智慧財產法院民事判決
109年度民著訴字第10號原 告 Sunlite Industrial Corporation法定代理人 徐凰耕 Carl Hsu訴訟代理人 王文成律師
劉蘊文律師被 告 有盛國際股份有限公司兼法定代理人 陳進義共 同訴訟代理人 李書孝律師
陳舒妍律師李宗哲律師上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於109 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告有盛國際股份有限公司、陳進義應連帶給付原告新臺幣陸拾萬元，及均自民國一百零八年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告有盛國際股份有限公司不得自行或使第三人散布附表二之三所示之產品吊卡、包裝，並應將附表二之三所示之產品吊卡、包裝予以銷毀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告有盛國際股份有限公司、陳進義連帶負擔十分之一；由被告有盛國際股份有限公司負擔五分之二；其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告有盛國際股份有限公司、陳進義供擔保後，得假執行；但被告有盛國際股份有限公司、陳進義如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告有盛國際股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告有盛國際股份有限公司如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法）。我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。查本件原告公司為美國公司，於本件主張如附表二之一之攝影著作、美術著作及語文著作之重製權、散布權遭侵害，是本件為涉外事件。而被告有盛國際股份有限公司（下稱被告有盛公司）之營業所所在地設在我國，被告陳進義住所地在我國，原告公司主張該當侵害上開著作財產權之行為地亦在我國，經類推民事訴訟法第2 條第2 項、第1 條第1 項之規定，我國法院自有國際管轄權。再按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。原告公司於本件主張其依我國著作權法規定取得之著作權遭侵害，是本件自應以權利應受保護地之我國法為準據法。
二、次按公司法於民國107 年8 月1 日修正、同年11月1 日公布施行之第4 條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。」即廢除外國公司認許制度，尊重依外國法設立之外國公司於其本國取得法人格之既存事實，而認與我國公司具有相同權利能力。復按「有權利能力者，有當事人能力」，民事訴訟法第40條第1 項定有明文。本件原告公司為依美國法律設立之外國法人，與我國公司有同一之權利能力，有當事人能力，自得提起本件民事訴訟。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款分別定有明文。本件原告公司起訴時訴之聲明第1 項原為：「一、被告有盛公司應不得再自行或使第三人直接或間接重製、改作、散布如甲證1 及甲證2 所示之著作等侵害原告著作權之行為，並將侵害行為而作成之物予以銷燬。」（本院卷一第11頁），嗣原告公司於109 年2 月10日具狀追加訴之聲明第1 項為：「
一、被告有盛公司應不得再自行或使第三人直接或間接重製、改作、散布如甲證1 及甲證2 及甲證12所示之著作等侵害原告著作權之行為，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬。」（本院卷一第275 頁）；於109 年4 月1 日具狀變更訴之聲明第1 項為：「一、被告有盛公司不得自行或使第三人重製、改作、散布如甲證1 及甲證2 及甲證12所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬。」（本院卷一第351 頁）；於109 年6 月10日具狀變更訴之聲明第1 項為：「一、被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布如甲證1 及甲證2 及甲證12所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬。」（本院卷一第443 頁）；於109 年7月14日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第1 項中「侵害行為而作成之物」為「甲證3 多功能浮床墊照片、甲證3 水槍照片、甲證3 黏巴盤產品吊卡、甲證3 潛水動物產品吊卡、甲證11水槍照片、甲證11黏巴球產品吊卡、甲證11環形飛盤產品吊卡、甲證11沙灘乒乓球組產品吊卡、甲證13漂流木浮條產品包裝」（本院卷一第479 頁）；於109 年12月21日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第1 項為：「被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布如附表二之二『被告侵害而來之著作』欄所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬」（本院卷二第319 頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且經被告同意在卷（本院卷二第319 頁），於法並無不符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告公司主張：㈠原告公司於103 年至106 年間與被告有盛公司合作進行SOAK
品牌在美國銷售之業務，為順利推廣業務，原告公司聘請IM
I Studio Corporation（下稱IMI 公司）拍攝人物於泳池畔戲水及使用產品的照片，即甲證1 ：「二人浮床墊照片」、「三人泳池戲水照片1 」、「三人泳池戲水照片2 」（下稱系爭攝影著作，本院卷一第29至33頁，內容詳見附表二之一），並由原告公司員工Sheryl Chien進行產品吊卡及包裝上文字、照片、圖片的美工及後製，亦請設計師Susan Tone設計產品吊卡上水花飛濺的圖樣，其中產品吊卡或包裝上亦有敘述文字介紹產品之品質與特性，如甲證2 ：「三人泳池戲水產品卡」、「Catch Pads產品吊卡」、「Dive Animals產品吊卡」及甲證12：「Log Jam 產品包裝」所示（下稱系爭美術著作，本院卷一第35至39頁、第299 至303 頁；吊卡及包裝上文字部分，下稱系爭語文著作。系爭美術著作及系爭語文著作內容，均詳見附表二之一）。然於106 年底，由於被告有盛公司產品品質出現問題，雙方停止合作。被告等未經IMI 公司、Sheryl Chien、Susan Tone同意或授權，重製、散布系爭攝影、美術及語文著作，在臺灣用於銷售被告有盛公司之產品，包含甲證3 之多功能浮床墊、水槍、黏巴盤、潛水動物，甲證11之水槍、黏巴球、環形飛盤、沙灘乒乓球，及甲證13之漂流木浮條（下合稱系爭產品），經原告公司於107 年11月1 日、108 年5 月24日、108 年12月13日、
108 年12月16日分別於市面購得系爭產品。嗣原告公司與IM
I 公司、Susan Tone、Sheryl Chien分別於108 年7 月19日、108 年7 月25日、108 年8 月5 日簽署系爭攝影、美術、語文著作之著作權及損害賠償請求讓與之契約，故系爭攝影、美術及語文著作之著作權已轉讓予原告公司。原告公司於
108 年8 月7 日寄發存證信函要求被告等停止侵害原告公司著作權行為，惟被告等並未答覆，原告公司於同年8 月26日委由廣流法律事務所出具著作權侵權分析報告。被告等明知其未擁有系爭攝影、美術及語文著作之著作權，卻執意將上揭著作做為系爭產品之包裝，顯已侵害原告公司系爭攝影、美術及語文著作之重製、散布權。爰依著作權法第84條第1項，第88條第1 項前段、第2 項第2 款、第3 項，第88條之
1 ，公司法第23條第2 項規定，請求被告有盛公司排除及防止侵害（即不得自行或使第三人重製、散布如附表二之二「被告侵害而來之著作」欄（本院卷一第456 至471 頁）所示之著作）及請求被告等連帶損害賠償。
㈡系爭攝影、美術及語文著作具原創性而受著作權保護：
⒈系爭攝影著作係IMI 公司於103 年12月11日在加州洛杉磯
市郊哈仙達岡拍攝完成，為其原始獨立完成之創作，且系爭攝影著作利用人物的肢體動作來表現夏日於游泳池畔戲水之情景，其於被攝影對象之選擇，安排被攝影對象之位置與姿勢，運用各種攝影技術，決定攝影角度等等，均有拍攝者個人思想、感情之精神作用存在，具有原創性。此外，系爭攝影著作由Sheryl Chien於104 年1 月改作後，亦具有創作者個人思想、感情之精神作用存在，亦具有原創性。
⒉系爭美術及語文著作，係分別於104 年1 月間及105 年3
月、4 月間由原告公司之員工Sheryl Chien所獨立設計，產品吊卡、產品包裝上水花飛濺之圖樣係由設計師SusanTone設計，具原始性。系爭美術及語文著作以藍色調或黑色調為背景，搭配水花四濺、星星等圖樣，以及商品照片或人物戲水照片，表現出夏日清涼的氛圍；產品名稱「Ca
tch Pads」、「Dive Animals」及「Log Jam 」之文字字體亦經過特別設計與排列，以藍色或黑色為主體，輔以橘色強烈對比色作為襯托，呈現活潑的風格，表現出創作者一定程度之創意及個性；環繞Soak文字的橘色水紋不但襯托出Soak文字，亦與產品名稱所用之橘色呼應，表現出創作者之創意。產品吊卡、包裝上之敘述文字即「High quality construction」、「Fun in or out of the water
」、「Soft , grippable fabric surface 」、「Teste
d for safety and durability 」、「USE AS A LAZY LO
G OR TAKE IT FOR A WILD RIDE 」，係專為介紹系列產品之品質與特性所創作之語句，亦具有創作者之個別性及獨特性，故系爭美術及語文著作具有原創性。
㈢被告等確有侵害原告公司系爭攝影、美術及語文著作之著作財產權：
原告公司與被告有盛公司曾在美國共同合作銷售SOAK品牌產品，爾後因故停止合作關係，故被告等依社會通常情況，有合理機會接觸到系爭攝影、美術及語文著作。更何況兩造著作相似程度幾乎完全相同，足以合理排除被告等有獨立創作之可能性，故可推定被告等曾接觸原告公司之著作，被告等侵害原告公司之著作財產權無疑。
㈣被告等有侵害著作財產權之故意或過失：
⒈兩造於106 年底因被告有盛公司產品品質出現問題已停止
合作，被告等即不得重製或散布侵害原告公司著作財產權之產品。原告公司於106 年12月9 日告知被告等有侵害原告公司著作權一事，惟被告等受通知後仍使用侵權圖片，原告公司復於107 年11月4 日、5 日再次告知被告等侵權一事，被告等仍置之不理，甚至於本件起訴後，直到108年12月間，原告公司仍可輕易於市面上買到被告有盛公司侵害原告公司著作財產權之產品，可見被告等係故意侵害原告公司之著作財產權。
⒉被告有盛公司為專門製造或販賣運動用品、戲水用品之業
者，並為原告公司之競爭同業，對預見或避免損害發生之注意程度應較通路商或零售商高。被告等既明白系爭產品吊卡的照片或圖樣非其自行設計，並已知悉系爭產品有侵權之風險，在通知廠商下架後卻未向廠商確認是否已將所有產品回收，被告等就預見或避免損害發生應注意、能注意而未注意，至少具有過失。
㈤原告公司依法請求排除侵害：
系爭產品侵害原告公司之系爭攝影、美術及語文著作之重製權、散布權，已如前述，被告有盛公司確有隨時重製、散布系爭產品而有侵害原告公司系爭攝影、美術及語文著作之虞，故原告公司依著作權法第84條規定請求排除或防止侵害，被告有盛公司應負責回收並銷毀侵權物。
㈥原告公司依法請求損害賠償：
⒈系爭產品之實體物本身雖不是原告公司所要主張之著作權
範圍，但被告有盛公司使用系爭攝影、美術及語文著作之目的，在於銷售該等水上遊戲產品實體物，屬營業之輔助行為，難以估算被告有盛公司重製、散布系爭著作之所得利益。再考量被告有盛公司於106 年12月9 日接獲原告公司告知其侵害原告公司著作財產權、於107 年11月5 日再次接獲原告公司告知侵權物品尚見於市面後，仍持續販售系爭產品，甚至於本件起訴後原告公司在108 年12月間仍可輕易於市面上買到系爭產品，可見被告有盛公司係故意侵害原告公司之著作財產權，可謂情節重大，故依著作權法第88條第3 項規定，請求酌定賠償額新臺幣（下同）30
0 萬元。⒉被告有盛公司銷售之系爭產品，業已侵害原告公司之著作
財產權，而被告陳進義為被告有盛公司之負責人，且系爭產品之銷售核屬被告陳進義對於被告有盛公司業務之執行，是被告陳進義自應依公司法第23條第2 項規定與被告有盛公司負連帶賠償責任。
㈦並聲明：
⒈被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布如附表二之
二「被告侵害而來之著作」欄所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬。
⒉被告有盛公司與被告陳進義應連帶給付原告300 萬元，並
自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則以：㈠被告有盛公司並無侵害原告公司著作財產權之故意：
⒈被告有盛公司與原告公司本為合作關係，當初係原告公司
與被告有盛公司商議，以被告有盛公司已在美國註冊的品牌SOAK來開發商品共同銷售，被告有盛公司負責產品之發明、設計與生產，在銷售區域方面，由原告公司負責代理銷售產品至美國與加拿大地區，除美國及加拿大以外的地區，則由被告有盛公司自行銷售，故被告有盛公司於104年至106 年在美國、香港等地參加玩具展的型錄上，都有同時印製被告有盛公司及原告公司聯絡方式或原告公司「
S 」標誌，參展時原告公司負責人亦有在場。⒉被告有盛公司與原告公司合作期間，原告公司有提供相關
圖片，供被告有盛公司印刷使用在產品之頭卡、吊牌上，不同期間提供的圖片不同，包括甲證1 、2 及乙證4 型錄上的部分圖片。由於產線因素，每次需要大量印刷生產，然原告公司所需數量不足印刷生產的數量，故兩造協議超出的數量，被告有盛公司可用於被告有盛公司在美國、加拿大以外地區自行銷售的產品上，此亦為原告公司並未爭執於兩造合作期間，被告有盛公司是否有權使用該等圖卡之主因。且由於所有吊卡上均有印製原告公司之名稱，足見吊卡並非仿冒或重製。
⒊嗣兩造合作關係破裂後，原告公司於106 年12月間通知被
告有盛公司著作權問題，被告有盛公司隨即將如甲證3 的相關產品回收，並更換其上的頭卡、吊牌後再行供貨，且於107 年間即無再印刷生產該等頭卡、吊牌。甲證3 產品，被告有盛公司當時僅出售予訴外人家福股份有限公司（下稱家福公司）及城市綠洲股份有限公司（下稱城市綠洲公司）。訴外人家福公司部分，其已退回未出售之產品；訴外人城市綠洲公司部分，被告有盛公司亦有通知其將產品下架回收。被告有盛公司除回收依據原告公司提供之圖卡製作的產品外，亦自行設計乙證3 圖卡，可證被告有盛公司確實無侵害原告公司著作權之故意，始需自行設計製作圖卡，否則被告有盛公司沿用原告公司之圖卡即可。
⒋原告公司於被告有盛公司通知廠商回收後仍購得系爭產品
，乃係因被告有盛公司通知訴外人城市綠洲公司後，該公司仍有部分產品未回收，或是被告有盛公司回收產品而重新發貨時，產線員工就部份產品忘記更換為新的圖卡，仍誤用到原已印刷的甲證3 、11、16產品上之圖卡，導致有製造日期在106 年12月以後的產品，但圖卡仍為舊有圖卡，惟被告有盛公司自始至終均無侵害原告公司著作財產權之故意。
㈡原告公司追加被告有盛公司有過失之主張，顯屬逾時提出，不應准許：
原告公司自108 年9 月12日起訴，經鈞院多次開庭諭知特定起訴範圍、聲明及請求權基礎，原告公司遲為特定，且就請求權基礎部分，均係主張被告有盛公司故意侵害其著作權，而依據著作權法第88條第3 項後段，主張被告有盛公司有故意且情節重大，而請求賠償300 萬元，自始均無過失之主張。被告等對此則係積極抗辯並證明被告有盛公司並無故意侵權之行為，縱有情節亦非重大等情。原告公司遲於109 年9月1 日，始具狀補稱被告有盛公司尚有過失侵害其著作權，顯屬逾時提出，妨害被告等之防禦權，應無從准許其追加部分請求，始為適法。
㈢若認被告有盛公司侵害原告公司之著作權，被告有盛公司僅
銷售予訴外人家福公司及城市綠洲公司，該二家通路商之所以向被告有盛公司購買產品，係著眼產品本身，而非著作包裝而來，被告有盛公司本無因該等著作而受有利益。縱以整個產品利潤計算酌定數額之依據，依被告等統計所得扣除成本至多僅為25萬4,861 元，縱以該二家通路廠商回函金額，所得至多亦僅為73萬4,610 元。再依實務見解有以使用圖卡之張數計算賠償數額者，本件被告有盛公司僅依原告公司提供之7 張圖卡製成包裝，參酌被告有盛公司前開產品所得，酌定數額實不應達原告公司主張之300 萬元。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：查原告公司於103 年至106 年與被告有盛公司合作進行SOAK品牌在美國銷售之業務，此為兩造所不爭執。又如甲證3 、甲證11、甲證13等外觀包裝之產品，均為被告有盛公司製造銷售，亦為被告等不爭在卷。另原告公司於108 年8 月7 日寄發原證8 存證信函，有該存證信函在卷可憑（本院卷一第69至77頁）。
四、得心證之理由：本件原告公司主張被告有盛公司製造、銷售系爭產品侵害系爭攝影、美術及語文著作之重製權、散布權，被告有盛公司應為一定作為及不作為，被告陳進義、有盛公司應連帶賠償原告公司因此所致之損害，為被告等否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告公司請求被告等連帶負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？㈡原告公司主張被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布如附表二之二「被告侵害而來之著作」欄所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬，是否有理由？茲分敘如下：
㈠原告公司請求被告等連帶負損害賠償責任，是否有理由？若
有理由，數額為何？⒈查原告公司於108 年7 月26日自IMI 公司受讓附表二之一
甲證1 二人浮床墊照片、甲證1 三人泳池戲水照片1 、甲證15三人泳池戲水照片3 等攝影著作之著作權及對於該著作權過去、現在、未來之侵害而生之損害賠償；於108 年
8 月6 日自Susan Tone受讓附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝之美術著作及包裝上文字之語文著作之著作權及對於該著作權過去、現在、未來之侵害而生之損害賠償；於
108 年7 月26日自Bei Ju Chien受讓附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡、Catch Pads產品吊卡、Dive Animals產品吊卡等美術著作及其上記載文字之語文著作之著作權及對於該著作權過去、現在、未來之侵害而生之損害賠償等情，業據原告公司提出經我國駐洛杉磯臺北經濟文化辦事處認證之著作權讓與文件為證（本院卷二第245 至294頁），被告等就上開著作之著作權及損害賠償之讓與一事，於原告公司提出上開文件後即無爭執，自可認原告公司主張於前開時間各自訴外人IMI 公司、Susan Tone、Bei
Ju Chien受讓著作權及本於該等著作權過去、現在、未來之侵害而生之損害賠償，應堪認定。
⒉按著作權法所稱「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或
其他學術範圍之創作；而語文著作、美術著作、攝影著作屬著作權法所稱之著作，著作權法第3 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第1 款、第4 款、第5 款分別定有明文。再按著作權法所保護之「著作」，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。
⒊查附表二之一甲證1 二人浮床墊照片、甲證1 三人泳池戲
水照片1 及甲證15三人泳池戲水照片3 ，均係利用人物肢體動作展現夏日泳池畔戲水情景，被攝影對象之選擇、位置、姿勢、表情均經過拍攝者一定安排，並運用攝影技巧及選擇攝影角度而攝得，再將甲證1 三人泳池戲水照片1紅圈處及甲證15三人泳池戲水照片3 藍圈處，各為鏡像處理後合成以為附表二之一甲證2 合成照片，故附表二之一甲證1 二人浮床墊照片及鏡像處理後合成之甲證2 合成照片，均為受我國著作權法保護之攝影著作。
⒋再者，原告公司主張附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品
卡、甲證2 Catch Pads產品吊卡、甲證2 Dive Animals產品吊卡、甲證12Log Jam 產品包裝均為受著作權法保護之美術著作。查附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡，係以藍色調為背景、佐以深淺藍色條塊及星星圖案、並搭配對比明顯之橘色水花四濺，已顯現創作者獨特之精神作用，自屬著作權法保護之美術著作。甲證2 Catch Pads產品吊卡以漸層藍色調為背景、產品名稱使用經過設計之字體放置畫面中央左側、畫面下方左側置有橘色噴濺水花、畫面上方左側則有濺水波紋，已展現創作者之思想或情感，而與前人作品可資區別，具有創作性，屬著作權法保護之美術著作。甲證2 Dive Animals產品吊卡以分層藍色調為背景、產品名稱使用經過設計之字體放置畫面中央左側、畫面下方左側置有橘色噴濺水花、畫面上方左側則有濺水波紋，已展現創作者之思想或情感，而與前人作品可資區別，具有創作性，屬著作權法保護之美術著作。甲證12
Log Jam 產品包裝以黑色為背景、經設計之產品名稱字體至於中央上方、畫面最上方佐以噴濺水紋、畫面點綴樹葉、木材堆置，已顯現創作者獨特之精神作用，而與前人作品區隔，自屬著作權法保護之美術著作。
⒌又附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡、甲證2 Dive
Animals 產品吊卡、甲證12Log Jam 產品包裝所載文字（詳細內容請見附表二之一），原告公司均主張各為應受著作權法保護之語文著作，然上開產品吊卡、產品包裝之文字內容，均各別以單詞之字面意義而展現短句意涵之組成，每一短句雖為思想的表現，卻未展現創作者的個性或獨特性，不足為受著作權法保護之著作；縱以產品吊卡或包裝上各二至三句之短句合併以觀，因每一短句並未架構與下一短句間之起承轉合或字句堆疊之組織，亦未見有作者獨特之精神作用展現其中，亦非應受著作權法保護之語文著作。
⒍按所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄
或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；改作則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3 條第1 項第5 款、第11款分別定有明文。準此，改作係以原創作為基礎而添加新創意，成為新創作，倘形式類似，實質相同，難認有何新創意，即應屬「修改後重製」，而非「改作」。本件原告公司主張系爭產品之產品吊卡、包裝擅自使用原告公司擁有著作財產權之系爭攝影、美術及語文著作，而侵害原告公司就上開著作之重製權、散布權。而原告公司所有應受著作權法保障之著作，為附表二之一甲證1 二人浮床墊照片及甲證
2 合成照片及附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡、甲證2 Catch Pads產品吊卡、甲證2 Dive Animals產品吊卡、甲證12Log Jam 產品包裝，業如前述。而被告有盛公司製造銷售之多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）、沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴盤（甲證3）、黏巴球（甲證11、16）、潛水動物（甲證3 ）、漂流木浮條（甲證13）產品之吊卡或包裝有如附表二之二所示之圖案內容一事，為被告等所不否認。故就系爭產品之吊卡或包裝所呈現圖案，與原告公司擁有著作權之著作內容比較如下（被告有盛公司製造銷售之系爭產品所附加之產品吊卡、包裝呈現之圖案，請見附表二之二）：
⑴多功能浮床墊（甲證3 ）：該產品包裝呈現之圖案，以
肉眼觀之，即可判定為附表二之一甲證1 二人浮床墊照片之部分截取，故可認重製自附表二之一甲證1 二人浮床墊照片。
⑵水槍（甲證3 、11）：該產品包裝以藍色調為背景、佐
以深淺藍色條塊，中間以波浪條狀區塊容納照片，相對於所容納照片區塊之上方略偏左空間置有橘色潑濺水紋，整體畫面安排與附表二之一所示甲證2 三人泳池戲水產品卡幾近相同，差異處僅係該產品包裝背景未有星星圖案、橘色水紋長短差異及包裝上部分文字加註（詳細差異內容見本院卷一第457 至458 頁），以該產品包裝呈現之整體展現，與附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡相較，兩者差異極微，難謂有新創意之增加，該產品包裝可認為重製附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡而來。又該產品包裝中間以波浪條狀區塊容納之照片，與附表二之一甲證2 合成照片相同，故可認係重製附表二之一甲證2 合成照片而來。
⑶環形飛盤（甲證11、16）、沙灘乒乓球組（甲證11）：
該產品吊卡僅見左側有環繞「SOAK」設計字體之橘色噴濺水紋，右側僅見三人合影照片，其整體空間安排布置，與附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡有顯著差異，並未構成實質相似。然畫面右側照片係以附表二之一甲證2 合成照片直接鏡像翻轉而來，未有新創意添加，自可認係重製自附表二之一甲證2合成照片。
⑷黏巴盤（甲證3 ）：該產品吊卡之背景色調為黑藍，與
附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡之背景色調明顯不同；該產品吊卡上方左側之噴濺水紋形式，與附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡噴濺水紋顯著有別，該產品吊卡上亦無橘色噴濺水紋，兩者畫面呈現分別傳遞創作者獨特思想，並無實質相似之情況，可見該產品吊卡顯非重製自附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡。
⑸黏巴球（甲證11、16）：該產品吊卡與附表二之一甲證
2 Catch Pads產品吊卡完全相同，顯見係重製自附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡。
⑹潛水動物（甲證3 ）：該產品吊卡之背景色調為黑藍，
與附表二之一甲證2 Dive Animals產品吊卡之背景色調明顯不同；該產品吊卡上方左側之噴濺水紋形式，與附表二之一甲證2 Dive Animals產品吊卡之噴濺水紋顯著有別，該產品吊卡上亦無橘色噴濺水紋，下方更有網格設計，兩者畫面呈現分別傳遞創作者獨特精神，並無實質相似之情況，可見該產品吊卡顯非重製自附表二之一甲證2 Dive Animals產品吊卡。
⑺漂流木浮條（甲證13）：該產品包裝與附表二之一甲證
12Log Jam 產品包裝相較，該產品包裝僅移除橘色水紋，顯見重製自附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝。
⑻另原告公司主張附表二之二編號8 「甲證3 黏巴盤及甲
證11黏巴球產品吊卡」、編號9 「甲證3 潛水動物產品吊卡」、編號10「甲證13漂流木浮條產品包裝」所載文字侵害系爭語文著作云云，然因原告公司主張之文字內容，並非應受著作權法保護之著作，業如前述，故前開產品吊卡、產品包裝所載文字，自無侵害系爭語文著作之可言。
⑼綜上，被告有盛公司製造銷售之多功能浮床墊（甲證3
）產品包裝，係重製自附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）。水槍（甲證3 、11）產品包裝，係重製自附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）及附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）而來。環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）之產品吊卡，係重製附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）而來。黏巴球（甲證11、16）之產品吊卡，係重製自附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）。
漂流木浮條（甲證13）之產品包裝，係重製附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）而來。
⒎本件被告等否認與原告公司自106 年年底停止合作之後，
曾自行或委託他人製作前開多功能浮床墊（甲證3 ）產品包裝、水槍（甲證3 、11）產品包裝、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）之產品吊卡、黏巴球（甲證11、16）之產品吊卡、漂流木浮條（甲證13）之產品包裝，即被告等否認於原告公司與被告有盛公司終止合作關係之後，進行侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）之重製權之作為，並辯稱：係因合作期間獲原告公司授權製作之產品吊卡、包裝尚有庫存而使用，並無於終止合作關係後再為製作行為等語。而原告公司並未否認於合作期間曾提供前開著作與被告有盛公司作為產品吊卡、包裝使用，可見被告有盛公司確實並非需於合作關係終止後進行重製作為始可取得相關產品吊卡、包裝，本件原告公司既主張被告等以一定行為侵害上開著作之重製權，自應就被告等之重製行為時間負舉證責任。原告公司雖提出其在市面購得之產品所附加之吊卡或包裝有侵害重製權而來之圖案、照片，及該等產品製造日期為合作關係終止之後，然產品何時製造與吊卡、包裝何時製作，實屬兩事，產業運作上不必然同時為之，而以上開產品吊卡、包裝之形式來看，常都是大量印刷產製，更見無法以產品製造時間推論產品吊卡、包裝之印製時間，因此，原告公司所為舉證，並不足以認定被告等就上開產品吊卡、包裝之製作時間為合作關係終止之後，而被告有盛公司於與原告公司合作關係存續期間，所為產品吊卡、包裝之製作，既本於原告公司之同意，原告公司於當時亦有取得訴外人IMI 公司、Susan Tone、
Bei Ju Chien之授權，被告有盛公司自無侵害前開著作之重製權可言。
⒏再查，原告公司於107 年11月1 日、108 年5 月24日、10
8 年12月13日、108 年12月16日，分別於市面購得附加產品吊卡、包裝之系爭產品，業據原告公司提出購買之產品照片及發票在卷可參（本院卷一第41至53頁、第283 至29
7 頁、第305 至315 頁），被告等就此事亦未否認，自可採認。又被告有盛公司為法人，既以組織從事活動，自得統合其構成員之意思與活動，為其自己之團體意思及行為，而被告等自承原告公司於106 年底終止合作關係後，即通知會有著作權之問題，可見被告等當時已知合作關係終止後，未獲同意或授權，即不得進行侵害他人擁有之著作權之行為，但被告有盛公司仍任其製造之多功能浮床墊（甲證3）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13）等產品，附加前開產品吊卡、包裝後任由他人選購取得而流通於市面，所為行為自屬侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 CatchPads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam產品包裝（美術著作）之散布權，主觀上則具有侵害散布權之故意。被告等雖抗辯：曾於合作期間協議就超出原告公司需求數量之吊卡、包裝可由被告有盛公司在美國以外區域銷售使用；被告有盛公司於106 年年底獲悉有著作權爭議後，旋即進行產品回收，並設計乙證3 圖卡，可見被告有盛公司並無侵害著作權之故意云云。首先，原告公司於106 年底合作關係終止時即已通知著作權爭議之事，可見原告公司當時已經終止過往有關著作權之授權，被告有盛公司自此即無法因原告公司之授權而享有散布之權限。又被告有盛公司並未提出證明其於106 年底獲悉著作權爭議後，立即通知公司員工進行產品吊卡、包裝回收之證據，被告等提出之通知員工進行產品回收之訊息日期為108年12月18日，有該訊息擷取畫面在卷可參（本院卷一第53
7 至539 頁）。又訴外人城市綠洲公司於106 年12月間，並未接獲被告有盛公司有關產品回收、更換包裝之通知，則有訴外人城市綠洲公司109 年9 月4 日回函可參（本院卷二第95頁）；訴外人家福公司則因採購人員離職而無從回覆有無於106 年12月間接獲被告有盛公司通知產品回收、更換包裝，則有訴外人家福公司109 年9 月30日109 家福法字第20200930002 號函存卷可憑（本院卷二第117 頁），故被告等抗辯於106 年底獲悉有著作權爭議後，旋即進行產品回收、更換吊卡、包裝云云，所為舉證不足令人信有此情況。至於乙證3 圖卡設計與否，與多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13）等產品，附加有前開產品吊卡、包裝一事無關，無從以乙證3 圖卡設計一事，推翻被告有盛公司具有侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12 Log Jam產品包裝（美術著作）之散布權之主觀故意。
⒐按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者
，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」著作權法第88條第1 條前段、第2 項、第3 項有明文規定。本件被告有盛公司於106 年底之前，因與原告公司有合作關係而於原告公司同意之下，在多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13）等產品，附加附表二之三編號1 至6 所示之產品吊卡、產品包裝，原告公司於108 年12月16日尚在市面購得附加有上開產品吊卡、包裝之產品，被告有盛公司係於109年1 月請託訴外人城市綠洲公司進行相關產品之回收更換及退貨，有訴外人城市綠洲公司回函在卷可查（本院卷二第95頁），被告等所抗辯之106 年底接獲原告公司告知著作權爭議旋即改換包裝之抗辯，並不可採，業如前述，故應可認定於被告有盛公司與原告公司於106 年底終止合作關係至109 年1 月間，流通於市面之前開產品均附加有附表二之三編號1 至6 所示產品吊卡、包裝，被告有盛公司於此段期間銷售前開產品之作為，自屬侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）之散布權。原告公司雖係於108 年7 月26日、
8 月6 日分別自訴外人IMI 公司、Susan Tone、Bei JuChien 受讓上開攝影、美術著作之著作權，然其同時受讓上開攝影、美術著作之著作權過往遭侵害之損害賠償，故原告公司就被告有盛公司於106 年底終止合作關係至109年1 月間，故意侵害上開攝影、美術著作之散布權所造成之損害，自得請求賠償之。
⒑本件被告有盛公司將附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（
攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作），作為多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證
11、16）、漂流木浮條（甲證13）之產品吊卡、包裝，於
106 年底至109 年1 月間，在市面上販售前開產品而侵害前開著作之散布權，造成原告公司無從取得將該散布權合法授與他人所得獲致之授權款項之損害，自應依著作權法第88條第1 項前段、第2 項第2 款之規定，對原告公司負損害賠償責任。而因被告有盛公司僅將前開著作作為產品包裝之一部，並非因侵害著作財產權直接獲得財產上利益，尚難以產品銷售收入作為計算損害賠償之依據，被告有盛公司未曾因取得著作散布權而支付原告公司授權金，原告公司亦未曾將前開著作之散布權授與他人，故無從以過往授權金額作為所受損害數額之認定，因此，原告公司以其不易證明實際損害額，請求本院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償數額（本院卷二第152 頁）自無不合。本院審酌被告有盛公司資本額為500 萬元（本院卷一第151頁），被告有盛公司就多功能浮床墊（甲證3）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13）之產品吊卡、包裝與前開著作之相類程度，被告有盛公司故意侵害著作散布權之情節及侵害期間等，認為原告公司得請求之損害賠償數額以60萬元為適當。
⒑末按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致
他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項定有明文，「公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」（最高法院90年度臺上字第382號民事判決意旨參照），「公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院73年度臺上字第4345號民事判決意旨參照）。查本件被告有盛公司販賣前開產品，此屬被告有盛公司業務範圍，被告陳進義身為被告有盛公司負責人，無從推諉不知，且被告陳進義於108 年12月18日更於公司群組傳送「以後關於有產品包裝的印刷品，都要辦公室看過才能用」、「明天9 點全廠到辦公室開會，通知大家印刷品要用注意事項」等語（本院卷一第537 頁、第
539 頁），可見關於產品包裝事宜屬於被告陳進義得以管控之業務，被告陳進義於106 年底未為管控，以致侵害原告公司著作散布權之產品吊卡、包裝流通散布於市面，自有違反法令致原告公司受有損害。因此，原告公司依公司法第23條第2 項規定，請求被告陳進義連帶負損害賠償責任，自有所據。
⒒綜上，本件原告公司依著作權法第88條第1 項前段、第2
項第2 款、第3 項及公司法第23條第2 項等規定，請求被告有盛公司、陳進義連帶賠償60萬元，自屬有據。
㈡原告公司主張被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布
如附表二之二「被告侵害而來之著作」欄所示之著作，並將侵害行為而作成之物予以回收及銷燬，是否有理由？⒈按著作權法第88條之1 規定：「依第84條或前條第1 項請
求時，對於侵害行為作為之物或主要供侵害所用之物，得請求銷毀或為其他必要之處置」。本件被告有盛公司於10
6 年底至109 年1 月間銷售之多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13）之產品吊卡、包裝，侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）之散布權，業如前述。被告有盛公司業於109 年1 月間通知訴外人城市綠洲公司召回水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）辦理更換，及就漂流木浮條（甲證13）辦理退貨，有訴外人城市綠洲公司回覆資料在卷可參（本院卷二第95頁）；被告有盛公司係於每年度3 月份及4 月份出貨多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）與訴外人家福公司，當年度10月份全數退貨，目前並無多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）未退貨或銷售中，有訴外人家福公司109 年9 月30日109 年家福法字第20200930002 號函存卷可查（本院卷二第117 頁），故被告有盛公司於本件言詞辯論終結時，應已就其侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證
2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）之散布權之產品吊卡、包裝予以回收。但被告有盛公司並未提出回收之產品吊卡、包裝均已銷毀之證明資料，故原告公司訴請被告有盛公司銷毀附表二之三所示之產品吊卡、包裝，應屬有據。
⒉被告有盛公司於本件言詞辯論終結之前，即已將其銷售出
貨之附加附表二之三所示產品吊卡、包裝之產品回收，故對於附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12
Log Jam 產品包裝（美術著作）散布權之現時侵害均已排除，因此原告公司本於侵害排除所為之聲明請求，難認有據。惟本件被告有盛公司係自原告公司獲悉有著作權爭議後，猶陸續侵害上開著作之散布權，終至本件起訴後之10
9 年1 月始進行回收作業，然其至本件言詞辯論終結，猶抗辯並未侵害上開著作之散布權，而且被告有盛公司仍經營戲水產品之銷售業務，因此，原告公司主張有防止侵害之必要，自非無理由。而被告有盛公司係將附加附表二之三所示產品吊卡、包裝之產品出貨他人再為銷售，因此原告公司訴請被告有盛公司不得自行或使第三人散布附表二之三所示產品吊卡、包裝，自有理由。另原告公司並未舉證前開產品吊卡、包裝之製作時間係於合作關係終止後，亦無足以評價被告有盛公司之作為存在侵害著作重製權風險之情況，因此，原告公司本於侵害防止而訴請被告有盛公司不得自行或使第三人重製附表二之三所示產品吊卡、包裝，並無理由。至於原告公司訴請被告有盛公司不得自行或使第三人重製、散布附表二之二「被告侵害而來之著作」欄所列而逾越附表二之三所示產品吊卡、包裝之部分，則無理由，不應准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第2 項、第
231 條第1 項分別定有明文。查本件原告公司請求被告有盛公司及被告陳進義給付損害賠償，並無確定期限，起訴狀繕本已於108 年9 月23日送達被告有盛公司及被告陳進義，有本院送達證書1 份在卷可考（本院卷第一第161 頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告有盛公司及被告陳進義應負遲延責任，原告公司得請求自起訴狀送達翌日（即
108 年9 月24日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
六、綜上所述，本件被告有盛公司於106 年底至109 年1 月間，銷售附加附表二之三所示產品吊卡、包裝之多功能浮床墊（甲證3 ）、水槍（甲證3 、11）、環形飛盤（甲證11、16）與沙灘乒乓球組（甲證11）、黏巴球（甲證11、16）、漂流木浮條（甲證13），故意侵害附表二之一甲證1 二人浮床墊照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 三人泳池戲水產品卡（美術著作）、附表二之一甲證2 合成照片（攝影著作）、附表二之一甲證2 Catch Pads產品吊卡（美術著作）、附表二之一甲證12Log Jam 產品包裝（美術著作）之散布權，被告陳進義為被告有盛公司負責人，因此，原告公司依著作權法第88條第1 項前段、第2 項第2 款、第3 項、第88條之1及公司法第23條第2 項等規定，請求被告有盛公司及其負責人即被告陳進義連帶賠償60萬元，及均自108 年9 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告有盛公司不得自行或使第三人散布附表二之三所示之產品吊卡、包裝；被告有盛公司應銷毀附表二之三所示之產品吊卡、包裝，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及准予宣告免為假執行，均於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告公司敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
智慧財產法院第三庭
法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
書記官 張君豪