智慧財產及商業法院民事判決
110年度民商上再易字第1號再審原告 黃珮玲
周曉晴林琨城再審被告 聯庚企業有限公司法定代理人 ○○○訴訟代理人 陳明發 律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，再審原告對於中華民國110年5月27日本院109年度民商上字第1號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第499條第1項及第500條第1項、第2項前段分別定有明文。對於第二審判決於上訴期間內，提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。故應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，對於原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（參照司法院院解字第3007號解釋；最高法院67年台抗字第495號民事裁定）。因再審之訴審理程序，可分再審之訴合法要件、再審之訴有效要件及本案有無理由等三階段。職是，本院首應審查本件再審之訴是否合法，有無逾法定不變期間，其為再審之訴合法要件是否具備。倘再審原告提起再審之訴合法後，繼而探討再審之訴有效要件；再審之訴符合有效要件者，最後判斷本案有無理由。
一、對本院109年度民商上字第1號民事確定判決提起再審：本件再審被告聯庚企業有限公司（下稱再審被告），其於原第一審起訴主張再審原告黃珮玲、周曉晴及林琨城（下合稱再審原告），以販售仿冒之美容棒按摩器600ml （下稱系爭產品）形式，侵害其所有中華民國註冊第00000000號商標（下稱系爭商標）、第D148389號專利（下稱系爭專利），並請求再審原告各自負損害賠償責任。前經臺灣臺中地方法院107年度智字第7號民事判決（下稱原一審），判再審原告林琨城、黃珮玲、周曉晴各給付再審被告新臺幣（下同）564,000元、47萬元、47萬元，再審被告其餘之訴駁回。再審原告不服原一審判決，提起上訴，經本院109年度民商上字第1號民事判決（下稱原確定判決）部分廢棄，其餘上訴駁回。再審原告仍不服，遂提起本件再審（見原一審卷二第132至138頁；原確定判決卷第329至347頁）。
二、再審原告於法定不變期間提起本件再審：再審原告共同訴訟代理人林淑娟律師於民國110 年6 月7 日收受原確定判決正本，有本院送達證書附卷可證（見原確定判決卷第349 頁）。再審原告嗣於110 年6 月23日以原確定判決有再審事由，其於判決確定時起算30日之不變期間內，提起本件再審之訴（見本院卷第13至65頁）。揆諸前揭說明，再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，本件再審之訴，核屬起訴程序合法。
貳、實體事項：
一、再審原告聲明求為判決：㈠原確定判決關於主文第1 項中，命再審原告黃珮玲給付310,200元部分、再審原告周曉晴給付310,200元部分、再審原告林琨城給付376,000元部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告於原一審之訴及假執行之聲請均駁回。並主張如後：
(一)原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1款規定：
1.原確定判決有適用民事訴訟法第277條之錯誤：再審被告主張再審原告銷售之系爭產品，其來源並非再審被告所出貨供應而有侵害商標權，再審被告應證以實其說。再審被告僅提出再審原告所販售之商品與其後來所販售之商品不同，而再審原告前之代理商00000000（下稱○○○○），業提出其代理期間，再審被告提供之商品主體均不同，且其因有瑕疵無法處理，故委由00000000（下稱○○○○）修復並出貨，而再審原告係由00000000000（下稱○○○○）向○○○○進貨，並非仿品，且再審原告已經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）107 年度偵字第13099 號認定並無違反商標法情事，並為不起訴處分，故原確定判決在再審被告未負舉證之責任，且再審原告已舉證證明其所販賣之商品並非仿品，卻未駁回再審被告之請求，顯有適用民事訴訟法第277條之違誤而有再審事由。
2.原確定判決有適用民事訴訟法第222條第1、3項之錯誤：⑴相關不起訴處分足證系爭產品未侵害系爭商標：
原確定判決未依調查之結果為判斷，就系爭產品是否仿冒一節，逕以假設性之事實為判斷，顯未依民事訴訟法第222 條第1 、3 項規定為自由心證之判斷，有違背法律之錯誤。再審原告係向○○○○進貨系爭產品，而○○○○係經由原代理商○○○○向再審被告進貨，並無系爭產品係仿冒之情狀，即無侵害再審被告之系爭商標，況系爭產品之名稱「粉刺戰痘肌」，並無侵害再審被告商標之情事。況再審原告經臺中地檢107年度偵字第13099號、107年度偵字第26282號，就違反商標法等案件為不起訴處分，認定再審原告並無違反商標法及著作權法，且貨物均由○○○○進貨。
⑵相關判決足證系爭產品未侵害系爭商標：
○○○○、○○○、○○○經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度智訴字第1號刑事判決認定無違反商標法情事，且再審被告對○○○○、○○○、○○○所提出之附帶民事訴訟已經駁回。況依證人○○○於107年9月20日之證述，再審被告並無委託勝宏科技有限公司（下稱勝宏公司）生產，勝宏公司僅係租借場地。且再審被告每次出貨之產品不同，再審被告不得主張系爭產品為仿冒品。
⑶再審原告販賣之系爭產品係再審被告之商品：
系爭產品之原代理商係○○○○，而○○○○於104 年曾向再審被告送修戰痘肌產品，再審被告因無修復能力而故意推拖，遲不歸還維修品，是均保留故障品拿新品出來販售，因瑕疵品太多，○○○○遂賣給○○○○維修，而再審被告所提告之再審原告侵權商品係向○○○○進貨，○○○○則係經由系爭產品之原代理商○○○○向再審被告進貨，且系爭產品說明書亦為再審被告，在10
3 年發原始檔案給○○○○於有短少或破損時可印製，故再審被告係同意○○○○印製，而○○○係為○○○○之業務，○○○○並由○○○提供○○○○使用於瑕疵品說明，再審原告再向○○○○進貨，顯無再審被告所稱未經同意而重製商品、系爭產品說明書之情狀，，並無侵害再審被告之著作權及商標權，況系爭產品名稱為「粉刺戰痘肌」，並無侵害再審被告商標之情事。
⑷再審被告明知再審原告之商品緣由：
再審被告所出之系爭產品，每台機器規格不同，變壓器規格至少5種以上，尾端有壓印批號是106年以後始有，○○○○亦有向再審被告反應。包裝盒有數種不同規格之包裝，且包裝原本是EASY FACE 商標，嗣○○○○要求設計更換現有之包裝。而系爭說明書為再審被告在103年發原始檔案給○○○○，其於有短少或破損時可以印製，且外盒標示部分從販售開始期間，○○○○均自行將外盒有關於再審被告之標籤移除，且將說明書上半部產品代號移除，防止客戶直接找向再審被告，此為再審被告所知悉之情狀，其竟於知悉上情，以不同處比較正品及仿冒品，而主張再審原告有違反商標法之情事，顯不足採。
(二)原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第13款規定：○○○○於106年6月30日代理期限屆滿後，仍有向再審被告訂貨，原確定判決以合約期限屆滿後雖○○○○與○○○○有往來，但無法認定「○○○○出貨給再審原告之產品，即○○○○向再審被告進貨之正品」。由臺中地院108 年度智訴字第1 號刑事案件之證人○○○供述可知，○○○○確實因再審被告無法提供維修，始將貨品賣予○○○○。且根據同案證人○○○之證述可知，○○○確有代表○○○○請○○○維修「戰痘肌」機器，況再審被告在出貨備註寫「震動聲音以80分貝、模具超音波處要接合好、ABS 及壓克力表面要光滑不能毛邊污損、金屬探頭不能粗糙、不良率達9%為允收範圍內」，係○○○請○○○繕打。顯見係因不良率過高，再審被告無法修復，且不使○○○○更換新機，○○○○始會將系爭產品賣予○○○○，而依欣景進貨單可知，整新機之單機價格僅為180元，而新機之價格為600元，顯見○○○○係為減少損失，而不得已將瑕疵品轉賣予○○○○，並無侵害商標權情事。職是，再證一至四及原一審被證二之證物，倘經斟酌將使再審原告可受較有利之裁判，即可認定○○○○係為減少損失而不得已將瑕疵品轉賣予○○○○，○○○○再賣予○○○○，再審原告係自○○○○買受，再審原告並無侵害系爭商標權情事。
(三)原確定判決違反民事訴訟法第497條規定：
1.○○○、○○○、○○○、○○○及○○○之證述：○○○○、○○○、○○○經臺中地院108年度智訴字第1號刑事判決，認定無違反商標法情事，認定○○○為○○○○之業務員，而○○○為○○○○之負責人。原確定判決竟未審酌前述刑事判決之意旨，亦未審酌證人之證述。倘審酌此重要之證物將影響判決之認定，顯有再審之事由。依證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於該審庭訊證稱可知，系爭產品之原代理商係○○○○，第三年合約係因再審被告要求授權金始未簽署。再審被告曾於103年發系爭產品說明書之原始檔案給○○○○，故顯見再審被告係同意○○○○印製。104年4月間○○○○向再審被告要求將「EASY F ACE」商標更換為「簡約之美」，再審被告未要求更換為「戰痘肌」圖樣，○○○○及○○○○均認為「戰痘肌」係商品名稱。且合約屆滿後，○○○○向再審被告訂貨，係以「簡約之美」戰痘肌出貨，並無更改，而戰痘肌儀器上面批號「005」不是再審被告開始出貨就有，應係最後一筆或最後兩筆所加註，故顯不得以無「005」標註認定係仿冒品。另商品標籤再審被告同意改由欣景之標籤銷售，其於出貨時，未貼標籤，故不得以未貼標籤而認定係仿冒品。
2.○○○與○○○之證述：依證人○○○、○○○於前開刑事審庭訊證稱可知，○○○○於104 年曾向再審被告送修戰痘肌產品，再審被告因無修復能力，故意推拖遲遲不歸還維修品，故一直保留故障品拿新品出來販售，因瑕疵品實在太多，○○○○僅能賣給○○○○維修。而○○○確有代表○○○○請○○○維修「戰痘肌」機器。而關於證人○○○、○○○證述可知，○○○所稱之維修係虛構，○○○已稱再審被告並無維修能力，況再審被告在出貨備註寫「震動聲音以80分貝、模具超音波處要接合好、ABS及壓克力表面要光滑不能毛邊污損、金屬探頭不能粗糙、不良率達9%為允收範圍內」，係○○○請○○○繕打。顯見係因不良率過高，再審被告無法修復，且不使○○○○更換新機，○○○○始將系爭產品賣予○○○○，而依欣景進貨單，整新機之單機價格僅為180元，而新機之價格為600元，可知○○○○係為減少損失而不得已將瑕疵品轉賣予○○○○，並無侵害商標權情事。
3.○○○、○○○之證詞不足採：依證人○○○、○○○於前開刑事審庭訊證稱可知，系爭產品確實不良品很高，而○○○所稱之全檢實係虛構，2 個小時亦無法全檢，其證詞顯不足採。○○○稱公司工程師會維修部分，顯與○○○所稱公司無法維修換新機有出入，顯然再審被告未處理○○○○維修部分自屬明顯。
4.原確定判決並未調查重要證人：再審原告曾於原確定判決調查時，聲請傳訊原代理商○○○○之管理人員○○○、○○○○業務○○○到庭作證，待證事實為「○○○係為○○○○之管理人員，對於系爭產品之銷售及文案之製作事實係知之甚詳，而再審原告係向○○○○進貨，對於系爭產品之來源係知之甚詳」，均為本案之重要事實，自有釐清之必要，原確定判決竟判斷不予調查，倘經審酌將影響判決之認定，顯有再審之事由。
二、再審被告聲明：駁回再審之訴。其抗辯如後：
(一)原確定判決未違反民事訴訟法第496條第1項第1款規定：
1.原確定判決無適用民事訴訟法第277條之錯誤：再審被告就再審原告，如何侵害商標權、著作權之事實及行為，前於原一審起訴時已提出：商標註冊證、專利證書、授權書、電腦檔案資料及證明書、再審原告販售系爭產品之書證及仿冒品物證。且再審被告於原一審審理中陸續提出：再審被告與○○○總代理合約、藍女訂購單、刑事告訴及追加告訴狀、藍女另案即臺中地院107年度訴字第450號起訴狀及準備書狀、再審被告答辯狀、107年度訴字第450號筆錄、藍女全部訂購單及統計表、出貨單、貨運單及對話紀錄、相片、臺中地檢107年度偵字第13099號起訴書、不起訴處分書、網站資料、○○○○自103年1月至106年12月銷項明細資料、公司資料查詢表、107年8月21日偵訊筆錄、智慧局商標廢止處分書、臺中地院107年度訴字第450號民事判決、107年度偵字第24521號不起訴處分書。再審被告於原一審審理中，多次請求調取臺中地院108年度智訴字第1號刑事卷參辦。且於原確定判決審理中，為使承審法官瞭解事實，就原證十五、二
二、二四等3項證物，再分別重新提出外，亦同樣請求調取上揭臺中地院刑事卷參辦。查上揭卷證資料已據原審調查、詳酌及審認，而判決再審原告上訴無理由，原確定判決之認事用法，並無違誤。
2.原確定判決無適用民事訴訟法第222條第1、3項之錯誤：⑴再審原告主張與其提出證據不符：
再審原告均係向○○○○進貨之事實，已據再審原告在臺中地檢107年度偵字第13099號偵查中供承在卷，核與○○○所述相符。而○○○○自103年1月至106年12月，並無向○○○○進貨之事實。檢視再審原告於原一審卷所提之○○○○對0000000000（下稱○○○○）之出貨單或請款單，其與○○○○對○○○○之請款單不符。
足見再審原告所辯，明顯與其自行提出之證據不符，故其所為主張並無可採。
⑵再審原告主張與卷證資料有違：
①再審被告與○○○分別簽訂之2年合約，自103年7月1日至105年6
月30日止，依訂購單17張及統計表一紙所示，○○○或○○○○自103年7月1日至106年6月2日，前後2年11月時間共訂購17次，合計34,000台系爭產品。依前揭○○○○對○○○○之請款單所載，○○○○分別於105年11月20日、106年3月1日，將9千台、2千台，合計11,000台不良整新、損壞之系爭產品，以每台180元之價格賣予○○○○，並請款162萬元（計算式：180元×9千台）、36萬元（計算式：180元×2千台）。倘再審原告所述屬實，再審被告出售予○○○之系爭產品，其瑕疵比率高達32.4 %（計算式：11,000台÷34,000台），○○○在2年合約內僅需購6千台即可，其總共購買24,500台，甚者於105年6月30日合約期滿後，復分別於105年9月8日、105年10月11日、106年1月18日、106年6月2日，分別購買2,000、2,000、4,500、1,000台，合計共9,500台，再審原告所述顯無可採。
②○○○接獲檢方開庭通知後，為反制再審被告及其法定代理人○○
○，即分別以不實事項對○○○提出詐欺、違反著作權法告訴，經不起訴處分確定。復於107年1月29日對再審被告及其法定代理人提出損害賠償之訴，主張再審被告「刻意不出貨或遲延出貨」給○○○，請求賠償2,754,250元，惟嗣被駁回並確定在案。倘○○○出售之系爭產品瑕疵比率高達32.4%，致買受人以每台425元、485元、525元、565元，不等價格買到之系爭產品，其中11,000台為瑕疵品僅能以180元出售，買受人損失將高達2,695,000元【計算式：（425元-180元）×11,000】至4,235,000元【計算式：（565元-180元）×11,000）】間，何以○○○於上揭臺中地院107年度訴字第450號民事訴訟，未以再審被告交付之產品，因大量瑕疵造成損害，並請求損害賠償，即與常情不符、並與經驗法則有違。
(二)原確定判決未違反民事訴訟法第496條第1項第13款規定：
1.○○○、○○○之不起訴處分與卷證資料不符：○○○與○○○分別為○○○之女兒、女婿，○○○於103年6月間與再審被告簽約訂購系爭產品，本係為協助其2人，而由其3人共同負責○○○○之營運事宜。故本案系爭產品之被仿冒，本係其3人所主導，故再審被告向檢方提出告訴時，係以其3人為主要被告，詎因蒐證困難，而○○○假冒稱係○○○○外務員，一切行為均係○○○與○○○○負責人○○○所為，檢察官在偵查程序中，從未傳訊再審被告與上述相關被告同時到庭，而不知渠等之不實辯解，並及時提出書狀、證物以為說明。竟致○○○、○○○遭不起訴處分，逃逸刑事責任，惟其所證核與卷證資料不符，並有違常情，自無可採。
2.○○○○請款單非真實：○○○○最後於106年1月18日、106年6月2日向再審被告購買4,5
00、1,000台系爭產品，而依○○○○請款單，該公司係在105年11月20日、106年3月1日，即分別以每台180元出售瑕疵品予○○○○。依再審原告於原一審所提○○○○對瑞立公司之出貨單及請款單，依瑞立公司負責人○○○107年8月21日於臺中地檢偵訊供述可知，○○○○向再審被告購買之戰痘肌，事實上均已交給○○○販售，參諸銷項明細表，○○○○與00000000（下稱○○○○）交易額高達17,616,830元。再審被告為查明○○○等人有無販賣仿冒品之情，在最後2批交貨時在系爭產品底部有標上「005」字樣，再審被告從網站購得之系爭產品，經原一審法院勘驗結果，其與再審被告所交貨之戰痘肌不同，且均無005字樣，檢視○○○○銷項明細表2張，自103年1月至106年12月，該公司交易對象並無○○○○，由上揭銷量明細表資料所示，可知○○○○請款單，應係臨訟製作而非真實。縱認請款單屬實，仍無證據足證○○○○售予○○○○之系爭產品，係再審被告所交付予○○○○之正品。
(三)原確定判決未違反民事訴訟法第497條規定：再審原告提出之請購單3張、訂購單11張、14張，均已含括於再審被告於原一審所提出之訂購單17張之內，且108年4月23日刑案筆錄，因再審被告已請求原確定判決法院調閱該刑事卷參辦，相關卷證業經調查審認無誤。故上開證據，並非係再審原告新發現而未經原審法院審酌之證物。原確定判決就再審原告所主張刑案判決○○○、○○○違反商標法無罪部分，已詳予審酌，故原確定判決並無再審原告指訴之情。原確定判決就○○○、○○○2人與○○○之關係，已詳為說明，且其2人係負責銷售系爭產品之主要成員，○○○已被判處違反著作權法確定在案，○○○在第一審刑案及本案民事審理中，均曾出庭為證，而認本件事證已明，並無再傳訊必要，依法並無不合，再審原告之主張自無可採。
參、本院得心證之理由：
一、本件無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：按原確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。民事訴訟法第496條第1項第1款及第1 項但書定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據未週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（參照最高法院63年度台上字第880號、101年度台再字第2號民事判決）。再審原告主張原確定判決有如後違法事由：㈠原確定判決違反民事訴訟法第277條；㈡原確定判決違反民事訴訟法第222條第1、3項。準此，本院應審究再審原告主張之事由，是否有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
(一)原確定判決未違反民事訴訟法第277條規定：
1.判斷舉證責任：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。。故當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，倘一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，得提出相當之反證，以盡其證明之責，除為舉證責任分配之原則外，亦是民事訴訟法第277條基於公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任，而設其抽象規範之具體展現（參照最高法院48年度台上字第887號、102年度台上字第297號民事判決）。民事訴訟由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，倘原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，被告就其抗辯事實縱不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求。再審原告雖稱原確定判決未認再審被告應就其主張有利於己之事實，應負舉證之責任，有適用民事訴訟法第277條規定之錯誤云云。然再審被告認其已提起足夠之證據，證明其主張等語。職是，本院自應判斷，就再審原告侵害系爭商標之事實，再審被告是否於原確定判決已提出充分證據證明。
2.再審被告已提出對其有利之證據證明其主張：⑴起訴時提出證明：
再審被告就再審原告，如何侵害商標權、著作權之事實，其於原一審起訴時，已提出如後證據證明：①商標註冊證；②專利證書；③授權書；④電腦檔案資料及證明書；⑤再審原告販售系爭產品之書證及仿冒品物證（見原一審卷一第5至24頁；卷外證物）。
⑵原一審審理提出證明：
再審被告於原一審審理中，為證明再審原告之抗辯不可採，
陸續提出證據如後：①再審被告與○○○總代理合約2份；②○○○訂購單4張；③刑事告訴及追加告訴狀各1份；④藍
碧霞臺中地院107年度訴字第450號起訴狀及準備書狀3份；⑤再審被告答辯狀2份；⑥107年度訴字第450號筆錄2份；⑦○○○全部訂購單17張及統計表1份；⑧出貨單2紙；⑨貨運單及對話紀錄各3張；⑩相片8張；⑪臺中地檢107年度偵字第13099號起訴書1份、不起訴處分書1份；⑫網站資料4份；⑬○○○○自103年1月至106年12月銷項明細資料2張；⑭公司資料查詢表1份；⑮107年8月21日偵訊筆錄1份；⑯智慧局商標廢止處分書1份；⑰臺中地院107年度訴字第450號民事判決1份；⑱107年度偵字第24521號不起訴處分書1份（見原一審卷一第72至99、161至192頁；原一審卷二第6至17、49至57、81至92頁）。
⑶再審被告已妥為舉證：
除再審被告提出上開證據外，其於原確定判決審理中，聲請
原審調取上揭臺中地院相關刑事案全卷參辦，並已通知兩造閱卷（見原確定判決卷第147、173至182頁）。再者，原確
定與原一審判決均就上開證據綜合判斷，並根據其勘驗結果，認定再審原告行為構成系爭商標之侵害（見原一審卷二第135至137頁；原確定判決卷第339至345頁）。準此，上
揭卷證資料已據原審調查、詳酌及審認，而判決再審原告上訴無理由，原確定判決之認事用法，並無違誤。再審原告主張再審被告未舉證云云，實悖於事實並與卷證資料不符，並無可採。
(二)原確定判決未違反民事訴訟法第222條第1、3項規定：按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。民事訴訟法第222條第1項本文、第3項及第4項定有明文。
因刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟判決所認定之事實，係獨立民事訴訟之裁判，民事法院本不受其拘束，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，縱與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（參照最高法院41年度台上字第1307號、103年度台上字第146號、105年度台上字第2146號、106年度台上字第406號民事判決）。再審原告雖稱其係向○○○○進貨，而○○○○係經由系爭產品原代理商○○○○向再審被告進貨，並無所謂仿冒之情狀，即無侵害系爭商標，況該商品之名稱即為「粉刺戰痘肌」，並無侵害再審被告商標之情事云云。然再審被告認再審原告所辯與卷證不同，為無理由等語。準此，本院自應審酌再審原告主張是否合理。
1.原確定判決與原一審已詳為說明：再審原告除前開主張外，並提出臺中地檢107年度偵字第13099號、107年度偵字第26282號不起訴處分書、臺中地院108年度智訴字第1 號刑事判決為佐，認其係合法進貨，並無侵害系爭商標。然揆諸前揭見解可知，刑事判決、不起訴處分書並不拘束民事法院之判斷，仍須斟酌全辯論意旨與調查證據結果。而再審被告於原一審與原確定判決期間充分提出證據，業如前述，原一審與原確定判決就再審原告之合法進貨主張，已充分說明（見原一審卷二第135至137頁；原確定判決卷第339至345頁）。可知原一審直接就系爭產品為當庭勘驗，並就再審原告提出之反證為解析，並就○○○○出貨產品無法做為其有利依據為說明。職是，再審原告所銷售之系爭產品，其銷售主體之美容棒出於仿冒，再審被告自無可能同意其等將系爭商標用於該仿冒品。況再審原告未提出經再審被告同意使用系爭商標之其他事證，則再審原告係未經再審被告授權而將系爭商標使用於同一商品，自足堪認定。
2.原一審勘驗結果足證再審原告販售仿品：原一審法院就再審被告與再審原告各自販售產品當庭勘驗結果：就美容棒本體而言，再審被告提出之產品，其於美容棒本體下部內側底部印有編號005 ，再審原告在網路銷售產品則無記載。再者，再審原告銷售之產品，外觀上亦與再審被告提出之正品有如下之不同：⑴上蓋頂端較為橢圓，正品較為扁平；⑵下蓋外側較為扁平，正品較為尖滑，下蓋內側底部有一圓形突出，與上蓋比較直徑明顯較寬；⑶美容棒中間螺絲鎖孔及使用螺絲均比正品小；⑷上蓋前端金屬材質之探測棒與正品相較較短，且前緣較為渾圓。準此，可知再審原告銷售之美容棒本體，其上蓋、下蓋等零件製造，無論零件規格、弧度、長短甚至螺絲鎖孔均與正品有明顯差異，顯非出自同一模具。而此類塑膠零件採射出成型，為降低成本，雖可能設計成以一個模具同時有多個相同零件產出，或因數量需求龐大，而開發多個模具同時大量製造來因應，然無論如何，其作為相同商品之同一零組件，規格、尺寸、大小均應一致，僅能容許極為細小公差，否則必將無法順利組裝成品而使零件生產歸於徒勞。是再審原告銷售之系爭產品，其來源並非再審被告所出貨供應，而屬仿冒，足堪認定。
3.不能證明系爭產品美容棒本體有多種不同規格及尺寸：再審原告雖稱，○○○○負責人○○○與再審被告有簽訂代理合約，故再審原告所銷售者為正品，且再審被告銷售之產品，每台機器規格都有異，至少有5種以上云云，並提出○○○○與再審被告間之往來郵件、照片、訂購單等為佐（見原一審卷二第69至75頁）。然核閱再審原告提出之往來郵件，並無再審原告所稱質疑再審被告出貨之「美容棒本體規格」部分有何歧異之問題，而是有關「包裝、顏色、色卡」等確認問題。再者，所附照片係對於產品之配件插頭有多種規格及包裝之疑義，非針對美容棒本體有多種規格之爭執。該訂購單備註欄所顯示者，為「形象Logo更換（提袋、外盒、精華盒）」變動，亦與美容棒本體規格、尺寸等項無關。勾稽上開事證，僅能證明再審被告出貨之產品，其提袋、外盒、Logo等有多次變動，變壓器有過多種規格，而不能證明再審被告出貨之美容棒本體，有多種不同規格及尺寸。
4.○○○○未向○○○○進貨：⑴再審原告主張與其自行提出證據不符：
再審原告均係向瑞立公司及○○○○負責人○○○進貨之事實，已據再審原告在臺中地檢107年度偵字第13099號偵查中供承在卷，核與○○○所述相符，並分別有107年8月21日訊問筆錄（見原一審卷二第54至57頁），暨不起訴處分書（見原一審卷二第10至13頁）可稽。○○○○自103年1月至106年12月，並無向○○○○進貨之事實，有檢察官於刑案偵查中向稅捐單位，調取之0000000年1月至106年12月銷項明細資料2張附卷可稽（見原一審卷二第49至51頁）。再者，觀諸再審原告於原一審所提之○○○○對瑞立公司之出貨單或請款單（見原一審卷一第105至109-1頁）、○○○○對○○○○之請款單（見原一審卷一第110至113頁）。足見再審原告所辯，顯與其自行提出之證據不符。
⑵無法證明○○○○與○○○○之貨源：
縱再審原告稱系爭產品是向○○○○進貨，○○○○向○○○○進貨為真，然○○○○與○○○○之貨品來源，是否為再審被告，誠屬有疑。
依再審被告與○○○○負責人○○○所簽訂之合約，期間自103年7月1日起至105年6月31日止，期滿後再續約1年，簽訂第2份合約。再者，○○○○雖有向○○○○購買品名為戰痘肌商品（參照原確定判決之不爭執事項4、5）。然○○○○與再審被告間並未簽代理合約，非再審被告之經銷商，雙方亦無業務往來（參照原確定判決之不爭執事項3）。準此，自不能僅憑○○○○與○○○○有交易商品之事實，即認○○○○出貨給再審原告之產品，即為○○○○向再審被告進貨之正品。故此部分事證，無從採為對再審原告有利之認定。
5.再審原告所提相關刑事判決不得為有利認定：⑴相關刑事判決之理由：
再審原告雖提出臺中地院108年度智訴字第1號刑事判決及108年度智附民字第10號附帶民事判決，辯稱刑事判決經認定○○○○出貨給○○○○之系爭產品並非仿冒云云（見原一審卷一第116至126頁）。然該等刑事判決認定○○○銷售給下游廠商即再審原告之系爭產品並未侵害系爭商標權，所依憑之事證為系爭商標文字為電腦繕打，其字體、圖型與系爭商標圖樣不同，且援引證人○○○、○○○、○○○之證詞，暨再審被告出貨給○○○○之訂購單為其判斷依據。然關於有無仿冒系爭產品之美容棒本體部分，該等刑事判決理由略以：證人○○○證述其曾受○○○○業務人員○○○委託維修約1千台以上之美容棒商品；另由證人即再審被告公司員工○○○、負責人○○○證述，顯示美容棒本體內部「005」號碼是後面始有加註，○○○向再審被告購買之美容棒，曾變更過搭配之變壓器，亦曾更換外盒、精華盒之形象Logo，進而認定系爭產品是經再審被告同意後，而進行Lo go變更，更換商品外盒、精華盒，並應○○○之要求而更換規格較佳之變壓器，據此認定現有事證，不足以認○○○○出售給○○○之系爭產品為仿冒品。
⑵原確定判決不受刑事判決拘束：原一審法院認上開證人○○○、
○○○之證詞，固足以認定○○○○出售給○○○之系爭產品曾有「Logo變更、更換商品外盒、精華盒，更換規格較佳之變壓器」等情事，不過該等項目，均僅屬系爭產品之周邊配件或行銷包裝，其銷售主體仍為美容棒本身。而關於美容棒是否與再審被告銷售之正品相同？是否可能構成仿冒？刑事法院並未進行勘驗或委請鑑定。而原一審法院就此部分當庭勘驗結果，再審原告所銷售者與再審被告提出的正品於規格、尺寸、大小等均屬有別，顯然是出於仿冒。則上開刑事判決基於刑事嚴格證明法則所為之判斷，自不能採為再審原告有利之認定，原一審、原確定判決均稱其不受拘束，本院認為並無違誤。職是，再審原告所銷售之系爭產品，其銷售主體之美容棒出於仿冒，再審被告自不可能同意其等將系爭商標用於該仿冒品。況再審原告未提出經再審被告同意使用系爭商標之其他事證，再審原告乃未經再審被告授權而將系爭商標使用於同一商品，自足堪認定。
二、本件無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
(一)發現未經斟酌證物之要件：按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，然以經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（參照最高法院29年度渝上字第1005號、73年度台上字第4523號民事判決）。因提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，所謂表明再審理由，必須指明原確定判決有何合於再審事由之具體情事始為相當，而非泛言有何條款之再審事由。準此，再審原告就有無前揭再審事由，需指明具體理由而負舉證責任。
(二)再審原告於前訴訟程序事實審已知悉：
1.本件非發見未經斟酌證物之情形：再審原告上開主張，雖以○○○在臺中地院108年度智訴字第1號刑事案件結證稱：再審被告交貨予○○○○之產品，瑕疵比率在25至30%間，再審被告無法修復，○○○○為減少損失，不得已轉賣○○○○等語。證人○○○結證稱：○○○有委託本人修過戰痘肌至少有1千台以上等語。並舉欣景進貨單（見原一審卷第110至113頁）為據。然原確定判決法院已調閱臺中地院108年度智訴字第1號刑事案件卷證，已如前述。就○○○與○○○之供述應已知悉，應非所謂當事人發見未經斟酌證物之情形。揆諸前揭見解，本件並無民事訴訟法第496 條第1 項第13款之發見未經斟酌之證物情形。
2.○○○、○○○證述內容與卷證資料不符：○○○與○○○分別為○○○之女兒、女婿，○○○在103年6月間，其與再審被告簽約訂購系爭產品，係為協助其2人，而由其3人共同負責○○○○之營運事宜，已據○○○於原一審結證陳明在卷（見原一審卷二第42頁背面）。是系爭產品之仿冒，係其3人主導，故再審被告向檢方提出告訴時，係以其3人為主要被告。○○○○最後於106年1月18日、106年6月2日向再審被告分別購買4,500、1,000台系爭產品，而依○○○○請款單（見原一審卷一第110至113頁），可知○○○○係在105年11月20日、106年3月1日，分別以每台180元出售瑕疵品予○○○○。依再審原告於原一審所提之○○○○對瑞立公司之出貨單及請款單（見原一審卷一第105至109-1頁），勾稽瑞立公司負責人○○○107年8月21日於臺中地檢偵訊所證：本人自106年7、8月始向○○○進貨，至今已進貨幾千組，○○○向本人說106年7、8月前，戰痘肌是給另一個FB之網紅○○○獨家販售，合約到期後始交給本人販售等語（見原一審卷二第54至57頁）。可知○○○○向再審被告購買之系爭產品，均已交給○○○販售。參諸卷附銷項明細表（見原一審卷二第49至51頁），可證○○○○與○○○父親蘇建榮擔任負責人之○○○○，其交易額高達17,616,830元，自103年1月至106年12月，○○○○交易對象並無○○○○。準此，可知再審原告提出之○○○○請款單，其真實性誠有所疑。
三、本件無民事訴訟法第497條之再審事由：按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指第二審言詞辯論終結前，業經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。反之，原確定判決斟酌證物後，經認定事實、解釋契約是否妥當或適用法規錯誤與否等事項，即與本條規定不符。本條所稱證物者，專指用以證明當事人所主張具體待證事實之物證，不包含人證在內（參照臺灣高等法院104年度勞再易字第10號、104年度再易字第5號民事判決）。準此，本院應審究原審程序是否漏未斟酌再證一至四（見本院卷第105至143頁），致本件原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由。
(一)原審法院並無漏未斟酌重要證物之情形：再審原告所提出之客戶訂購單（見本院卷第105至109、123至143頁之再證一、四），均已包含於再審被告於原一審所提出之訂購單17張之內（見原一審卷一第162至178頁）。至108年4月23日刑案筆錄（見本院卷第111至121頁之再證二、三），因再審被告已請求原一審法院調閱該刑事卷參辦，相關卷證業經原審調查審認無誤（見本院卷第83頁）。故再證一至四證據，並非係再審原告新發現而未經原審法院審酌之證物。
(二)再審原告所提之證據無法影響判決結果：再審原告雖主張依臺中地院108年度智訴字第1號刑事判決，認○○○、○○○並無違反商標法之事實，故○○○、○○○、○○○等人在刑案之證詞，足證再審原告並無販賣仿冒品之事，詎原審漏未審酌，並請求再傳訊○○○、○○○為證，原審未予傳訊查證，顯就足以影響原判決之重要證物，有漏未斟酌情事云云。惟原確定判決就再審原告所主張刑案判決○○○、○○○違反商標法無罪部分，已詳予審酌，由證人○○○、○○○證詞，固足認○○○○出售給○○○之系爭產品曾有「Logo變更、更換商品外盒、精華盒，更換規格較佳之變壓器」情事。然該等項目，僅均屬系爭產品之周邊配件或行銷包裝，其銷售主體仍為美容棒本身。而關於美容棒是否與再審被告銷售正品相同？是否可能構成仿冒？刑事法院未進行勘驗或委請鑑定。而原一審法院就此部分，當庭勘驗結果，再審原告所銷售者與再審被告提出之正品於規格、尺寸、大小等均屬有別，顯係出於仿冒，有如前述。上開刑事判決基於刑事嚴格證明法則所為之判斷，自不能採為再審原告有利之認定，原一審法院認其不受拘束，原確定判決亦認無違誤。再者，原確定判決就○○○、○○○與○○○之關係已詳為說明，且其2人係負責銷售系爭產品之主要成員，○○○已被判處違反著作權法確定在案，○○○在第一審刑案及民事審理中，均曾出庭為證，有相關卷證資料在卷可按，而認本件事證已明，並無再傳訊必要，依法並無不合。準此，再證一至四能否證明再審原告未侵害再審被告系爭商標，容有疑義，不足以影響原判決結果，自與民事訴訟法第497條之情形有別。
四、本件得不經言詞辯論而逕以判決駁回：再審之訴審理程序，可分再審之訴合法要件、再審之訴有效要件及本案有無理由等三階段。是本院首應審查本件再審之訴是否合法，其為再審之訴合法要件是否具備，再審之訴不合法者，依民事訴訟法第502條第1項規定，法院應以裁定駁回之。倘本件再審之訴具備合法要件後，繼而探討其有無民事訴訟法第496條至第497條規定之再審理由，有無法定再審事由，其涉及再審之訴是否具備有效要件，不具備有效要件者，依民事訴訟法第502條第2項規定，再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。故再審之訴具備合法與有效要件者，實質上之再審程序，始得開啟之。再審原告雖提起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，起訴程序雖合法，然不具民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款及第497 條之再審有效要件，本件再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，本院無庸為前訴訟之再開與續行甚明。
五、本判決結論：綜上所述，本件原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤、第496條第1項第13款之當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，暨第497條之足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。職是，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
六、本院無庸審究之說明：本件為判決之基礎已臻明確，至其餘兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 蔡文揚