智慧財產法院民事判決
109年度民著上易字第26號上 訴 人 金紘科技有限公司兼 法 定代 理 人 蔡金爐被 上訴人 橘能國際股份有限公司法定代理人 陳文斌訴訟代理人 陳志銘上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國109 年9 月22日本院109 年度民著訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於110 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附圖1 所示手寫板商品圖片（下稱系爭著作）為被上訴人美工人員所創作，具原創性而為著作權法所保護之美術著作，並約定著作權歸屬於被上訴人。上訴人未經被上訴人同意，即分別自民國108 年7 月19日起、同年8 月19日起，重製、公開傳輸系爭著作於其經營之露天拍賣網、奇摩拍賣網上用以銷售商品（如附圖2 所示，下稱系爭廣告圖片），侵害被上訴人著作財產權，經被上訴人於同年7 月30日寄發律師函請上訴人停止侵權行為，惟遲至109 年3 月26日上訴人仍繼續在奇摩拍賣網刊登系爭廣告圖片，顯具侵權故意。上訴人蔡金爐為上訴人金紘科技有限公司（下稱金紘公司）法定代理人，應與金紘公司負連帶賠償責任。爰依著作權法第88條，民法第184 條第1 項前段、公司法第23條第2 項等規定，請求擇一判決命上訴人連帶給付新臺幣（下同）20萬元本息。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人6 萬元，及自109 年4 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，駁回其餘之訴。上訴人就原判決不利部分聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭廣告圖片是其上游廠商大陸深圳市維博斯科技有限公司（下稱維博斯公司）所提供，且在阿里雲圖庫、南美洲的圖庫照片都可以看到，被上訴人實際銷售之商品與系爭著作顯示之商品不同，顯見系爭著作乃被上訴人下載他人圖片而來，非被上訴人員工拍攝商品實物所自行創作，被上訴人對系爭著作並無著作財產權，不得對上訴人請求損害賠償等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭著作乃其美工人員所創作，並約定由被上訴人享有著作財產權，上訴人未經同意侵害系爭著作，應負連帶賠償責任等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人為系爭著作之著作財產權人：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院10
7 年度台上字第1961號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原則（最高法院107 年台上字第961 號判決要旨參照）。
⒉被上訴人主張其為系爭著作之著作財產權人，自應就此負舉
證之責。對於系爭著作之創作過程，業據證人即被上訴人美工人員○○○到庭證稱：系爭著作的文字部分是由公司行銷人員○○○提供，圖面由其以繪圖軟體PHOTOSHOP 、ILLUSTRATOR 於105 、106 年間做的；因為被上訴人已有手寫版商品的類似商品，功能、性質其均很瞭解，故知道內容該如何創作；圖片內的圖案其有使用國外的免費素材，但大部分是其繪製的，商品本身是其以相機所拍攝；因該商品是液晶電子產品，一般民眾並不了解，所以其創作性是要讓消費者知道該產品乃環保、無毒，且不太會消耗紙張、方便使用、隨手可用，及產品功能特色，適合小孩子練習寫字使用；完成成品之著作權有約定歸屬公司；其並未提供原始檔案給大陸商家，是大陸盜用其圖片，其創作完成後有將圖片放在公司的官方網站、PCHOME、MOMO等銷售平台等語明確（見原審卷第264 至267 頁），其於臺灣臺中地方法院109 年度智易字第31號違反著作權法刑事案件（下稱另案刑事案件）審判期日亦到庭證稱：其自己拍攝電子板產品，使用公司購買的圖片或Freepik 網站之免費圖庫圖片作為背景圖或插圖，自己也有繪製部分圖片，再與○○○所提供之文字設計成系爭著作，當初有做了很多版本，系爭著作是其中一個版本等語，並當庭一一說明系爭各個著作內所使用之圖片來源及創作過程（見本院卷第257 至267 頁），另證人即被上訴人行銷人員○○○於另案刑事案件審判期日到庭證稱：系爭著作是被上訴人販售之產品，圖片是美工○○○所製作，其有參與圖片的文字部分等語，並一一說明系爭各個著作內有關文案部分之創作過程（見本院卷第277 至279 頁），此外，被上訴人亦提出系爭著作原始圖檔案（見原審卷第59頁），經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第150 頁、第193 至215 頁），另系爭著作部分底圖是取自被上訴人購買之圖片等情，亦有被上訴人所提之購買原圖證明、購買紀錄可稽（見原審卷第39至43頁），以上證據綜合觀之，堪認系爭著作確實是由被上訴人所屬人員獨立創作完成，符合「原始性」之要求。又系爭著作內容搭配各種情境場合、商品說明文案、美工圖案，經過設計、編排而成圖文檔，均可見創作者之個性及原創性，已超過最低限度創意的標準，而足以表現創作者獨特之美術技巧及美感特徵，符合「創作性」之要求，因此，系爭著作具備「原創性」，自屬著作權法保護之著作。又依上開證人之證述可知，系爭著作已約定著作權歸屬於被上訴人。是依上開事證，已足使本院形成被上訴人為系爭著作之著作財產權人之心證。
⒊上訴人雖抗辯：系爭廣告圖片是其上游維博斯公司所提供，
且該圖片在阿里雲圖庫、南美洲的圖庫照片都可以看到，被上訴人實際銷售之商品與系爭著作顯示之商品手寫筆位置不同，顯見系爭著作乃被上訴人下載他人圖片而來，非被上訴人員工拍攝商品實物所自行創作云云，然查：
⑴經本院當庭勘驗上訴人於原審所提光碟，雖有與被上訴人系
爭著作相同之圖片簡體版（上有「維博斯」浮水印）及繁體版，且經點選「球場」圖片上之網址，確實可連結到雲端顯示該圖片，又其他商家（烏拉圭、台灣）拍賣網頁頁面，亦有使用與系爭著作相同之圖片等情，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第153 至175 頁、第177 至183 頁、第187 至189頁），然上開圖片或無日期可佐，或日期在系爭著作創作日之後，無法證明於被上訴人美工人員創作系爭著作之前即已存在，至於其中一張使用電燈泡圖片之網頁截圖，雖記載「上市時間：0000-00-00」（見原審卷第287 頁、本院卷第17
6 頁），然該證據僅有截圖畫面，無完整內容供本院審酌其真實性，況手寫板產品的上市時間未必等同於該賣場宣傳圖片之上架時間，自無法以此即認該圖片在2012年4 月29日即由第三人使用在網路賣場中。因此，上開證據僅能證明他人使用之圖片與系爭著作雷同或極為類似，無法用以證明系爭著作是被上訴人抄襲他人而來。
⑵上訴人所提之與維博斯公司人員的對話截圖，其上雖顯示維
博斯公司人員稱：「（問：你們的圖怎麼來的？）手寫板是自家生產自家拍攝，美工編輯的。」、「（說您的圖只有浮水印，沒有著作權及版權之註記及說明）我已署名了，還不是我的？那怎會是他的？」（見本院卷第47頁、第229 頁），然被上訴人否認對話之人確實是維博斯公司人員（見本院卷第148 頁），上訴人對此並未進一步提出證據證明，又縱使上開對話內容是維博斯公司人員所述，但其時間是在本件上訴人被控侵權之後，無法排除是為了卸免責任之舉，且該內容僅為維博斯公司人員單方陳述擁有著作財產權，並無其他創作歷程證明或大陸地區著作權登記文件可證，相較於被上訴人提出系爭著作原始檔案、底圖購買證明，並經創作者到庭證述創作過程，自堪認被上訴人主張系爭著作為被上訴人美工人員所創作較為可採。
⑶上訴人另稱：被上訴人早期委託好寫科技有限公司（下稱好
寫公司）製造的手寫板為刷子商標，而現在被上訴人實際販售之電子板產品乃好易寫（深圳）科技有限公司（下稱好易寫公司）所製造，其手寫筆置於電子板上方，與系爭著作中產品的手寫筆位於下方顯有不同，顯見系爭著作絕對不是被上訴人美工人員拍攝產品實物後所創作云云，並提出好易寫公司、維博斯公司產品照片（見本院卷第115 至121 頁），且當庭提出產品實物供本院勘驗後拍照附卷（見本院卷第32
9 頁）。查，上訴人雖主張好易寫公司生產的電子版手寫筆設置於上方，維博斯生產的手寫筆設置於下方，而系爭著作顯示之產品手寫筆設置於下方，但證人○○○已證稱：「（問：【提示本院卷第21頁、第201 頁照片及產品二件】原告在松果網路平台的圖片第一張，但產品不同（按：指手寫筆設置位置不同），你是拍攝哪一個？）這兩個產品我都有拍過，其實都是一樣的產品，只是上、下反過來使用。」（見原審卷第267 頁）被上訴人法定代理人陳文斌於另案刑事案件中亦證稱：（問：就本案系爭10張圖片，橘能公司提供何手寫板給美工拍攝？）系爭手寫板有3 個版本，第一個版本是橘能公司向大陸好寫公司下單，用的是刷子的LOGO，當時橘能公司有註冊刷子商標，但因為銷售不好，所以換成垃圾桶商標，而變成第二個版本，不過因為好寫公司的品質不好，所以再換到另一家，並提供垃圾桶圖檔的商標給他們，但他們在過程中漏掉，未換成橘能公司的商標，但東西都做了不得不用，橘能公司是提供自家經銷的手寫板給○○○拍攝，只是上面的垃圾桶圖案沒有更新成最新的商標等語（見本院卷第287 頁），顯見被上訴人產品確實有不同批，無論手寫筆是置於上方或下方之產品，證人○○○都拍攝過，再觀之上訴人所提的被上訴人松果購物網站第二張圖片（見原審卷第203 頁），所顯示之產品手寫筆即設置於下方，可證明被上訴人確實也有販售手寫筆置於下方之產品，上訴人僅以好易寫公司出產的產品手寫筆均置於上方，即謂被上訴人未曾販售過手寫筆置於下方之產品、系爭著作不可能是被上訴人美工人員拍攝產品實物後所創作云云，自不可採。
⑷至上訴人所提之好寫公司與他人之對話截圖、大陸地區外觀
設計專利證書（見原審卷第215 至221 頁），所涉為專利權爭議，與本件為著作權爭議無關，另被上訴人與汕頭市美鷹玩具實業有限公司（下稱美鷹公司）著作財產權專屬授權契約（見本院卷第245 至249 頁）所授權之圖片與本件系爭著作不同，亦與本件無涉，均無法推翻系爭著作為被上訴人美工人員創作之認定。
㈡上訴人侵害被上訴人著作財產權：
⒈上訴人在露天拍賣購物網站及YAHOO 奇摩拍賣購物網站所刊
登之系爭廣告圖片10張（見原審卷第19至35頁、第49至57頁），與被上訴人系爭著作（見原審卷第71至91頁）相較，兩者幾乎完全相同，僅被上訴人之系爭著作附圖1 第一張圖在藍色手寫板後方尚有重疊兩個手寫板，而上訴人附圖2 對應的該圖省略後方重疊的兩個手寫板，並在下方半弧形綠色底圖上增加「12吋液晶電子紙手寫板」文字，但其差異甚微，仍構成實質近似。又以系爭廣告圖片與系爭著作之雷同程度，實無可能是在偶然情形下獨立創作而來，且依證人○○○前開證述可知，系爭著作創作完成後即刊登在官網及其他銷售網站上用以行銷被上訴人手寫板商品，他人極可輕易接觸系爭著作，而符合著作權法上接觸之要件，自堪認系爭廣告圖片是重製系爭著作而來。
⒉上訴人雖稱：被上訴人在松果購物所刊之商品圖片均有顯示
專利證號、手寫筆設置在上方、文案為GreenBoard，與上訴人系爭廣告圖片並無專利證號、產品手寫筆設置在下方、文案為Boogie Board文字不同，且系爭廣告圖片似有遭被上訴人變造之跡象云云。然查，本件乃著作權侵權事件，被上訴人主張遭侵害者為系爭著作，只要上訴人未經同意重製、公開傳輸系爭著作，即屬侵害被上訴人著作財產權，此與被上訴人對外販售之產品及廣告圖片為何無關，況專利證號本可透過修圖方式除去，且所占原圖比例甚微，仍不影響上訴人系爭廣告圖片侵害被上訴人系爭著作之事實。至於上訴人稱其賣場實際文案為「Boogie Board」而非「Green Board 」，系爭廣告圖片有遭被上訴人變造之嫌云云，但上訴人在奇摩、露天拍賣網使用系爭廣告圖片之態樣，業經被上訴人以錄影方式存證，此有蒐證光碟附卷可參（見原審卷原證8 光碟「陳文斌說明.mp4」），並經本院當庭勘驗屬實（見本院卷第191 至192 頁），上訴人僅以「Boogie Board」文字不同而稱其網頁遭變造云云，並無證據可資佐證，自不可採，況本件上訴人之侵權圖片有10張，上訴人所稱文案不同之圖片僅有1 張，且該文字占該原圖比例甚微，仍不影響上訴人系爭廣告圖片與被上訴人系爭著作構成實質近似之認定，是上訴人上開抗辯，均無足採。
⒊按所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂
。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。考量今日智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險，因此事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，應負有更高之風險意識與注意義務，以避免侵害他人之智慧財產權。著作權雖非採公示制度，但在電子商務活動頻繁之今日，賣家於網路賣場盜用他人圖片引發侵權糾紛時有所聞，主管機關經濟部智慧財產局亦持續宣導呼籲網路賣家應注意圖片來源以免侵害他人著作權，網路賣家應都有此著作權保護意識。因此從事銷售之人在使用非自己創作之圖片照片行銷產品時，應作最低限度之查證，必須要有事證使其得以信賴該圖片經過合法授權或來源正當，始能謂無過失。本件上訴人在露天拍賣購物網站、YAHOO 奇摩拍賣購物網站販售手寫板商品，而與被上訴人為競爭同業，自能輕易知悉及接觸被上訴人有使用系爭著作在網路銷售手寫板商品之事實，又依上訴人在露天拍賣網之賣場商品有1,200 件、評價分數4,043 筆（見原審卷第19頁），顯見其為專業賣家，故在使用系爭廣告圖片時，自應有風險意識查證該等圖片是否經授權、來源是否正當，然事前並未盡查證義務，或取得系爭廣告圖片經合法授權之證明，自屬有過失，又被上訴人已於
108 年7 月30日寄發律師函請上訴人停止侵權行為，但上訴人收受存證信函後仍繼續使用該侵害著作權之系爭廣告圖片，此有被上訴人提出之律師函、國內掛號查詢及109 年3 月26日奇摩拍賣購物網站截圖可稽（見原審卷第45至57頁），此部分亦已構成故意侵權。是被上訴人主張上訴人應對其負侵害著作財產權之責，核屬有據。
㈢損害賠償之計算：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償金額得增至新臺幣500 萬元，著作權法第88條第1 項前段、第2項、第3 項分別定有明文。
⒉查上訴人未經被上訴人之同意或授權，即使用被上訴人系爭
著作於其露天拍賣購物網站、YAHOO 奇摩拍賣購物網站上，業已侵害被上訴人就系爭著作之重製權、公開傳輸權，致使被上訴人受有損害甚明。被上訴人主張先依著作權法第88第
2 項第2 款規定計算損害，若認為無法證明，再依同法第3項前段規定請求酌定賠償額（見本院卷第325 頁）。查證人○○○證稱：一般在網路上授權使用商品圖片，情境圖每張約2 、3 千元，非情境圖的話，一張約6 千元（見原審卷第
266 頁），堪認上訴人本件侵害行為所得利益即為授權金之減省，茲以有利上訴人方式計算，應以1 件著作3,000 元作為授權金計算基礎，上訴人違法重製並公開傳輸至露天市集及YAHOO 奇摩拍賣購物網站而為侵權使用之系爭廣告圖片各10張，是上訴人侵害所得利益應為60,000元【計算式：（10＋10）×3,000 ＝60,000】。又上訴人奇摩拍賣網、露天拍賣網標示「kiho金紘」、「本公司停車方便，歡迎自取…PM
9 :30 以後請勿來店（電），我和我的家人都需要休息…」、「阿爐3C賣場」（見原審卷第19頁、第27頁），顯見上訴人金紘公司、蔡金爐均為侵權行為人，而上訴人蔡金爐復為上訴人金紘公司之法定代理人，是被上訴人依公司法第23條第2 項規定，請求上訴人蔡金爐與上訴人金紘公司負連帶賠償之責，亦有理由，應予准許。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此觀民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段、第203 條規定甚明，是被上訴人據此規定請求上訴人自收受起訴狀繕本送達翌日即109 年4 月21日（見原審卷第103 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬有據。
⒋本件既已認定被上訴人得依著作權法第88條、公司法第23條
第2 項請求上訴人負連帶賠償責任，自毋庸再審酌民法第18
4 條第1 項前段規定。
四、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶給付60,000元，及自109 年4 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法官 李維心
法官 林洲富法官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
書記官 邱于婷