智慧財產及商業法院民事判決109年度民著上字第9號上 訴 人 陳焱鼎訴訟代理人 徐仕瑋律師
周芳儀律師被上訴人 心空間文化事業有限公司法定代理人 謝清龍訴訟代理人 梁繼澤律師（兼送達代收人）上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109年3月31日本院108年度民著訴字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人追加聲請假執行之宣告，本院於110年10月28日言詞辯論終結，判決如下
主 文原判決不利於上訴人部分及該部分之訴訟費用均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依智慧財產案件審理法第7條規定，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件，由智慧財產及商業法院管轄。本案既屬因著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產及商業法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查被上訴人於民國109年7月3日以民事答辯暨爭點整理暨追加訴之聲明狀追加「被上訴人願供擔保，請准宣告假執行」聲明；上訴人嗣於109年7月22日以民事上訴補充理由暨爭點整理狀請求「被上訴人之追加聲明駁回」，被上訴人所為核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於100年9月1日與韓國公司A&C Publishing Co.Ltd
（下稱A&C公司）簽訂「bob International Magazineof Sp
ace Design」雜誌（下稱系爭雜誌）之總代理契約書，且為系爭雜誌之專屬被授權人。上訴人於104年至107年1月30日間，擅自將系爭雜誌第4系列第1期至第24期之雜誌內容以拍照後轉成PDF檔之方式重製成電子檔，並公開傳輸至訴外人傳樂有限公司(下稱傳樂公司)委由訴外人禾東創意公司開發之「FashionBook」應用程式（即FashionBook APP）內之「空間設計」書櫃供會員下載閱覽，已侵害被上訴人對於系爭雜誌之語文、美術、攝影、圖形、編輯著作之著作財產權。上訴人曾將系爭雜誌之電子檔至少授權239次，被上訴人本可以出售239套系爭雜誌第4系列第1期至第24期，每本雜誌價格為新臺幣（下同）950元，上訴人將其授權予239台電子設備而減少銷售量，爰依著作權法第88條第1項、第2項第1款，民法第184條第1項後段等規定，提起本件訴訟。
㈡西元2011年9月1日總代理契約書第2條，韓國A＆C公司為系
爭雜誌之原著作權人，授權地域限定為臺灣地區；授權期間限定為自2011年9月1日起至2020年8月31日止；授權內容排除A＆C公司不得於臺灣境內銷售系爭雜誌，亦不得再授權第三人系爭雜誌之著作權，均符合被授權人即被上訴人經著作權人A＆C公司於臺灣境內獨占系爭雜誌著作權之許諾。又依同契約第6條，A＆C公司亦授權被上訴人於系爭雜誌之著作權受到侵害時，得提起民、刑事訴訟之權利，亦與專屬授權契約之特徵相符。又2014年9月1日著作授權契約，授權之標的除系爭雜誌外並增加DETAILS雜誌；第1條變更用語為「獨家著作授權」；第3條用語變更為「印製及銷售」；第4條用語變更為「乙方得提起訴訟救濟權利」，所示之授權契約書，內容並無太大差異，雖均無專屬授權之字句，惟依契約之其他文字解釋，皆可認為A＆C公司有專屬授權之意，均堪認被上訴人依上開二契約應為系爭雜誌之專屬被授權人。上訴人雖然提出乙證2-5之刑事偵查及法院審理筆錄，及乙證6、8所示之翻譯聲明書、韓文版授權契約，惟其內容並不足以證明2014年9月1日著作授權契約中文版係事後臨訟製作。再者，該契約縱為事後製作（假設語氣），民事權利之授與，本得隨時為之，被上訴人乃為系爭雜誌之專屬被授權人，專屬授權期間即同中文版著作授權契約第6條所載，自2014年9月1日至2020年8月31日止，另參以所示總代理契約書，被上訴人就系爭雜誌之專屬授權期間係自2011年9月1日起至2020年8月31日止。
二、上訴人抗辯則以：㈠100年總代理契約、103年著作授權契約中文版、103年著作
授權契約韓文版，均無從佐證被上訴人為系爭著作財產權之專屬被授權人：
⒈被上訴人法定代理人於本院108年度刑智上訴字第12號均稱
著作授權契約中文版、韓文版係於103年9月1日所簽署，然事實上，著作授權契約韓文版簽署日期為107年12月5日，與著作授權契約韓文版同時簽署之著作授權契約中文版，卻亦係於107年12月5日簽署，並非如被上訴人主張係於103年9月1日所簽署，且被上訴人迄今亦未提出103年著作授權契約韓文版之公認證文件及任何103年間與Ａ＆Ｃ公司往來之電子郵件等證據以實其說。103年著作授權契約中文版，其第2條係指Ａ＆Ｃ公司不得在臺灣地區自為銷售或與他人簽訂經銷契約，否則即負民事債務不履行責任，然同原審判決所述，代理經銷與著作授權乃屬二事，而103年著作授權契約中文版第1條、第4條則係與著作權相關之約定，惟第4 條並未明確約定著作權之授權範圍，以「侵犯『甲方』（即Ａ＆Ｃ公司）著作權」、「乙方（即被上訴人）『得』全權處理」等用語，Ａ＆Ｃ公司僅約定被上訴人「得」處理，並非排他授予被上訴人行使系爭著作財產權及訴訟實施權之權利，在授權約定不明之情形下，應推定並未有著作權之授權。又被上訴人起訴上訴人侵權行為時間係104年至106年5月間，在上揭期間，被上訴人因尚未簽署著作授權契約中文版，而未取得系爭著作之任何授權，不得自著作授權契約中文版之實際簽署日（即107年12月5日）「回溯授權」使被上訴人有權提起本訴。
⒉100年總代理契約第1條、第2條係約定獨家總代理「經銷權
」，意指Ａ＆Ｃ公司不得在臺灣地區自為銷售或與他人簽訂經銷契約，否則即負民事債務不履行責任，然同原審判決所述，代理經銷與著作授權乃屬二事，即100年總代理契約第1條、第2條約定均與著作授權無涉；又100年總代理契約第6條僅約定「侵犯『甲方』（即Ａ＆Ｃ公司）著作權」、「乙方（即被上訴人）『得』全權處理」等語，顯見Ａ＆Ｃ公司僅係約定被上訴人「得」處理，並非排他授予被上人行使系爭著作財產權及訴訟實施權之權利，因此，在授權約定不不明之情形下，應推定並未有著作權之授權。再者，被上訴人法定代理人於刑案言詞辯論期日，聲稱簽訂103年著作授權契約中文版、韓文版之目的，係「希望如果進貨量賣完後，他們（指Ａ＆Ｃ公司）沒有書給我，就要給我可以印刷的光碟，讓我自己印刷」。若100年總代理契約已有著作財產權之授權約定，被上訴人本得自行加印系爭雜誌，並無再簽訂103年著作授權契約，以取得重製權之必要，依此邏輯推論，則100年總代理契約則無著作財產權之授權約定。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人3,728,400元，及自108年8月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔3/5，餘由被上訴人負擔。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人372,840元，及自108年8月2日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息部分及該部分之訴訟費用均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人之追加聲明駁回。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第
270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈韓國A&C公司為bob雜誌（即系爭雜誌）之著作財產權人。
⒉被上訴人於100年9月1日與A&C公司簽訂總代理契約書（見原審卷1 第59頁）。
⒊依本院108年度刑智上訴字第12號判決事實，認定上訴人未
經被上訴人同意，於104年至107年1月30日間，擅自將系爭雜誌第4 系列第1 期至第24期之雜誌內容以拍照後轉成PDF檔之方式重製成電子檔，並公開傳輸至由飛訊雜誌社由訴外人傳樂有限公司再委由訴外人禾東創意公司開發之「Fashio
n Book」應用程式（即FashionBook APP ）。⒋上訴人在FashionBook APP「空間設計」此一書櫃中包括系爭雜誌性質在內的雜誌共計25種。
⒌被上訴人的每一本bob雜誌紙本實際售價為950元。
⒍被上訴人向內政部保安警察第二總隊刑事警察大隊對上訴人
提起刑事告訴，經檢察官偵查起訴，後為臺灣士林地方法院以107年度智訴字第4號刑事判決，處上訴人有期徒刑6月在案，如易科罰金，以1仟元折算1日在案。上訴人不服提起上訴，經本院以108年度刑智上訴字第12號刑事判決處上訴人有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日。
⒎本院108年度刑智上訴字第12號刑事判決已經最高法院109年度台上字第2354號刑事判決撤銷，並發回本院審理中。
⒏上訴人與被上訴人於上開刑事案件過程中，均未達成和解。
㈡本件爭點:
⒈被上訴人是否為系爭雜誌之專屬被授權人？⒉上訴人侵害系爭著作之著作財產權，是否僅侵害其重製權、
公開傳輸權，而未包括其他著作財產權?⒊被上訴人依著作權法第88條第1項、第2項第1款、民法第184
條第1項後段規定，請求上訴人賠償3,728,400元及法定遲延利息，是否有理由？⒋迄107年1月30日止，上訴人是否曾銷售系爭雜誌予239人次
的顧客?
五、本院得心證之理由：㈠按「(第1項)著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用
之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。(第2項)非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。(第4項)專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」，著作權法第37條第1、2、4項定有明文。
次按，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）。
㈡又按，「原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬無理由，法
院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判」，最高法院29年度抗字第347號判決先例意旨可資參照。
㈢對於被上訴人是否為系爭雜誌之專屬被授權人，被上訴人提
出原證1:2011年3月1日總代理契約書及認證文件各1份（即稱100年總代理契約）、原證2:2014年9月1日著作權契約及認證文件各1份(即稱103年著作權契中文版)為證，惟上訴人辯稱被上訴人所出之上揭證據不能證明其係系爭雜誌之專屬被授權人，並提出被上訴人於另案刑事訴訟提出為證之乙證8即原證2(同乙證7)之韓文版著作權授權契約，辯稱原證2、乙證8實際簽訂日期為107年12月5日，並非2014年9月1日，原證2是否為乙證8之中譯本?原證2是否為真?均有疑義，且韓文版著作授權契約簽署日期並非2014年9月1日，進而得推論中文版著作授權契約簽署日期亦非2014年9月1日，中文版著作授權契約卻記載簽署日期為2014年9月1日，則其是否經被上訴人法定代理人變造，而非真正，亦有爭議，此亦為前述最高法院109年度台上字第2354號刑事判決所質疑。因此，若未先行釐清中文版、韓文版二份著作授權契約是否為真正，則無從據以論斷被上訴人是否享有系爭著作之專屬授權而得提起本件訴訟等語。經本院詢以:「被上訴人對於上訴人請求被上訴人提出著作授權契約韓文版公認證文件，被上訴人是否有要提出？」，被上訴人訴訟代理人答稱:「依原審原證1及原證2及其中文版的公認證文件就已經可證明被上訴人為專屬被授權人，因此認為沒有再提出韓文版的必要。且考量到疫情關係，被上訴人因工作因素，事實上無法去韓國辦理公認證事宜」等語（本院卷第203至204頁），經本院再次向被上訴人確認:「被上訴人意思是否不以韓文版合約作為證據，僅用原審原證1、原證2作為證據即可？」被上訴人法定代理人答稱:「是」（本院卷第206頁）。是以，縱被上訴人僅以原審原證1、原證2作為證明其是否為系爭雜誌之專屬被授權人之證據，惟因上訴人已提出被上訴人於另案刑事訴訟提出作為告訴之證據即乙證8韓文版著作權授權契約，為上開辯解，本院自得加以審酌。
㈣承上，由100年總代理契約第1條、第2條、第6條約定觀之，
其本旨係A&C公司與被上訴人就系爭雜誌在我國境內之代理經銷權約定，惟代理經銷與著作授權乃屬二事，可知100年總代理契約本即是聚焦於「代理經銷權」之授權，而非「著作授權」，雖其約定有排除A&C公司於我國經銷發行系爭雜誌之權等語，然此僅係指涉「代理經銷權」之排除，並非針對「著作授權」為相關約定，尚難僅憑100年總代理契約第2條、第6條約定，認為A&C公司有專屬授權著作權予被上訴人之意思。再者，依100年總代理契約第1條、第2條、第6條約定，以及103年著作授權契約第1條、第2條、第4條約定，可知該兩契約均未具體明定系爭雜誌之著作權授權範圍為何，此亦經原審以「契約中並未特定著作財產權中之個別權利，而係逕稱著作權」等語認定之，則依著作權法第37條第1項之規定，在授權約定不明之情形下，應推定並未有著作權之授權，實難認為A&C公司有「概括授權」被上訴人之情事，原審認為A&C公司有「概括授權」被上訴人，尚屬誤會。㈤又查，100年總代理契約、103年著作授權契約之差別，僅在
於103年著作授權契約之約定標的增列有DETAILS雜誌，此為被上訴人法定代理人於原審所陳，則被上訴人另行與A&C公司簽訂103年著作授權契約之舉，適足以證明100年總代理契約並無著作權專屬授權之約定，否則，既然100年總代理契約已足認有專屬授權之情事，何以被上訴人須再另行與A&C公司簽訂103年著作授權契約。因此，尚難認為100年總代理契約已有約定專屬授權之意。是以，本件應再就103年著作授權契約進一步審酌，惟因被上訴人提出103年著作授權契約之時機尚有疑問，且上訴人辯稱103年著作授權契約韓文版簽署日期為2018年12月7日，被上訴人卻竟稱其僅以原證1、原證2中文版契約為證據，捨棄韓文版契約之認證，以釐清其契約之真正，杜爭議而不為，本院因此認為103年著作授權契約之韓文版、中文版無法認為真正，並不具證據能力，無法排除上訴人辯稱103年著作授權契約之韓文版、中文版均係被上訴人法定代理人臨訟製作之疑義，自不能認為被上訴人主張該兩契約真正，且可溯及授權至上訴人侵權行為期間即104年至106年5月間，從而亦無法依據103年著作授權契約，認定被上訴人為系爭雜誌之專屬被授權人，而得提起本件訴訟。
六、綜上所述，被上訴人所提出之證據欠缺證據能力或證明力，不能為其係系爭雜誌之專屬被授權人之有利認定，本院因此認為被上訴人起訴於當事人適格有欠缺，其訴為無理由，應以判決駁回。是以，原審以被上訴人為系爭雜誌之專屬被授權人，上訴人故意侵害被上訴人所有之系爭雜誌之著作財產權，依著作權法第88條第1項前段、第2項第1款規定，判命上訴人給付372萬8,400元本息，即非適法，上訴人聲明不服，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，並駁回被上訴人該部分在第一審之訴。被上訴人在第二審追加聲明，若受有利判決，願供擔保請准宣告假執行，惟其訴既經駁回，則假執行之聲請應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加聲請宣告假執行為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。