智慧財產及商業法院民事判決110年度民商訴字第42號原 告 森邦股份有限公司法定代理人 徐和森訴訟代理人 劉彥廷律師
黃奕欣律師徐銳軒律師被 告 陳曉雯訴訟代理人 陳怡榮律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國114年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬伍仟元，及自民國一百一十年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾捌萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、依現行智慧財產案件審理法(民國112年1月12日修正、同年8月30日施行)第75條第1項前段規定：「本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。」本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院(本院卷一第12頁)，應適用修正前之規定，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項定有明文。經查，本件原告於起訴時係聲明：㈠被告不得使用或授權他人使用註冊第01103504號「拉亞」、第01261966號「LAYA」、第01348951號「拉亞漢堡及圖」、第01789680號「LA
YA BURGER拉亞漢堡及圖」、第02046032號「LAYA BURGER拉亞漢堡及圖」商標。㈡被告應銷毀自己使用或授權他人使用含註冊第01103504號「拉亞」、第01261966號「LAYA」、第01348951號「拉亞漢堡及圖」、第01789680號「LAYA BURGER拉亞漢堡及圖」、第02046032號「LAYA BURGER拉亞漢堡及圖」商標字樣之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋、網站說明及其他行銷物件。㈢被告應給付原告新臺幣(下同)87萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣於113年10月9日具狀撤回前揭第㈠、㈡項之聲明，而就第㈢項關於金錢請求部分則減縮為80萬元(本院卷二第49頁、第80頁)。經核原告係減縮其聲明，基礎事實仍屬同一，亦不甚礙被告之防禦，參酌前開說明，並無不合，爰准許之。
貳、實體部分
一、本件原告主張略以：伊為附表一所示商標(下合稱系爭商標)之專用權人，被告於105年10月26日與伊簽訂加盟授權合約書(下稱系爭合約書)加入伊旗下拉亞漢堡臺北市奇岩店(下稱奇岩店)，並於107年7月31日續約，合約期間至109年7月31日止。詎被告於加盟期間有多次經營業務違反約定之行為，且情節重大，伊乃於109年7月1日到店時表示不予續約，並於同年月14日發函告知於109年7月31日契約屆期不續約，同時要求約滿後拆除伊所有商標及識別標章之意旨。詎被告於109年7月21日藉口須核對合約內容，於伊員工攜帶合約到店時，藉勢裝病製造慌亂而取走伊員工所攜之合約正本，並於次日委請律師發函要求伊提供加盟合約，伊隨後於109年7月29日再度發函通知屆期不再續約，詎被告於契約屆滿後仍拒不拆除商標及識別標章，侵害伊商標權，爰依商標法第68條、第69條第3項、第71條第1項第2款規定訴請被告賠償60萬元，並依據系爭合約書第21條第1項約定給付懲罰性違約金20萬元。上開金額為一部請求，如認數額之計算及證明顯有重大困難，亦請依民事訴訟法第222條第2項規定酌定金額等語。聲明：㈠被告應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間加盟契約是否仍存在，前經伊另案向臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)起訴，經桃園地院以110年度訴字第665號(下稱桃園地院665號)為不利判決後，伊提起上訴，再經臺灣高等法院以111年度上易字第1272號(下稱高院1272號)判決駁回上訴，伊已對之提起再審之訴，兩造間既對於加盟契約是否存續存有爭議，伊在爭訟期間雖未塗銷或拆除商標，惟已同時將訴訟文書張貼店門口，消費者可知伊所以未拆除系爭商標之招牌，係因兩造間有糾紛緣故，自難認伊有侵權之故意或過失。原告通知終止合約距契約終止期限未滿1個月，其終止之意思表示並不合法，依約自不生終止效力。另原告依同業利潤標準主張伊營業純益率為6%，侵害商標期間13個月，所得利益至少135萬2,689元，並以伊及配偶13個月消費支出81萬9,234元為由，主張侵害所得利益為81萬9,234元云云。惟倘原告認為伊侵權，自可自行拆除招牌，其未自行為之，伊自可主張過失相抵。兩造契約所載期限已經屆至，復未簽訂新合約，原告同意伊繼續使用系爭商標，應類推使用借貸規定，此為另案所確認，原告主張違約情形僅係未拆招牌一項，其餘並未有違約情形，原告請求懲罰性違約金20萬元，自無理由等語置辯。聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告前以如附表一所示商標圖樣向經濟部智慧財產局(下稱智慧
局)申請商標註冊，經智慧局分別核准並公告為附表一編號1至5所示註冊商標(即系爭商標)。
㈡被告於廣告招牌上使用「LAYA BURGER」、「拉亞漢堡」文字
如本院卷二第15頁所示，現已拆除(本院卷一第236頁，卷二第5頁、第6頁)。
四、爭執事項：原告分別依據商標法第69條第3項及原證16系爭合約書第21條，請求被告給付損害賠償及違約金，有無理由？如有，金額如何計算？
五、本院判斷理由:㈠本件兩造自105年10月26日至107年10月25日間成立加盟契約關係，自107年10月26日起成立不定期限之加盟契約關係：
1.本件兩造曾於105年10月26日簽訂系爭合約書，此為兩造所不爭執(本院卷一第233頁)，並有合約書影本在卷可稽(本院卷一第184頁至第199頁、卷二第55頁至第71頁)。經查，系爭合約書第2條係約定：「本合約期限自民國(以下同)105年10月26日起至107年7月31日止共計2年0月」，由於系爭合約書簽定日期為105年10月26日，而系爭合約書約定之契約期間末日為107年7月31日，並不足兩年，惟合約書卻又記載「共計2年0月」，則兩造簽約時之真意，契約期間究為「105年10月26日起至107年7月31日止」，或為2年(即105年10月26日起至107年10月25日止)，顯有疑義。被告主張其簽約時之真意為後者，原告則抗辯其當時之真意為前者(本院卷一第234頁、第235頁)，足見兩造就此部分之約定確有意思不一致情形。本院審酌加盟合約定有存續期間之目的，對加盟業者而言，乃係合理評估其投資是否獲利之主要基礎，故較諸實際到期日為何日，期間長短毋寧為締約與否之決定性因素，至原告所稱拉亞漢堡數百家加盟店之加盟期間到期日均約定為7月31日或1月31日，以方便統一管理續約事宜等情(本院卷一第234頁)，縱認屬實，亦僅為其內部管理措施，非他造於締約時所可得而知，倘以此作為拘束兩造之理由，難謂公平。是以，兩造於105年10月26日所成立之加盟契約關係，存續期間應為2年，即自105年10月26日起至107年10月25日止，堪可認定。至系爭合約書上蓋有「作廢」戳章，依原告所述，係因系爭合約書於107年10月屆期後，原告為與被告簽立新契約，始在系爭合約書蓋上「作廢」戳章等語(本院卷一第233頁至第234頁)，被告雖否認兩造間有另訂新約，且辯稱原告於系爭合約書簽署後即以日期有誤需另簽為由取走系爭合約書云云，惟對於兩造間確有簽訂系爭合約書一情並不否認(本院卷一第233頁)，準此以解，倘原告係有意僅針對加盟期間之約定部分作廢，其自應於第2條約定處蓋用「作廢」章，以資明確，惟經核對該「作廢」章之位置係在合約書第1頁最上方之前言處及合約書最末頁下方，顯見原告抗辯此係因兩造即將簽訂新合約，公司才在原合約上蓋章作廢等情(本院卷一第233頁)，並非無稽。況依原告員工即督導人員王永芳於桃園地院665號債務不履行損害賠償事件審理時到場結證稱：「(你說你109年7月跟公司拿契約要辦理續約事宜，當時有無蓋作廢章？)沒有，因為我109年7月所拿的保證金及合約都不是這一份。我剛剛說的有看過是指續約時要準備兩本新的合約到門市，不會拿舊的合約。」等語(本院卷一第275頁)，以及被告前開陳述，可知被告亦無從證明前揭「作廢」戳章係於何時、因何原因蓋用，自無從遽以認定原告於合約終止後於系爭合約書蓋上「作廢」戳章係為廢止合約期間，而自始將該合約轉為不定期加盟關係。
2.本件兩造均未爭執系爭合約書於107年10月25日期滿後，原告仍同意被告使用系爭商標繼續經營拉亞漢堡奇岩店，堪認兩造於107年10月26日以後確有續約之合意無誤。原告雖主張兩造於107年7月間曾再簽訂加盟合約乙份，載明加盟期間為107年8月1日至109年7月31日云云，惟其對於兩造曾在107年7月間簽訂新約一情始終未能提出第二份合約書以實其說。而依王永芳於桃園地院665號債務不履行損害賠償事件審理時證稱：本件兩造間的事情都是伊在處理。原告在109年6月底時會整理全省要續約的門市，依據舊版的合約所載合約到期日，由專責人員分發合約到期的名冊給督導，伊即為督導，伊於109年7月拿了空白的契約去找被告要簽署續約，當時未看過兩造間舊的合約，是專責人員給伊名冊讓伊去續約。伊擔任原告公司督導已有5年，原告與加盟店間之續約事宜都是由伊處理，至於簽訂新約則不是督導處理等語(本院卷一第274頁至第275頁、第278頁)，可知證人王永芳自105年起已開始擔任原告之督導一職，並負責督導被告所經營之奇岩店，兩造如欲辦理續約時，即應由其負責處理，是倘原告前揭抗辯為真，王永芳自應曾於107年間代表原告與被告簽訂上開加盟期間為107年8月1日至109年7月31日之第二份合約，然王永芳卻證稱伊於109年7月1日去談續約時，沒看過舊的合約(應即為原告所稱到期日為109年7月31日之合約)，是證人所述情節與原告前開說詞顯然不合。雖證人王永芳又證稱：「(…你本身對於兩造契約到底存續期間到底是何時到何時，有親自見過相關契約文件嗎？)有，有一份107年8月1日到109年7月31日的合約，兩造各留存一份，…我就跟原告(即本件被告)約定要在109年7月21日到原告店內核對契約內容，約定如何拆除，相關細節做確認。109年7月21日當天是下午一點多…我當時帶了總部的合約，就是原告跟被告(即本件原告)107年8月1日至109年7月31日的加盟授權合約，…就聽到洗手間有玻璃摔破的聲音，就看見原告配偶在洗手間，…原告就跟她先生一同坐計程車離開，…我回到車上，才發現我帶的合約正本整本不見了…。」等語(本院卷一第276頁至第277頁)，惟上開事實為被告所否認，原告就此部分情節復無法提出相關證據供參，審酌王永芳身為原告之員工，主要負責與被告之續約事宜，其有無確實依公司所訂之流程與被告辦理續約一事，攸關其有無善盡自身職責，衡情其就此一事實之立場本難期能毫無偏頗，且桃園地院再次向其確認有無領出該份合約時，其仍證述當天是第一次看到兩造間的合約書等語(本院卷一第277頁)，益徵該份合約並非由王永芳與被告所簽訂甚明，而被告多次請求原告說明實際負責簽訂合約者為何人，以利聲請傳喚時，原告卻始終未能提出，是兩造間於107年10月25日之後是否確有簽立新約，非無疑問。
3.承前所述，本件兩造均不否認系爭合約書於107年10月25日期滿後，原告仍同意被告使用系爭商標繼續經營拉亞漢堡奇岩店，被告亦確實繼續向原告訂貨，並使用系爭商標等情。按加盟合約原不以簽署書面為必要，兩造既依系爭合約書之約定於107年10月26日以後繼續履行，自堪認兩造自107年10月26日以後確有續約之合意無誤。惟此一續約階段之期限究竟為何，兩造所持意見不同，原告主張兩造於107年間續約時仍合意定有2年期限至109年7月31日止，故其得依系爭合約書第17條約定，自行決定期滿後不再續約，況被告於109年7月22日律師函內亦自陳「本人卻於109年7月16日收到森邦來函通知於109年7月31日期滿後不再續約，『距離合約到期日僅15日』」等語，堪認被告亦自認續約部分亦有期限之約定，否則自無所謂「續約」或「合約到期日」之用語云云。惟查，被告乃係因應王永芳於107年7月間時詢問是否要繼續經營，而表示同意「續約」，至於上開律師函部分，則係為回應原告來函所稱「到期日為109年7月31日」距離原告主張之終止日時間過短，均非自認原先合約乃定有期限等情，業據被告陳明在卷，經核尚非全不可信，要難僅憑擷取部分文字，即遽謂被告之真意如此。況被告於本院審理時亦陳稱其否認續約部分，伊並未在107年間與原告簽立新的加盟契約，亦無原告所述簽署新的加盟合約期間為107年8月1日至109年7月31日等語(本院卷一第234頁)，由是足認兩造就續約部分究竟是否訂有期限，尚非無疑。至原告稱其與其他加盟業者簽訂之加盟合約均統一記載為7月31日或1月31日云云(本院卷一第234頁)，應僅係指簽有書面契約之情形而言，本件兩造對於續約部分是否確有簽立契約一節說法既有出入，復無書面文件供參，自難以原告前開所稱之統一日期作為本件兩造續約期間之依據，是原告上開主張亦非可採。本件兩造於系爭合約書107年10月25日屆期後雖合意續約，惟未能證明續約部分之期限為何，自應認兩造自該時起，係合意成立不定期限之加盟契約關係。
㈡原告類推適用民法第470條第2項之規定行使任意終止權，以109
年7月14日、同年月29日函向被告為終止兩造間加盟關係之表示，應於同年8月1日起生終止效力：
1.按民法就不定期之繼續性契約，如租賃、借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，此由民法第450條第2項、第470條第2項、第478條後段、第488條第2項、第549條第1項規定至明。是無名之不定期繼續性供給契約，應可類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權(最高法院102年度台上字第2243號判決要旨參照)。次按當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責(最高法院109年度台上字第1021號判決意旨參照)。
2.經查，加盟合約非屬法律有明文規範之契約類型，為無名契約。參酌系爭合約書第3條第1項、第3項約定，原告同意於合約有效存續期間內，授權被告在其加盟分店內之招牌及產品上使用系爭商標，惟原告得隨時無條件終止前項授權，並變更商標，被告均應予配合執行不得異議，且不影響本合約之效力；第4條及第10條分別約定，被告於合約簽立時，無須給付加盟金及品牌使用費予原告，被告於合約存續期間應支付之相關管銷費用為加盟分店因裝潢、設備、資耗材、行銷或文宣費、分店之租金、水電費、管理費、因經營所需採購之原物料等經營所需費用；第12條、第14條分別約定：被告僅能就原告所規劃及研發之商品從事銷售，不得擅自更改產品做法、食材與經營型態，且加盟分店銷售商品所需原物料，須統一向原告採購及配送；依第9條、第15條約定：原告須提供被告及其人員教育訓練，並應不定時針對被告之經營及技術上給予輔導及建議，被告應配合原告指派之人員赴加盟分店從事輔導工作等情。可知系爭合約書內容係約定兩造同意由原告於合約存續期間內無償提供系爭商標、圖樣予被告使用，期間並給予必要之人員訓練、產品製程方法、研發及經營管理與輔導等服務，被告就上開權利或服務無須支付加盟金、品牌使用費或服務報酬，惟負有僅得向原告採購原物料，並依原告就產品做法、食材與經營型態之要求製作商品及銷售之義務，可認為系爭加盟合約應屬具有使用借貸(無償使用商標部分)、委任(提供其他服務部分)及買賣(採購原物料部分)性質之繼續性混合契約，如當事人就採購原物料之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因加盟契約為繼續性契約，且契約目的重在商標權之使用，而應類推適用民法關於使用借貸之規定。
3.而按借貸未定期限者，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文，前開規定意旨與系爭合約書第3條第3項前段：原告得隨時無條件終止同條第1項關於商標之授權等語約定之旨趣相符。依上說明，兩造之加盟法律關係自107年10月26日起已變更為不定期限，且被告借用系爭商標之目的係為利用該品牌宣傳效益以經營加盟分店，足認其借用商標之目的應隨契約之存續而存在，隨契約之解消而消滅，故無從依其借貸目的而定契約期限，是依前揭規定，原告應得隨時終止兩造之加盟合約。查原告前以109年7月14日函向被告表示：有關兩造加盟合約即將於同年月31日到期，本公司爰發函通知台端，前揭加盟合約期滿後，本公司將不再與台端續約，並請台端依加盟合約第37條約定，完成拆除奇岩店中所有本公司商標、企業識別標章等事宜等語(本院卷一第54頁)，核其意思表示之真意，已明顯寓有對被告終止授權商標使用，並終結兩造間一切之交易關係之意思，是原告抗辯其係同時以該函向被告表示終止兩造之加盟合約等語，並非無憑。嗣原告於109年7月29日再次發函被告重申終止契約，該函第7點更清楚載明原告於109年7月31日終止雙方加盟合約之文字(本院卷一第61頁至第62頁)，益徵原告業已表明於109年7月31日終止兩造間加盟關係之意思無訛。是原告類推適用民法第470條第2項規定，以109年7月14日函或同年月29日函向被告表示將於同年月31日終止加盟合約，並經被告於同年月16日、30日收受，則原告已於109年7月31日合法終止與被告間之加盟合約關係，堪可認定。
4.被告辯稱縱認兩造嗣後成立未定期限之契約關係，並將商標權之授權使用認定為商標權之出租，為準租賃，而準用或類推適用民法租賃相關規定，依民法第450條第2項前段規定，各當事人固得隨時終止契約，惟依該條第2項規定，當事人行使任意終止權時，須定預告終止之期限，故依上開意旨，本件於終止前，原告至少應於1個月前先期通知被告，始生終止加盟合約之效果云云(本院卷二第266頁至第268頁)。惟查，系爭加盟合約之性質屬於使用借貸、委任及買賣之混合契約，且關於終止權之行使，應類推適用使用借貸之規定，理由已詳如前述，與被告所舉之租賃係以支付租金為對價而使用他人權利之情形不同，而揆諸民法使用借貸一節，並無貸與人依民法第470條第2項規定行使終止權前，應先期通知借用人之規定，自難認原告終止前未予定期通知，有何違反規定可言。是被告主張原告所為終止應不生效力云云，洵不足採。
㈢被告於加盟契約關係終止後，繼續使用商標之行為，構成商標
權之侵害，原告依商標法規定請求損害賠償，於32萬5,000元範圍內為有理由：
1.兩造間加盟契約關係已於109年7月31日合法終止，業經說明如上，此部分事實亦經高院1272號判決確認無誤，被告就前開判決所提起之再審之訴，復經該院以113年度再易字第65號判決駁回在案。而依高院1272號事件調查結果，被告於加盟契約關係終止後並未立即拆除奇岩店所使用之系爭商標、招牌，直至110年8月28日始自行拆除更換(高院1272號判決理由四、㈣、3.)，此部分事實亦為兩造所不爭執(本院卷一第236頁、第237頁)，是可資確認者，被告自109年8月1日起至110年8月28日共計1年又28日期間未經原告允許，繼續使用系爭商標經營業務。
2.按未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1項第1款定有明文。次按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，同法第69條第3項亦設有規定。再按，商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第71條第1項第2款亦有規定。本款所稱之成本及必要費用，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所投入之直接成本及必要之費用，換言之，侵權行為人所主張之成本與必要費用性質上須與侵權行為有關，始得主張扣除，倘該費用與侵權行為無涉，自不能一概將侵權行為人經營事業所花費之人事成本等其他間接成本與相關費用全部納入，否則無疑是令受害人幫侵權人分擔經營事業之花費，顯違事理之平。
3.本件被告於契約經終止後，在未經取得商標權人同意情況下繼續使用系爭商標，依前開法律規定意旨，自已構成侵害原告商標權之行為要件。原告依據上開規定請求被告賠償損害，並以本院查詢所得被告108年度經營系爭奇岩店之所得7萬7,837元、109年度所得7萬1,999元金額之均數(所得資料另存證物袋)，除以財政部「109年度、110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」所列早餐店之年度純益率6%，認為被告經營系爭奇岩店之全年營收應為124萬8,633元，每月營收額為10萬4,053元，侵害期間長達13個月，所得利益至少135萬2,689元，伊僅請求60萬元，應屬合理等語(本院卷二第103頁、第104頁)。
而被告就其經營系爭奇岩店業已提出相關水、電及進貨資料等文書，以證明其所需成本若干(本院卷二第269頁至第403頁)。
經查，本件被告係以系爭商標經營早餐店服務為業，而非在其所提供之早餐餐點使用系爭商標，是關於損害賠償之計算無從以早餐餐點單價計算。原告固以本院查詢所得之被告稅務資料作為損害賠償計算基礎，惟前開資料關於奇岩店之金額僅有兩筆，僅具參考價值，尚不足以作為評估被告實際收益之依據。而依被告所提之相關單據，排除109年8月至110年8月以外之期間(即僅計算未經允許使用商標期間)及被告自行手寫之數據部分，其中電費自109年8月1日起至110年8月28日止，每月電費介於0元至8,785元之間，另貨款部分則為16萬4,921元(本院卷二第271頁至第403頁)；至被告主張水費部分每月為500元(本院卷二第269頁)，此部分固未據被告提出繳費單據為證，惟臺北市區內自來水之水源既無可能由私人提供，而依據臺灣自來水公司所公告之統計數據顯示110年間我國每戶每月水費約為224元(https://www.water.gov.tw/ch/Subject/Detail/58196?nodeId=793)，考量被告所經營之奇岩店乃營業場所，每日洗滌器具及消費者使用盥洗設備之需求，其以每月500元作為計算水費依據，尚屬可採；另薪資部分，被告主張其支付店長及煎台每月約3萬元薪資，此部分固無依據，惟審酌原告每月不定時至被告營業場所稽查，稽查人員王永芳前述證詞亦可證明現場為被告與其配偶經營，原告就此部分事實亦不否認(本院卷二第104頁)，而被告所抗辯之人事費用與我國公告之最低薪資相較尚稱合理，上開人事成本既係為經營系爭奇岩店所必須，且性質上屬系爭合約書第10條第1項第3款所稱之管理費用科目，復為被告經營系爭奇岩店之直接成本，又與其侵權行為相關，是被告以兩人為數計算薪資，並以之納入成本計算，應屬可採。至被告主張其另支付每月2萬8,000元店租云云，此部分事實未據被告提出任何證據佐參，難認其確有此部分支出，被告主張此部分亦屬應扣除之成本云云，自非可採(上開金額計算參附表二)。
4.前已述及，原告以本院查詢所得被告108年度經營系爭奇岩店之所得7萬7,837元、109年度所得7萬1,999元金額之均數(所得資料另存證物袋)，除以財政部「109年度、110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」所列早餐店之年度純益率6%，認為被告經營系爭奇岩店之全年營收應為124萬8,633元，每月營收額為10萬4,053元，侵害期間長達13個月，所得利益至少135萬2,689元云云。上開數據固為原告之估算，惟參酌被告所提前開數據資料，可知被告平均每月經營成本約為7萬9,727元(103萬6,447元÷13)，兩造所為估算值尚稱合理。審酌兩造所提前開數額均係根據有限之資料估算，確切數額難期無訛，而原告復稱倘數額之計算顯有重大困難，則主張由法院依據民事訴訟法第222條第2項規定酌定金額等情，爰將兩造所陳數值均以整數計算，即原告主張被告每月營收額約以10萬5,000元計算，被告每月經營成本則以約8萬元計算，則每月差額約為2萬5,000元，此為被告之獲利金額，是被告於系爭加盟合約關係終止後，繼續使用系爭商標達13個月，所獲利益為32萬5,000元。本件原告主張被告自109年8月1日起至110年8月28日止近13個月期間未經允許使用系爭商標，已侵害其商標權，依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定請求賠償損害，經核尚無不合。前已述及，被告於上開期間所獲利益約為32萬5,000元，是原告依前開規定所為損害賠償之請求，於上開範圍內為有理由，應予准許。逾上開範圍外之請求，即屬無據，不應准許。
㈣原告依加盟合約第21條第1項請求之懲罰性違約金，於1萬元範圍內為有理由：
1.系爭合約書第21條第1項約定：「本加盟連鎖關係因期限屆滿、依法依約或合意解除或終止、或無效或經撤銷時，乙方(即被告)應立即停止營業，並最遲應於期滿，或終止、解除日拆除甲方(即原告)標章、圖形及文字…相關等之記號、設計、標籤、招牌或其他企業營業象徵，並不得使用相同近似『拉亞』字樣及其他屬於甲方所有的商標、著作物、服務方式…等。如有違反者，應給付甲方二十萬元整懲罰性違約金，甲方並得依侵害商標權等相關智慧財產權法規提起告訴。」(本院卷二第67頁)，原告主張被告於系爭加盟關係終止後仍繼續使用系爭商標，違反前開約定，乃依約請求被告給付懲罰性違約金20萬元云云。
2.按懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。約定違約金額是否過高，並非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之(最高法院106年度台上字第1853號、第1839號判決要旨參照)。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。經查，系爭合約書第21條第1項約定為懲罰性違約金性質，此經明文記載在案，茲審酌該條約定文義，係要求被告於契約關係結束後，應即時停止使用系爭商標，其目的在於排除被告未經允許使用系爭商標之行為，倘有違反，不惟應負商標法侵權行為責任，同時應依約給付違約金以為懲罰。被告雖抗辯原告本可自行拆除，卻怠於自行拆除，顯有過失，其自可主張過失相抵云云(本院卷二第201頁、第202頁)。
惟查，系爭合約書第21條第1項已明訂契約終止後，乙方(即被告)應拆除標章及招牌等，非由原告拆除，是被告抗辯原告本可自行拆除卻怠於作為，顯與有過失，其得主張過失相抵云云，並無依據。又本條項約定既係在排除侵害商標權之行為，其目的與商標法第69條第1項規定相同，倘有違反，商標法第69條第3項已明定應賠償損害，可知系爭合約書第21條第1項約定與商標法第69條第3項規定均係對同一行為所為之處罰，參酌前述判決意旨，雖兩者非不得分別請求，惟兩者目的既屬相同，則在審酌違約金數額時，非不得就被告同一行為之態樣及所生之損害，參酌准許之損害賠償金額，以資調和懲罰性違約金之數額。準此，本院審酌被告既知契約已經明訂加盟關係終止後，負有立即拆除所有商標、招牌、記號、設計、標籤或其他企業營業象徵之契約義務，卻遲延近13個月後始自行拆除，以及加盟方與企業方地位強弱之差異、暨本件懲罰性違約金之處罰行為與商標侵權行為之處罰重疊等一切情狀，認原告請求被告給付之懲罰性違約金以1萬元為當，原告於此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之主張，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告得依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定及系爭合約書第21條第1項約定，請求被告給付損害賠償33萬5,000元(侵害商標權部分32萬5,000元，懲罰性賠償金1萬元)。又系爭合約書第23條第1項約定，合約簽訂時，乙方(即被告)應支付5萬元履約保證金予甲方(即原告)，以保證契約之確實履行；同條第2項復約定，前項履約保證金所擔保之範圍包含本合約約定之損害賠償、懲罰性違約金及其他因本合約所生之一切債務(本院卷二第68頁)。經查，本件原告並不否認被告於簽約時已交付5萬元履約保證金，此部分事實復有保證金收據在卷可稽(本院卷二第75頁)，被告就履約保證金部分起訴請求原告返還一節前經另案高院1272號判決駁回上訴，被告提起再審之訴（高院113年度再易字第65號）亦遭駁回在案，是原告確實已受領被告所交付之履約保證金5萬元，應可確認。是依系爭合約書第23條第2項約定，系爭履約保證金5萬元所擔保之範圍既包含損害賠償、懲罰性違約金及其他因本合約所生之一切債務，則前述原告得請求被告支付之損害賠償額33萬5,000元部分自應再扣除原告已收取之5萬元，亦即被告僅應再給付28萬5,000元，始符契約本旨。被告雖曾具狀表示就其先前所為以5萬元保證金抵銷原告違約金之主張，更正為不願以保證金與損害賠償相抵云云(本院卷二第214頁)。惟查，被告為前開更正之原因，係因其就高院1272號判決駁回其返還保證金之請求已提起再審之訴，其預期該案倘獲得勝訴，本件原告之訴倘又經駁回，伊即可取回該5萬元保證金，故為不予抵銷之表示。惟被告就高院1272號判決所提再審之訴既經駁回，其前開抗辯之前提即已不復存在，而原告復確實已依約收取5萬元保證金，自應依契約約定履行，本院審酌系爭合約書既有前開保證金涵蓋範圍之約定，爰依前開約定以原告所收取之保證金抵銷部分損害賠償額。準此以解，本件原告得請求被告給付之損害賠償額，於28萬5,000元範圍內為有理由，逾此範圍以外之主張，即屬無據，應予駁回。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，且起訴狀繕本業於110年7月7日送達被告，有送達證書1份在卷可稽(本院卷一第118頁)，被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起即110年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。
八、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免予假執行，經核均無不合。查本院前述命被告給付部分，金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權為准予假執行之宣告。至被告聲請供擔保請准免予假執行部分，亦准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 智慧財產第一庭 法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日 書記官 洪雅蔓