委由聲51請人辦理移轉登記事宜，聲請人於另案書狀中自承於93年112月起至98年3月期間，為餐廳之實際主要經營者（相證1）3，且商標權移轉相關文件（聲證7、8、12、13）之筆跡均出4自聲請人，聲請人在事隔十餘年後，竟聲稱不知情且未同意商5標移轉乙事，實屬荒謬。
6聲請人僅片面提出商標權移轉契約書及申請書，主張系爭商標797年移轉時並未檢附全體合夥人之同意書，該移轉登記應屬8無效云云，未能證明智慧局之案卷內確無全體合夥人之同意書9，況聲請人所援引之智慧局102年11月13日函釋，係在系爭10商標97年移轉後方作成，豈能以事後出現之行政函釋及作業11規範回溯認定數年前之移轉登記無效。實則，聲請人與父親徐12○○、弟弟徐○○、徐○○感情不睦，更不滿徐○○將餐廳交13由徐○○經營，近年來不斷生事滋擾，已對相對人都一處公司
14、徐○○、徐○○、徐○○等人提起多件訴訟，一再試圖干擾15餐廳營運。相對人都一處公司自98年6月設立以來，持續使16用系爭商標至今，已長達11年，相對人等係取得商標權人徐17○○之授權而合法使用系爭商標，並無任何侵害聲請人權利之18事，若聲請人真認為自己為系爭商標之共有人之一，在兩造持19續進行訴訟之緊張關係下，豈會11年來從未對商標使用提出20任何異議，足認聲請人實於97年間早已明知並同意將系爭商21標移轉予徐○○，更清楚知悉相對人等11年來持續使用系爭22商標之事實，其主張系爭商標移轉登記無效並無理由，且其損23害賠償請求權亦早已罹於2年之短期時效。
24徐○○自接手餐廳以來，目前已有信義、內湖二家店，更連續25於2019、2020年榮獲米其林必比登推介（相證4），經營成26績有目共睹，聲請人空言聲稱若不立即停止相對人使用商標將27造成商譽蒙受無法彌補之損害云云，實為荒誕無稽，更遑論有61何損及公共利益之可能，聲請人既非系爭商標之權利人，相對2人繼續使用系爭商標與否，均不會使聲請人受有任何損害或利3益；相對人11年來持續使用系爭商標，已如前述，倘無法使4用系爭商標，顯然將立即造成餐廳營運上之鉅大損害，包含店5面招牌、餐廳名稱、菜單及所有印有餐廳名稱之物品均無法使6用，必將造成客戶之困擾及混淆，更會直接影響數十名員工之7生計，兩者比較之下，相對人因處分所受之不利益或損害顯然8遠大於聲請人所獲得之利益或防免之損害，足認聲請人提出本9件聲請係以損害相對人為主要目的之權利濫用行為，顯非合法10，不應准許。又相對人使用系爭商標之時間已長達11年，聲11請人從未提出任何異議，實難想像若於訴訟期間內由相對人繼12續使用系爭商標，對聲請人有何急迫而無法彌補之重大損害或13急迫危險可言，縱聲請人受有損害，其已自承所得請求之損害14僅為「起訴前未罹於時效內期間之商標授權權利金」而已，應15得以金錢計算彌補，是本件顯無保全之必要性。
16三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之17危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態18之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係19者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又20按聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，21為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形22而有必要之事實，應釋明之，其釋明有不足者，應駁回聲請23；法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應24審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對25人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，26及對公眾利益之影響，智慧財產案件審理法第22條第2項、27智慧財產案件審理細則第37條第3項分別定有明文。所稱「71釋明」者，係當事人提出可即時調查之證據，使法院就某事2實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足，與「證明」3係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，確信其4主張為真實者，尚屬有間（最高法院97年度台抗字第264號
5、98年度台抗字第807號裁判參見）。定暫時狀態之假處分6事件，本質上仍為本案判決確定前之保全程序，且係當事人7為防止發生重大之損害或避免急迫之危險等必要之情形，而8提出聲請，法院須在有限的時間內，就兩造所提出之證據，9及法院調查證據所得之心證，權衡兩造之損害及利益之輕重10後，作出准駁之判斷，至於聲請人主張之法律關係是否確實11存在，有待將來本案訴訟時，進行完整之調查及辯論後，始12得確認，合先敘明。
13四、經查：
14聲請人與徐○○、徐○○之父親徐○○於59年間開始經營「15北平都一處」餐廳，並於82年4月24日註冊系爭商標，有智16慧局原服務標章註冊簿在卷可稽（本院卷第17頁）；86年117月25日徐○○與其妻子楊○○協議分居，出讓「北平都一處18」餐廳之經營權，有臺灣高等法院105年度重上字第87號聲19請人請求損害賠償事件民事判決書（下稱高院民事判決書）不20爭執事項、分居協議書及合約書附卷可參（本院卷第104頁、21第111頁至第113頁）；90年12月16日聲請人受讓系爭商22標權，「北平都一處」餐廳由楊○○及聲請人姊弟繼續經營，2391年間聲請人姊弟合夥設立「北平都一處企業行」經營餐廳24，有原服務標章註冊簿、商業登記抄本在卷可按（本院卷第1257頁、第19頁）；聲請人於92年12月5日將系爭商標權移26轉予「北平都一處企業行」，智慧局於93年6月1日公告，27有商標權移轉契約書、移轉登記申請書及原服務標章註冊簿在81卷可稽（本院卷第17頁、第29頁、第31頁）；95年4月間2徐○○與楊○○及聲請人姊弟再次向徐○○確認「北平都一處3」餐廳之經營權歸聲請人姊弟，有合約書附卷可參（本院卷第4113頁至第115頁）；97年2月21日聲請人姊弟合夥之「北5平都一處企業行」將系爭商標權移轉予徐○○，有商標權移轉6契約書、移轉登記申請書及原服務標章註冊簿在卷可稽（本院7卷第17頁、第39頁、第41頁），98年6月24日徐○○獨8資設立相對人原名「北平都一處有限公司」經營「北平都一處9」餐廳，有前開高院民事判決書不爭執事項及公司設立登記表10在卷可參（本院卷第87頁、第104頁），99年10月16日徐11○○將系爭商標權移轉予徐○○，104年12月11日並轉由徐12○○獨資經營相對人都一處公司，105年9月22日徐○○又13獨資設立雅萍公司有原服務標章註冊簿、臺北市政府函附卷可14憑（本院卷第17頁、第89頁）。徐○○經營之相對人都一處15公司、雅萍公司分別使用系爭商標經營「都一處信義店」、「16都一處內湖店」，販售麵點、提供小吃業務服務等，有照片附17卷可參（本院卷第43頁、第45頁），惟聲請人主張系爭商標18屬「北平都一處企業行」之合夥財產，其係合夥人之一，9719年間系爭商標移轉予徐○○，並未得聲請人之同意係無權處分20，之後徐○○於99年間移轉予徐○○亦屬無權處分，均為無21效，且聲請人亦未同意授權相對人等使用系爭商標，相對人等22不得使用系爭商標經營餐廳、小吃服務；相對人等則稱系爭商23標2次權利移轉均經家族全體同意，並委由聲請人辦理移轉登24記事宜，聲請人知悉且同意系爭商標權之移轉，故相對人等獲25得系爭商標權人徐○○之合法授權使用系爭商標等語，否認聲26請人就系爭商標得主張權利，堪認兩造間對於系爭商標權之歸27屬及相對人等是否侵害系爭商標權存在爭執之法律關係。
91本件聲請定暫時狀態之處分是否具有必要性之相關因素，審酌2如下：
3聲請人將來勝訴可能性：
4聲請人主張其與徐○○、徐○○為「北平都一處企業行」之5合夥人，系爭商標權於92年12月5日由聲請人移轉予「北6平都一處企業行徐○○」，並經智慧局於93年6月1日公7告，97年2月21日「北平都一處企業行」復將系爭商標權8移轉予徐○○，99年間徐○○又將系爭商標權移轉予徐○9○，徐○○將系爭商標授權相對人等使用等情，業如前述，10而相對人等有無使用系爭商標之權利，則與聲請人姊弟合夥11之「北平都一處企業行」是否於97年2月21日決議將系爭12商標權移轉予徐○○有關，該爭點係本案訴訟之重要爭點，13於本案訴訟尚未確定前，難謂聲請人毫無勝訴之可能性。
14聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害
15、雙方損害之程度及對公共利益之影響：16聲請人雖主張本件聲請若不能獲准，相對人等可能惡意降低17「北平都一處」餐廳之商品及服務品質，或使財務狀況惡化18以規避將來之賠償責任，相關消費者不辨真假，勢必將品質19惡化之「北平都一處」商品及服務歸咎於聲請人，進而造成20商譽蒙受無法彌補之損害云云。惟聲請人並未提出任何證據21釋明其有難以回復之損害等相類情形，亦未舉證釋明其因定22暫時狀態處分所得確保之利益，或可能避免之損害為何，而23相對人等接續使用系爭商標於餐廳之店面招牌、名片、紙巾24等營業相關物品（本院卷第43頁、第45頁）已10餘年，25倘禁止其等使用系爭商標，將迫使其無法以系爭商標營業，26變動其長期營業狀態，是衡酌本件聲請之准駁對相對人等所27生之損害顯然較聲請人為重大。另本件乃涉及聲請人與相對101人等之系爭商標使用權爭議，尚無涉及相關消費者是否混淆2誤認系爭商標所指向提供商品或服務來源對象之情事，是本3件對公共利益影響不大。
4五、綜上所述，兩造固存在爭執之法律關係，然聲請人就爭執之5法律關係，是否有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險6或其他相類之情形而有必要之事實，並未釋明，該釋明之欠7缺，無法以供擔保代之，或補釋明之不足，從而本件聲請於8法不合，不應准許。
9六、依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第95條、第7810條，裁定如主文。
11中華民國109年10月22日12智慧財產法院第三庭13法官杜惠錦14以上正本係照原本作成。
15如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗16告費新臺幣1,000元。
17中華民國109年10月23日18書記官林佳蘋11