智慧財產及商業法院民事判決110年度民商上字第14號上 訴 人 尚昱資產管理顧問有限公司兼 上一 人法定代理人 楊献章上二人共同訴訟代理人 王有民律師上 訴 人 多利寶寢具股份有限公司兼 上一 人法定代理人 朱景清上二人共同訴訟代理人 韓國銓律師上 訴 人 上海多利寶紡織品有限公司兼 上一 人法定代理人 朱景灥上二人共同訴訟代理人 林立婷律師視同上訴人 李隆晉被 上訴 人 敬統實業股份有限公司法定代理人 孫蓮禧訴訟代理人 劉亭均律師
葉韋佳律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國110年8月23日臺灣臺中地方法院110年度智字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於111年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決第一至三項不利於多利寶寢具股份有限公司、朱景清、上海多利寶紡織品有限公司及朱景灥部分，及該部分訴訟費用暨假執行之宣告，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原判決第一項命尚昱資產管理顧問有限公司、楊献章、李隆晉應將所有使用如附圖所示商標及其他相同或近似該商標圖樣之商品予以回收或銷毀部分，及原判決第二、三項命尚昱資產管理顧問有限公司、楊献章、李隆晉應連帶給付於超過新臺幣壹佰萬元及自民國110年7月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，與該部分訴訟費用暨假執行之宣告，均廢棄。
四、上開廢棄原判決第一項部分，尚昱資產管理顧問有限公司、楊献章、李隆晉應除去「奈米陶瓷智慧纖維棉被商品」上具有相同或近似如附圖所示商標圖樣之斜標；又上開廢棄原判決第二、三項部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
五、尚昱資產管理顧問有限公司、楊献章及李隆晉其餘上訴均駁回。
六、被上訴人變更之訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，其餘由尚昱資產管理顧問有限公司、楊献章、李隆晉連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地；侵權行為依損害發生地之規定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第45條、第50條本文分別定有明文。本件上訴人上海多利寶紡織品有限公司(下稱上海多利寶公司)為大陸地區之法人（原審卷第141頁），依被上訴人敬統實業股份有限公司（下稱被上訴人）主張上海多利寶公司等人共同侵害商標權而請求損害賠償、排除侵害等事實，侵權之行為地及事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區，且被上訴人所主張所受損害發生地亦在臺灣地區，揆諸前揭規定，本件準據法應適用我國之法律。
二、按民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院111年度台上字第2102號判決參照）。
本件原審判准被上訴人請求上訴人尚昱資產管理顧問有限公司（下稱尚昱公司）、上訴人楊献章（下稱楊献章）、上訴人多利寶寢具股份有限公司（下稱多利寶公司）、上訴人朱景清（下稱朱景清）、上海多利寶公司、上訴人朱景灥（下稱朱景灥）及李隆晉等人（以下合稱為上訴人）排除侵害與應為連帶給付賠償之判決，尚昱公司、楊献章、多利寶公司、朱景清、上海多利寶公司及朱景灥均對原判決敗訴部分提起上訴，並提出非基於個人關係之抗辯且有理由，故其等上訴之效力自及於李隆晉，爰併列李隆晉為視同上訴人。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款所明定。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審僅得就變更之訴為裁判，不得就第一審之原訴為裁判(最高法院95年度台上字第2425號判決意旨參照)。本件原審判命上訴人應依原判決主文第4項方式，將原判決書刊載於蘋果日報全國版第一版，因蘋果日報已停刊而有情事變更之情形，被上訴人變更為請求刊登於「聯合報」第一版1日（本院卷一第250至251頁），核無不合，應予准許，故本院僅就變更後之新訴即請求刊登判決書在「聯合報」部分為裁判。
四、視同上訴人李隆晉經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)伊為我國商標註冊第00115502號「奧斯汀寢飾AUSTIN及圖」(如商標附圖所示，指定使用於第35類寢具零售，下稱系爭商標，另原判決附件所示第00824832號「奧斯汀AUSTIN及圖」商標，並非被上訴人主張被侵害之商標，應予更正）之商標權人，於民國108年11月間，經經銷商告知網路上有低價販售之「奈米陶瓷智慧纖維棉被」商品(下稱系爭商品)，標示有與系爭商標相同或近似之「奧斯汀寢具AUSTIN」中英文字樣，致相關消費者產生混淆誤認之虞。嗣經追查及檢調機關調查後，方知系爭商品係由尚昱公司之負責人楊献章提供給友人黃○○於網路上販賣，且系爭商品乃訴外人光宇材料股份有限公司(下稱光宇公司)之前法定代理人李隆晉與楊献章合謀，並由楊献章代理多利寶公司、上海多利寶公司及代表尚昱公司，於107年12月7日與光宇公司同時簽定3份契約書（下稱系爭契約），即由多利寶公司提供原料，由上海多利寶公司製造，再由尚昱公司以新臺幣(下同)94萬元購入系爭商品4,200件，而以每件市價6,800元、特價3,000元，刊登販賣仿冒系爭商標之系爭商品訊息，以此方式共同侵害被上訴人之商標權及商譽。
(二)爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第3款、民法第28條、第184條、第185條及第195條第1項後段規定，請求上訴人連帶賠償1,260萬元之本息、不得使用相同或近似系爭商標之圖樣、回收或銷毀侵害系爭商標之系爭商品，與應負擔費用刊登判決書於新聞紙等語。
二、尚昱公司、楊献章之抗辯：
(一)否認共同實施侵害系爭商標之侵權行為：⒈楊献章係因受上海多利寶公司之請託協助處理光宇公司積欠
其系爭商品之貨款，遂代理上海多利寶公司與光宇公司於107年10月下旬與被上訴人協商草擬「三方授權合約書」（下稱系爭三方授權書），因被上訴人未同意買回而作罷，此際上海多利寶公司已完成系爭商品之生產，楊献章或尚昱公司並未參與光宇公司委託上海多利寶公司製造系爭商品之過程。又楊献章代理多利寶公司、上海多利寶公司及代表尚昱公司和光宇公司簽立之系爭契約，係為處理光宇公司積欠上海多利寶公司之貨款及存貨問題，該系爭契約不足以證明上訴人確有製造、販售附有系爭商標圖樣之系爭商品，且實際之出售人乃為光宇公司，多利寶公司及上海多利寶公司僅是參與債權受償結算，均非出售系爭商品之人，尚無違反商標法之侵害行為，自難僅憑系爭契約之各方合約關係認定渠等與楊献章有何侵害系爭商標之行為。
⒉上海多利寶公司生產附有相同或近似系爭商標圖樣之系爭商
品，乃是受光宇公司之委託，並非其本身基於自己對外行銷目的而製造、販賣，亦非其自身不法使用於同一或類似商品或服務。況光宇公司為被上訴人之授權合作廠商，有權使用系爭商標銷售系爭商品，故上海多利寶公司生產製造具有系爭商標之系爭商品，並未構成商標法第68條之侵害商標權行為。雖被上訴人否認授權光宇公司之範圍有包含委託他人生產製造，惟其就代理權所為之限制，依民法第107條規定，不得對抗善意之上海多利寶公司，故不能逕認上海多利寶公司受光宇公司委託製造系爭商品及使用系爭商標，即有侵害被上訴人商標權之行為。
⒊被上訴人主張系爭商品數量高達4,200件，惟除已為另案臺灣
臺中地方法院（下稱臺中地院）109年度智重附民字第62號判決認定之20件商品及少量外包套外，並未查扣到其餘4,180件。又上海多利寶公司生產之系爭商品雖有縫上如系爭商標圖樣之斜標，然可以除去，並非直接印在或繡在商品上而無法除去，且僅少量樣品有之，並非全部商品。況其餘4,180件因被上訴人未同意買回，尚昱公司已委請上海多利寶公司將部分已縫上系爭商標斜標之樣品、半成品除去斜標後另找買主，並於108年5月30日出售予訴外人南通市○○區○○紡織品有限公司（下稱○○紡織品公司），是除前揭少量商品及外包套外，並未持有4,180件系爭商品，亦未曾於臺灣市面上販售流通。
⒋前揭臺中地院判決之20件系爭商品及外包套乃係楊献章為向
被上訴人兜售所帶回之少量樣品，原欲取得被上訴人授權以合法處分，因一時不察未注意其上有系爭商標，將其中12條以每件1,200元賣予黃○○而犯商標法第97條之罪，此經臺中地院110年度智簡字第10號刑事簡易判決有期徒刑3月，復經臺中地院109年度智重附民字第62號判決判命楊献章應賠償被上訴人18萬元確定在案，為獨立不同之事實，此與其餘4,180件系爭商品始終在上海多利寶公司廠房生產及保管之處理方式迥異，自不能以前揭20件商品確定案件之事實及證據，遽認其餘4,180件商品部分即有侵害系爭商標之販售行為。
(二)被上訴人請求賠償金額過高：縱認尚昱公司、楊献章有侵害系爭商標權之行為，惟其等並未參與系爭商品之製造過程，至多購入持有4,180件系爭商品，且尚昱公司係出資94萬元取得，非憑空取得不法利得，其中僅有少量樣品被32件有系爭商標之圖樣，絕不足1,500多件之數。更何況被上訴人迄未能舉證證明其餘4,180件商品有侵害其商標權之事實，故被上訴人依商標法第71條第3款以商品零售單價3,000元乘以總件數4,200件，共1,260萬元，顯屬無據。再者，4,180件系爭商品均未被查獲，本件侵害系爭商標之情節及被上訴人所受之損害尚屬輕微，併請依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額。
(三)被上訴人請求刊登判決書於新聞紙並無理由：承前所述，被上訴人並未舉證證明4,180件系爭商品有流入市面，被上訴人主張商譽受損之事實並不存在。又尚昱公司、楊献章出於善意為協調處理光宇公司積欠之貨款及存貨事宜，始購入系爭商品，被上訴人倘未授權光宇公司得生產系爭商品，則其明知光宇公司為侵害系爭商標之罪魁禍首下，竟未向光宇公司刑事訴追、請求賠償及回復名譽，反要求上訴人要負責，顯與事理有違。故被上訴人請求命上訴人應負擔費用將判決書刊登新聞紙以回復名譽，顯然無據。
三、多利寶公司、朱景清之抗辯：
(一)多利寶公司與光宇公司之間僅有買賣棉花之交易，從未見過系爭商標，更未參與任何製作或生產系爭商品之過程，更遑論有自行對外販賣之意圖。又系爭契約僅提及「寢具材料買賣給付材料及貨款乙事」，顯然多利寶公司僅向光宇公司買賣棉花及貨款乙事有所協議，而光宇公司於106年11月23日委由上海多利寶公司製作系爭商品之過程，並非與多利寶公司有關，不能僅以系爭契約即認上訴人有共同侵害被上訴人系爭商標之行為。又依前揭系爭三方授權書觀之，亦無將多利寶公司及其法定代理人朱景清列入，充其量僅知光宇公司要委託上海多利寶公司生產4,200件系爭商品，而非要自行對外販賣。況目前未有任何在臺灣或大陸地區販賣使用系爭商標商品之事證，尚難認多利寶公司、朱景清有共同侵害商標之行為存在。
(二)被上訴人迄今未能舉證證明侵害商標權之系爭商品數量或上訴人有無實際對外販售之具體事實，且證人即光宇公司員工楊○○所述4,200件系爭商品之數量係推測而來，系爭商品所縫上系爭商標圖樣之斜標，可以輕易剪除後銷售，不必然會在留有系爭商標之情形下出售，亦查無其餘4,180件系爭商品存放在臺灣或進口報關之事證。是被上訴人主張上訴人共同侵害系爭商標，並請求排除侵害或負連帶賠償責任，要屬無據。
四、上海多利寶公司、朱景灥之抗辯：
(一)光宇公司係系爭商品之技術研發商，並未實際生產商品，於106年11月間委託上海多利寶公司代工製造4,200件系爭商品之原物料，上海多利寶公司方依光宇公司指示縫上由其提供繡有系爭商標圖樣之斜標，並製成1件樣品供其驗收。上海多利寶公司於接單後，即向多利寶公司進口相當於4,200件機能被之棉花等原物料存放於倉庫內，嗣光宇公司遲未付清款項，亦未為進一步指示，故將原物料堆放於倉庫內，之後因光宇公司倒閉，上海多利寶公司不得已透過友人向楊献章尋求協助，由其代理出售原物料事宜，並提供20件系爭商品之樣本供其向買家展示，故上海多利寶公司並無製造4,200件系爭商品侵害系爭商標之情事。
(二)又上海多利寶公司在與楊献章、光宇公司就系爭商品貨款部分協議完成結算後，為處理倉庫內存貨，上海多利寶公司遂就近於大陸地區尋找買家，並與○○紡織品公司完成交易，該次出貨之樣品或半成品均無系爭商標品牌，被上訴人稱上海多利寶公司有製作4,200件繡有系爭商標圖樣之系爭商品，顯非事實。
五、視同上訴人李隆晉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、原審判決及上訴聲明：
(一)原審判命：⒈上訴人不得使用系爭商標及如原審判決附圖所示圖樣及其他
相同或近似商標及圖樣於製造、進口、銷售之商品或任何媒介上，亦不得將使用上開商標及所示圖樣及其他相同或近似商標及圖樣之商品，予以持有、陳列、販賣、輸出或輸入，並應將所有使用上開商標及所示圖樣及其他相同或近似商標及圖樣之商品，予以回收或銷燬。
⒉楊献章以外之上訴人應連帶給付被上訴人504萬元，及自110
年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊前項給付，楊献章應於5,016,000元範圍內與尚昱公司、多利
寶公司、朱景清、上海多利寶公司、朱景灥、李隆晉連帶負給付之責。
⒋上訴人應負擔費用將本判決書之當事人、案由、主文以標楷
體字型、字體大小18號字體刊載於蘋果日報全國版第一版（此部分被上訴人已為訴之變更，非本院審理範圍）。
⒌前開第⒉項給付於被上訴人以168萬元為上訴人供擔保後，得
假執行；但楊献章如以5,016,000元為被上訴人預供擔保後，其餘上訴人如以504萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（駁回部分未據被上訴人提起上訴，業已確定）。
(二)上訴人提起上訴，均聲明（除李隆晉外）：⒈原判決第1至3項不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
(三)被上訴人就原請求刊登判決之部分，變更聲明為：上訴人應負擔費用，將本判決書之當事人、案由及主文，以標楷體字型、字體大小18號字體刊載於「聯合報」全國版第一版1日。上訴人對此均答辯聲明（除李隆晉外）：被上訴人變更之訴駁回。
七、本院就兩造爭點所為判斷：
(一)尚昱公司、楊献章及李隆晉有共同侵害被上訴人商標權之行為：
⒈被上訴人為系爭商標之商標權人，系爭商標圖樣由中文「奧
斯汀寢飾」（「寢飾」聲明不專用）、略經設計之英文「AUSTIN」及圓圈構成（如商標附圖），指定使用於寢具零售，且被上訴人並未授權尚昱公司、楊献章、李隆晉製造系爭商標之寢具商品等情，此為兩造所不爭執（本院卷一第344頁），並有中華民國服務標章註冊證、經濟部智慧財產局函文可稽（原審卷第31至35頁），堪認屬實。
⒉按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或
服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。
次按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，並足以使相關消費者認識其為商標，同法第5條第1項亦有規定。經查：
⑴系爭商品之被角上縫有與系爭商標相同或近似之「奧斯汀
寢具、AUSTIN」中英文字樣之斜標，此有網路刊登商品畫面截圖、系爭商品照片及手機翻拍照片可稽（原審卷第43至51頁、第391第393頁），經比較與系爭商標圖樣之中文「奧斯汀寢飾」極為近似、英文「AUSTIN」完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，難以分辨，兩者應構成高度近似之商標。又系爭商標指定使用於寢具零售服務，因其含義或圖樣與所指定之寢具零售服務並無直接關聯，應有識別性，並與系爭商品上之斜標使用於寢具類商品，均為同類之商品或服務。
⑵所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使
相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。本件系爭商品使用與系爭商標高度近似之斜標，且均使用於同類之商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，容易誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自足致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑶又依前揭網路刊登商品畫面截圖及系爭商品照片可知，該
斜標係指示商品來源之意，而足以使相關消費者認識其為商標，且參以楊献章曾將所取得系爭商品中之12件，以每件1,200元賣予黃○○而涉犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪，業經臺中地院110年度智簡字第10號刑事簡易判決有期徒刑3月確定，復經該院109年度智重附民字第62號判決判命楊献章應賠償被上訴人18萬元之本息確定在案，此為兩造所不爭執，並經本院調取上開刑事案卷核閱無誤，復有上開刑事判決及附帶民事訴訟判決可稽（原審卷第475至489頁）。而該案中黃○○曾供承係以每件1,200元向楊献章購得系爭商品12件，楊献章並詢問伊有沒有朋友可以介紹買賣等情（該刑事案警卷第81頁），堪認楊献章確係為銷售系爭商品而代表尚昱公司向光宇公司購入，並基於行銷之目的，於系爭商品使用與系爭商標高度近似之商標。
⑷光宇公司係於106年11月23日下單委託上海多利寶公司製造
系爭商品4,200件，約定最後交貨日為107年1月15日，此有兩造不爭執之光宇公司採購單可稽（本院卷一第312、316頁）。又依證人即光宇公司前業務總監楊○○於本院之證述：光宇公司當時並未取得被上訴人授權販賣系爭商標商品（本院卷一第264頁），再依楊献章自承因受上海多利寶公司請託協助處理光宇公司積欠其貨款事宜，遂代理上海多利寶公司、光宇公司於107年10月欲與被上訴人協商並草擬系爭三方授權書（原審卷第545至548頁），但因被上訴人不同意而未能簽訂。觀諸系爭三方授權書第1條約定內容，係要求被上訴人應就系爭商品授權系爭商標予光宇公司、上海多利寶公司在中國大陸地區使用或銷售等事宜，可知楊献章於購入系爭商品當時對於光宇公司尚未自被上訴人取得系爭商標授權乙事，顯然知悉。參以楊献章旋即於同年12月7日代表尚昱公司和光宇公司簽立系爭契約，並以94萬元向光宇公司購入系爭商品4,200件，復於108年將其中12件出售予黃○○之行為，縱其未參與先前光宇公司委託上海多利寶公司製造系爭商品之過程，然事後既已明知光宇公司委託製造之系爭商品未取得被上訴人之授權，則在未經被上訴人同意或授權之情形下，仍繼續使用與系爭商標近似之商標而出售部分商品，自係基於行銷之目的而販賣系爭商品，即構成商標法第68條第3款之侵害被上訴人商標權行為，應堪認定。
⑸此外，時任光宇公司之董事長李隆晉因欲在大陸地區銷售
系爭商品，係未經被上訴人之授權而委託上海多利寶公司生產使用系爭商標之系爭商品等情，業經證人楊○○證述在卷（原審卷第407頁、本院卷一第266頁），故其明知未獲被上訴人之授權，基於行銷目的而代表光宇公司委託上海多利寶公司製造使用系爭商標之系爭商品，亦構成商標法第68條第3款之侵害被上訴人商標權行為，應堪認定。
⒊尚昱公司、楊献章雖主張上海多利寶公司生產具有系爭商標
之商品係受光宇公司之委託，並非基於自己對外行銷目的而製造、販賣，且光宇公司為被上訴人之授權合作商，有權使用系爭商標，故上海多利寶公司生產具有系爭商標之系爭商品，並未構成商標法第68條之侵害商標權行為等等。而依前揭光宇公司採購單可知，上海多利寶公司確係受光宇公司之委託代工，然上海多利寶公司是否有行銷使用系爭商標商品之意思或違反商標法第68條之行為，核與尚昱公司或楊献章之行為無涉，並不影響渠等構成侵害商標權行為之認定。
⒋尚昱公司、楊献章固主張臺中地院110年度智簡字第10號刑事
簡易判決認定楊献章販賣20件樣品為獨立之事實，與其餘4,180件系爭商品不同，不能藉此作為認定本件侵害系爭商標之證據云云。然查，該案20件商品係楊献章從大陸之上海多利寶公司所生產系爭商品4,200件中攜帶回臺，且依證人楊○○先後於原審及本院之證述：上海多利寶公司負責人當時跟伊抱怨說做了4,200條棉被，佔了大量的倉庫，放了快一年，棉被款式是大陸尺寸，在臺灣賣會有問題，不會有市場，且上面的系爭商標圖樣是繡在被角，很難處理，伊當時的確看到繡有系爭商標的棉被是繡在布條上，布條再縫在棉被上，伊在上海多利寶公司辦公室看到2件樣品，是已經做好的成品，員工從倉庫拿來的，伊也有走到辦公室後面的倉庫看，有系爭商標的側標全都做好了，伊當場看到的全部都有系爭商標，都是經過包裝起來之成品，因該筆訂單、付款流程有經過伊，所以伊知道有4,200條等語（原審卷第406頁、本院卷一第259至262頁、第265、268頁），核與證人楊○○提出之手機翻拍照片（原審卷第391第393頁）、光宇公司中國代收代付款項明細（同上卷第437、441頁）以及系爭契約所附採購單記載之數量（本院卷一第312、316頁）相符，足認證人楊○○所述屬實。參以楊献章於該案中亦坦承該20件棉被確有侵害系爭商標乙情，業經本院調取該刑事案卷核閱無誤（見臺中地院110年度智簡上字第11號卷第51頁），此為尚昱公司、楊献章所不爭執（本院卷一第253頁），依此堪認其餘4,180件系爭商品與前揭刑事案件判決認定之20件相同，均係已繡上相同或近似系爭商標圖樣斜標之棉被，並非渠等所辯尚未製造完成之樣品或半成品，自得作為認定侵害系爭商標之證據，故尚昱公司、楊献章前揭主張並不可採。
⒌尚昱公司、楊献章又主張除前揭臺中地院刑事判決認定之20
件外，並未查扣到其餘4,180件，且該縫上之斜標可以除去，況尚昱公司已委請上海多利寶公司將有縫上斜標之樣品、半成品除去斜標後另出售予紅夢紡織品公司，並無不法侵害系爭商標等等。惟查：
⑴依楊献章與被上訴人法定代理人孫蓮禧間於108年11月11日之對話紀錄：「（孫：你現在總共到底有幾件）。（楊：
幾千條啊，那時後不是說幾千條）。（孫：那你現在幾千條都回來台灣了嗎）。（楊：嘿啊，回來了。都回來了）。（孫：那在你們倉庫裡面嗎）。（楊：沒啦，沒在我倉庫，再另外一個地方啦）」（臺中地檢108他10591卷第67頁），可知楊献章當時明白告知孫蓮禧已將其所購入之系爭商品4,200件均帶回臺灣存放。佐以證人楊○○亦於原審證述：後來伊在108年年底與上海多利寶公司負責人聊到這些棉被如何處理，他說臺灣多利寶公司之友人已經把全部的貨吃下來，至於吃下的貨如何處理，他就不知道了等語（原審卷第407頁），及參諸系爭契約（原審卷第41頁）可知，尚昱公司既係以94萬元之價金向光宇公司購得全部系爭商品，自無不取走而繼續擺放在上海多利寶公司倉庫之可能，足認全部4,200件系爭商品均已被尚昱公司、楊献章帶回臺灣保管存放，縱然未被實際查扣或部分已售出，仍得作為認定侵害系爭商標事實之證據。
⑵上海多利寶公司雖提出其與○○紡織品公司簽立之購銷合同
（本院卷一第467頁），主張尚昱公司已委請其將縫上斜標之樣品、半成品於除去斜標後出售予○○紡織品公司云云。然觀諸該合同之內容記載：「樣品被（無商標品牌），32條。半成品（無商標品牌），1950條。物料，2160片。
物料布，5300米」，核與光宇公司委託代工之棉被數量為4,200件不同，亦與證人楊○○前開證述：上海多利寶公司負責人當時表示已製作完成4,200條棉被，且處理方式係由臺灣多利寶公司之友人把全部商品吃下來等語，顯有出入；況依前述，尚昱公司既係以94萬元代價購得系爭商品並運回臺灣，自不可能再由上海多利寶公司將之以購銷合同所載人民幣32萬元之價格出售○○紡織品公司，故其事後提出該購銷合同欲證明並無製成縫有系爭商標斜標其餘4,180件之事實，自難採信。
(二)被上訴人得請求尚昱公司、楊献章、李隆晉連帶賠償及除去或防止侵害系爭商標：
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償，商標法第69條第3項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第28條亦有明文。本件楊献章為尚昱公司之董事及代表人（本院卷一第75頁），其基於行銷目的而向光宇公司購入侵害系爭商標之系爭商品，而與光宇公司之前任負責人李隆晉明知未取得系爭商標授權而共同損害於被上訴人，則尚昱公司、楊献章及李隆晉自應對於被上訴人負連帶賠償之責任，且被上訴人請求除去或防止尚昱公司、楊献章及李隆晉之侵害商標權行為，洵屬有據。
⒉次按商標法第71條第1項第3款規定：「商標權人請求損害賠
償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額。所謂查獲侵害商標權商品，不以經扣押為必要（最高法院109年度台上字第2370號判決參照）。又所謂零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院101年度台簡上字第9號判決參照）。查被上訴人雖主張侵害系爭商標之系爭商品共有4,200件，應依其刊登販賣之訊息以每件特價3,000元（原審卷第43頁）計算，請求賠償1,260萬元云云。然觀諸該刊登販賣之訊息內容尚有團購價1,800元之價格，且無證據證明係尚昱公司、楊献章或李隆晉所刊登，均無法作為計算侵害商標權商品之零售單價，自應以前揭臺中地院109年度智重附民字第62號刑事附帶民事判決所認定以每件1,200元出售予黃○○之實際價格為準（被上訴人於該案亦係主張以零售單價1,200元計算，見原審卷第486頁）。是依前揭規定，被上訴人主張得以查獲系爭商品4,180件（應扣除上開案件已判賠之20件）之總價5,016,000元（計算式：1200×4,180＝5,016,000）作為計算賠償金額，核屬有據。
⒊惟「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之」商標法第7
1條第2項定有明文。本件楊献章僅就系爭商品20件中之12件出售予黃○○即被查獲，該案業經臺中地院判決楊献章應賠償被上訴人18萬元之本息確定，然其餘4,180件系爭商品均尚未流入市面，並未對系爭商標造成重大損害，且尚昱公司或楊献章亦未售出任何系爭商品而獲得不法利益，因此，倘將前揭所有系爭商品之零售總價5,016,000元均視為其等侵害系爭商標所應賠償之金額，顯非相當。故斟酌本件侵害系爭商標之情節、被上訴人所受損害尚非嚴重等情，尚昱公司、楊献章請求依前揭規定酌減其賠償金額，即無不合，本院認應酌減其賠償金額為100萬元，被上訴人逾此範圍之請求，即屬無據。
⒋復按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵
害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。」商標法第69條第1項、第2項定有明文。又所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件（最高法院103年度台上字第2040號判決意旨參照）。本件尚昱公司、楊献章、李隆晉既有未經被上訴人同意，於同一商品或服務使用近似於系爭商標之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，業如前述，故被上訴人依前揭規定，請求其等不得使用相同或近似系爭商標圖樣於寢具商品或有關之媒介上，亦不得將使用近似系爭商標圖樣之商品予以持有、陳列、販賣、輸出或輸入，均為有據，應予准許。
⒌至被上訴人雖請求應將所有使用系爭商標及相同或近似系爭
商標圖樣之系爭商品，予以回收或銷燬云云。然依證人楊○○所述：系爭商標的棉被是繡在布條上，布條再縫在棉被上，剪掉即可除去等語（本院卷一第12頁），及證人即光宇公司之營運長張○○證述：孫蓮禧告訴伊系爭商品上之斜標可以剪掉後銷售等語（同上卷第417頁），復有其提出與孫蓮禧之對話截圖可參（同上卷第439頁），可知於除去系爭商品上之斜標後，即無侵害系爭商標之情狀存在而可銷售，本院審酌上情，認被上訴人為排除侵害而請求將使用系爭商標之系爭商品全部予以回收或銷燬，顯然逾越必要之程度，故僅准許其請求除去系爭商品上具有相同或近似於系爭商標圖樣之斜標部分，其逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
(三)被上訴人請求尚昱公司、楊献章及李隆晉應將判決登報回復名譽，並無理由：⒈按名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195
條第1項後段定有明文。惟所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽，且屬必要者而言，上開規定涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則。
⒉被上訴人雖主張其商譽因系爭商品侵害其商標權而受損，惟
此部分之主張並未提出任何證據可以證明，復審酌本件系爭商品4,180件均未流入市面，對於被上訴人系爭商標之侵害並未擴大，本院認以金錢賠償、排除及防止侵害已足以填補或回復被上訴人因此所受損害，並無再命侵害系爭商標之人負擔費用將判決書刊登於報紙之必要，故被上訴人請求命上訴人負擔費用將判決書登報，不應准許。
(四)多利寶公司及朱景清、上海多利寶公司及朱景灥均無共同侵害系爭商標之行為：
⒈被上訴人主張楊献章代理多利寶公司、上海多利寶公司及代
表尚昱公司，與光宇公司之李隆晉合謀，由多利寶公司提供原料，復由上海多利寶公司生產系爭商品，再由尚昱公司購入系爭商品後刊登販賣，以此方式共同侵害被上訴人之商標權等等，並提出107年12月7日簽立之系爭契約（原審卷第37至41頁）為證。惟查，觀諸系爭契約所載目的及約定內容，可知楊献章係為處理光宇公司因委託上海多利寶公司生產系爭商品，積欠上海多利寶公司之貨款及倉儲費用，及處理多利寶公司向光宇公司買入寢具材料未付之尾款，而代理上海多利寶公司、多利寶公司與光宇公司簽立系爭契約，楊献章並代表尚昱公司以94萬元向光宇公司購入系爭商品，以解決光宇公司委託上海多利寶公司生產系爭商品積欠之貨款及上海多利寶公司之存貨問題。因系爭契約完全無提及應如何處理系爭商品上之系爭商標問題，且多利寶公司及上海多利寶公司既僅委由楊献章處理三方（即光宇公司、多利寶公司及上海多利寶公司）就製造系爭商品所生貨款債權債務之結算，均非出售系爭商品之人（出售者為光宇公司），並無行銷系爭商標之目的，尚難依系爭契約之簽訂即遽認多利寶公司及朱景清、上海多利寶公司及朱景灥構成商標法第68條第1、3款之侵害被上訴人商標權行為。
⒉又上海多利寶公司僅為光宇公司之委託代工廠，多利寶公司
僅係提供上海多利寶公司製造系爭商品之原料，依證人楊○○之證述：是光宇公司指示製造廠上海多利寶公司繡上有系爭商標之斜標等語（本院卷一第266頁），可見多利寶公司及上海多利寶公司均非係自行對外行銷或販賣系爭商品之人。參以被上訴人與光宇公司之間簽訂有「奧斯汀」品牌商品（奈米陶瓷智慧機能被）之授權合約書（原審卷第415至419頁），光宇公司於委託上海多利寶公司代工時，已取得在全球區域（含中國大陸）銷售被上訴人系爭商標商品之獨家授權（台灣地區、東協國家、歐洲及美國區域除外），且依證人楊○○所述：光宇公司當時委請上海多利寶公司代工目的係為在大陸市場銷售，故需要使用台灣的老品牌（即系爭商標），讓大陸的消費者可以查得到是台灣的產品，因為被上訴人在大陸沒有工廠，而台灣製造出口到大陸的話關稅非常高，短時間內為消化光宇公司的棉花庫存，就只能找台灣的企業，包括多利寶公司談訂單金流等語（原審卷第407頁、本院卷一第267頁），及參酌被上訴人提出系爭商品之大陸文宣檔及勘查拍攝照片均為簡體字之記載（原審卷第357至393頁），可知光宇公司委請上海多利寶公司生產系爭商品，原本欲在中國大陸市場銷售，並無行銷至台灣之意。則光宇公司既為被上訴人在中國大陸地區之獨家授權廠商，有權使用被上訴人之系爭商標在大陸地區銷售授權商品，多利寶公司及上海多利寶公司受其委託代工生產欲行銷大陸地區之系爭商品，實難認渠等能預見光宇公司之後會將系爭商品銷售至台灣而侵害系爭商標，尚難僅憑系爭商品之委託代工契約關係，即認定渠等與光宇公司或楊献章有共同侵害系爭商標之行為。
⒊被上訴人雖主張依被上訴人與光宇公司簽訂之「奧斯汀」品
牌授權合約書，僅係授權光宇公司得在台灣以外地區販售系爭商標商品，但不能自己生產含有系爭商標之商品等等。惟光宇公司既得在中國大陸地區使用系爭商標，其指示代工之上海多利寶公司將系爭商標使用於商品及其包裝、與商品或服務有關之商業文書或廣告，符合光宇公司使用系爭商標之目的。至於光宇公司有無實際取得在大陸地區可以生產系爭商標商品之獨家授權，抑或被上訴人授權光宇公司使用系爭商標之實際範圍為何，實難為未簽訂該品牌授權合約書之上海多利寶公司或多利寶公司所能知悉，故被上訴人執此遽認渠等明知光宇公司未取得授權竟受其委託代工生產系爭商品，而共同侵害被上訴人之商標權，尚非可採。
⒋被上訴人另主張上海多利寶公司之負責人朱景灥曾向證人楊○
○抱怨表示，製造4,200條棉被佔了大量的倉庫，上面繡有系爭商標，很難處理等語，嗣與朱景清、楊献章一同處理系爭商品，對於系爭商品侵害系爭商標乙事，知之甚詳，渠等有主觀之意思聯絡而共同侵害被上訴人之商標權云云。惟查，觀諸證人楊○○係證述：上海多利寶公司負責人當時跟伊抱怨說做了4,200條棉被，佔了大量的倉庫，放了快一年，沒有跟光宇公司收保管費，所以想辦法如何請光宇公司付尾款把棉被拿回去，那時候光宇公司提出條件是否可以將棉被直接賣給上海多利寶來抵債，上海多利寶負責人就說，這個棉被是大陸的尺寸，在臺灣賣會有問題，不會有市場，且上面的系爭商標圖樣是繡在被角的尾端，沒有經過系爭商標的授權也不能販賣，如果這個商標是一個外標籤，剪掉就可以賣，但是繡在棉被上，這很難處理，如果沒有系爭商標，作為贈品在大陸賣掉並不難賣等語（原審卷第406頁、本院卷一第265頁）。依此，僅能得知上海多利寶公司在受託製造系爭商品完成後是希望光宇公司能儘早付清尾款並取走商品，且因系爭商品之特殊尺寸及系爭商標之存在而難以在台灣或大陸地區販賣，遂表示無法接受光宇公司提議以棉被作為抵償貨款債務之要求，然此並不足以推論其明知光宇公司指示使用之系爭商標係未經被上訴人之授權。
⒌被上訴人固主張楊献章曾以代理上海多利寶公司、光宇公司
之身分自居，欲與被上訴人協商草擬系爭三方授權書（原審卷第545至548頁）以取得被上訴人之授權，其等有密切合作之關係而共同決議實施侵害商標權之行為云云。然查，依光宇公司之法務專員余○○之證述：伊看過系爭三方授權書，是業務協理林○○擬好請伊看過，說楊献章有修改過，內容是林○○傳給楊献章的，當時業務說董事長都跟被上訴人談好了，商標的部分沒有問題，因新的經營團隊進來，新老闆想要清庫存，才擬這份系爭三方授權書，後來被上訴人對這份有異議，沒有同意，所以沒有簽成，伊審閱系爭三方授權書之日期，係於107年10月20幾日，授權書後面記載日期「2017年11月01日」是業務協理叫伊回壓的等語（本院卷一第424至425頁、第428、430頁）。又參以系爭三方授權書之提出日期（107年10月20幾日）確係在上海多利寶公司生產完成之後（參原審卷第391頁之手機拍攝照片日期），並非光宇公司下單（106年11月23日）委託上海多利寶公司製造系爭商品之前，可知系爭三方授權書僅係光宇公司事後為解決系爭商品庫存而草擬，復經楊献章修改後提出予被上訴人閱覽，過程中從未曾有上海多利寶公司或多利寶公司、甚至是朱景清及朱景灥等人之參與，自難以系爭三方授權書有出現上海多利寶公司之名稱，即遽認其有與光宇公司或楊献章共同決議實施侵害商標權之行為。
⒍至於證人張○○雖證稱：當時的多利寶公司的代表就是楊献章
，因公司內部都知道這個人等語，然其復改稱：楊献章在多利寶公司擔任何職務伊不清楚，楊献章是多利寶公司的代表人，是伊個人的見解等語（本院卷一第419頁），故其證述尚不足以認定楊献章即為多利寶公司之實際負責人而與該公司關係密切而共同決議實施侵害系爭商標之行為。
⒎基上所述，被上訴人主張多利寶公司及朱景清、上海多利寶
公司及朱景灥有共同參與侵害被上訴人之商標權及商譽之事實，並無法舉證證明，故其依前揭規定，請求渠等連帶賠償1,260萬元之本息、不得使用相同或近似系爭商標之圖樣、回收或銷毀侵害系爭商標之商品，與刊登判決書於新聞紙，洵屬無據，不應准許。
八、綜上所述，本件被上訴人依前揭規定，請求尚昱公司、楊献章及李隆晉應連帶賠償100萬元及自110年7月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求渠等不得使用相同或近似系爭商標圖樣於寢具商品或有關之媒介上，亦不得將使用近似系爭商標圖樣之商品予以持有、陳列、販賣、輸出或輸入；與請求除去系爭商品上具有相同或近似於系爭商標圖樣之斜標，均有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。原判決就該不應准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院廢棄，並駁回被上訴人該部分之訴及假執行之聲請，或改判如主文第3項所示。至於上開應予准許部分，上訴人尚昱公司、楊献章及李隆晉上訴，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回；又被上訴人所為變更之訴（判決登報），為無理由，亦應駁回。
參、本件判決事證明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
肆、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人變更之訴，為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
書記官 蔣淑君附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。