智慧財產及商業法院民事判決110年度民著上易字第12號上 訴 人 蔡政南被 上訴 人 周鼎國
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依智慧財產案件審理法第7條規定，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件，由智慧財產及商業法院管轄。本案既屬因著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事案件，符合智慧財產及商業法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人原上訴聲明為第1項「原判決不利上訴人部分廢棄」、第2項「第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。嗣於民國111年3月21日準備程序期日，上訴人第1項聲明不變，變更聲明第2項為 「上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。」第3項為「第一審訴訟費用(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。」（見本院卷第220頁），核其性質屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：如原審判決附表一所示之照片為被上訴人所拍攝，係其個人所有之攝影著作，上訴人未經被上訴人同意或授權，即於如原審判決附表一所示時間，以其所使用之臉書帳號「00000000」重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一所示之照片在帳號「00000000000」之臉書社群媒體上，並加註如原審判決附表一所示之貼文或留言，上訴人轉貼該等照片多係以出於嘲諷被上訴人為目的，無助於公共利益或文化交流，致被上訴人之著作人格權及著作財產權受侵害，上訴人重製、公開傳輸如原審判決附表一所示之31張照片共41次，每次以新臺幣（下同）4萬元計，共計164萬元(依本院卷第169頁，被上訴人民事答辯狀第10頁之陳述)，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、著作權法第85條第1項後段、第88條第1項前段、第2項、第3項之規定，請求上訴人給付164萬元。
二、上訴人抗辯則以：原審判決附表一所示之照片係被上訴人於其臉書公開，被上訴人為臺灣妖見錄一書之作者，自稱為臺灣四百年第一位大文豪，筆名安徒生，臺灣妖怪大師，為了宣傳其知名度，公開說明希望被研究，也表明被研究是一件好事，也同意網友分享其臉書之公開發文，因而被網友製作成圖卡，認同讀者粉絲幫忙打廣告也是好事，並回應希望網友多多分享出去，上訴人與許多熱心網友一樣，僅為協助張貼被上訴人之圖卡，幫助被上訴人宣傳打知名度，自未對被上訴人造成實質損害。又上訴人僅為轉貼被上訴人於臉書中公開發表之圖文或係由其他網友根據被上訴人於臉書中公開發表之圖文製作之圖卡為轉貼，並未以營利為目的，亦未對網友直接或間接收取任何費用。再由上述上訴人僅為轉貼被上訴人於臉書中公開發表之圖文，利用之目的為根據被上訴人先前同意其發文被研究、被分享及被推廣，並非營利商業目的性質，且被上訴人該等圖文為網友公開可看見之日常發文，並非被上訴人全部著作之精華或核心所在，並未可達到正式著作或具有市場價值，是從其在整個著作所占之比例，或對著作潛在市場與現在價值加以判斷，應不構成著作財產權之侵害。且被上訴人起訴後，上訴人已刪除與被上訴人相關圖文，侵害狀態均已終止，並無侵害狀態持續中之情形。而照片非具有極高之創作程度，不具有市場商業價值，對潛在市場亦無影響，被上訴人實無經濟利益損失產生等語資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人98,000元。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔3%，餘由被上訴人負擔。㈣本判決第一項得假執行。但上訴人以98,000元，為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原審判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈如原審判決附表一所示之照片為被上訴人所拍攝，被上訴人為該等攝影著作之著作人。
⒉被上訴人主張上訴人未經其同意或授權，即以上訴人所使用
之臉書帳號「00000000」重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一所示之照片在帳號「00000000000」之臉書社群媒體上，並加註如原審判決附表一所示之貼文或留言(被上訴人提出臉書截圖畫面及光碟1片為證，見臺灣臺北地方法院109年度智字第60號卷〈下稱北院智60卷〉第19至117頁、臺灣臺北地方法院110年度智字第6號卷〈下稱北院智6卷〉第17至55頁，原審110年度民著訴字第23號卷〈下稱原審民著訴23卷〉第119頁及證物袋）。
㈡本件爭點:
被上訴人原起訴主張涉及「00000000」及「00000000000 」二臉書帳號，其中「 00000000000 」部分經原審認為無法證明係上訴人所使用而駁回，被上訴人就該部分亦未上訴而告確定，故本件二審之審理範圍僅與「00000000」帳號相關部分，而該帳號所連結的照片為原審判決附表一及附表三等情為兩造所是認(見本院言詞辯論筆錄第2頁，本院卷第274頁)，是以本院111年3月21日準備程序所為之爭點整理第一項「00000000000」帳號部分（本院卷第221頁），已非本件審理範圍，應予刪除，經兩造同意(見本院言詞辯論筆錄第2至3頁，本院卷第274至275頁)，又原審判決第8頁得心證之理由四、㈤⒊⑴認定上訴人之行為未造成被上訴人著作人格權、名譽權之非財產權上損害，被上訴人就此部分並未上訴，故本院第二審就爭點第4項關於民法第18條、著作權法第85條第1項之請求權基礎即無須審酌，則本件爭點如下，：
⒈上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之
照片是否符合著作權法第52條之豁免規定？⒉上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之
照片是否符合著作權法第55條之豁免規定？⒊上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之
照片是否構成著作權法第65條第2項規定之合理使用而不構成著作權之侵害？⒋被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、著作
權法、第88條第1項前段、第2項、第3項規定，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之照
片是否符合著作權法第52條之豁免規定？⒈按為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合
理範圍內，得引用已公開發表之著作，著作權法第52條定有明文。該條所謂「引用」係指利用他人著作，供自己創作之參考或論證、註釋或評註而言。換言之，必須被引用之他人著作內容，僅係自己著作之附屬部分而已。因此，如無自己著作之情形，即不符合本條所定「引用」之要件。
⒉經查，上訴人於重製、公開傳輸如原審判決附表一所示之照
片時，就該附表一編號2、5、6、12、16、17、18、20、21、22、23、26、29、30、33、36、37、40、41所示部分，僅是單純轉貼如原審決附表一所示之照片，並無任何加註任何文字或留言，實難認上訴人係利用被上訴人上開攝影著作，供自己創作之參考或論證、註釋或評註；至如原審判決附表一編號1、3、4、7、8、9、10、11、13、14、15、19、24、
25、27、28、31、32、34、35、38、39所示部分，固有加註該等編號所示之文字，然觀諸該等文字內容，或為單純針對照片之客觀事實描述，或為嘲諷被上訴人之文字，難認上訴人有將其所為之該等文字作為其創作之意思，自不符合著作之概念，客觀上不足以認定上訴人係以研究為正當目的，在合理範圍內，引用被上訴人上開攝影著作。是上訴人辯稱其重製、公開傳輸如原審判決附表一所示之照片，係因被上訴人表明希望被研究，故符合著作權法第52條之豁免規定等語，尚屬無據。
㈡上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之照
片是否符合著作權法第55條之豁免規定？⒈按非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費
用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作，著作權法第55條亦有明定。而依該條之立法理由，可知該條係規定非營利目的之公益性活動，得利用他人著作之態樣。所定觀眾或聽眾，係指參與聆賞之人；所定表演人係指參與本條所定公開口述等各種行為之人；所定公益性活動，係指慈善、教育、科學及其他類似性質之活動。此類活動，有助於公共利益之促進與文化之交流與進步，因屬非營利性且未收取任何費用，應特別允許得利用他人著作。
⒉經查，上訴人係在臉書上使用「00000000」之臉書帳號轉貼
（即公開傳輸）如原審判決附表一所示之照片，固未以營利為目的，然觀諸其所轉貼照片之行為態樣、所加註之文字內容以及其他網友所為之回應內容，可知上訴人轉貼該等照片多係以出於嘲諷被上訴人為目的，顯無助於公共利益或文化交流，自難認係與慈善、教育或其他類似性質有關之公益性活動。是上訴人辯稱其重製、公開傳輸如原審判決附表一所示之照片符合著作權法第55條之豁免規定等語，亦屬無據。
⒊又上訴人辯稱其轉貼圖文僅為還原真相等語，然其所為不符
著作權法第55條之豁免規定已如前述，而上訴人就原審判決附表一所列共41張照片，未獲被上訴人使用授權同意，亦未能證明符合公共利益與交流為目的，故其所辯不足採。
㈢上訴人重製及公開傳輸被上訴人所有如原審判決附表一之照
片是否構成著作權法第65條第2 項規定之合理使用而不構成著作權之侵害？⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用
是否合於其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1 、2 項定有明文。
⒉由利用之目的及性質觀之，上訴人轉貼如原審判決附表一所
示之照片，固未因此獲利，然其係以嘲諷被上訴人為目的，並非出於研究或公益為目的，已如前述。
⒊由著作之性質觀之，一般而言，著作之創作性越高固應給予
較高度之保護，他人主張對該著作之合理使用機會越低；如原審判決附表一所示之照片係被上訴人對於自己或手寫文字、手繪圖案所為之拍攝，一般人就該等人像或手寫文字、手繪圖案，以相同之角度、構圖，亦能拍攝出類似之照片，足見如原審判決附表一所示之照片應非具有極高之創作程度。⒋由所利用之質量及其在整個著作所占之比例觀之，上訴人所
轉貼如原審判決附表一所示之照片，均係被上訴人在其臉書上所公開發表之著作，有被上訴人所提出之光碟1片可證（原審民著訴23卷第119頁及證物袋），而上訴人所轉貼部分亦為被上訴人於臉書上各次貼文之照片，轉貼時或未加註任何文字，或為所加註之文字內容非屬創作，業如前述，足見上訴人所使用如原審判決附表一所示照片之質、量比例甚高，全無自己創作之部分。
⒌由利用結果對市場之影響觀之，對無體財產權之侵害，至少
均應有得權利人同意始得使用之授權金損害，故利用結果對市場之影響，主要係指對現在及將來著作權授權市場之影響，而被上訴人拍攝系爭照片之目的僅係為自己留存或供作自己臉書上發表使用，是上訴人利用如原審判決附表一所示照片之結果，對於被上訴人著作之潛在市場應無影響。
⒍綜上，基於著作權法第65條第2 項關於合理使用之判斷標準
，審酌系爭照片雖非具有極高之創作程度，且上訴人利用該著作對被上訴人著作之潛在市場應無影響，惟上訴人既非基於正當目的使用且所利用之質、量比例甚高等情以觀，難認上訴人之利用行為係屬著作權法第65條第2項之合理使用而不構成著作財產權之侵害。
㈣被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、著作權
法第88條第1項前段、第2項、第3項規定，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？⒈按著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項亦有明定。
查上訴人未經被上訴人同意或授權，即擅自重製如原審判決附表一所示之照片後，再將該等照片轉貼於臉書上，有臉書截圖資料在卷可證（北院智60卷第19至117頁、北院智6卷第17至55頁），自屬侵害被上訴人之重製權、公開傳輸權之行為。
⒉次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項前段定有明文。查上訴人自承其所轉貼如原審判決附表一所示之照片，均係網友根據被上訴人臉書公開發表之圖文而來（原審民著訴23卷第57至61頁），自應知悉該等照片係為被上訴人所有，卻從未詢問被上訴人是否得使用該等照片，即擅自重製該等照片後，再轉貼於臉書上，自具有侵害被上訴人著作財產權之故意甚明，是被上訴人主張上訴人應負損害賠償責任，即屬有據。
⒊復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。另侵害著作財產權之損害賠償，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第2項、第3項亦有明定。查上訴人侵害被上訴人著作財產權，被上訴人雖主張如原審判決附表一編號1至34部分以每張4萬元計算、編號35至41部分以每張5萬元計算所受損害，然於第二審已變更為請求該31張照片共41次，以每張4萬元計算損害賠償，有如前述，而上訴人明知被上訴人並未同意或授權其使用如原審判決附表一所示之照片，仍擅自重製該等照片後，再轉貼於臉書上，固非可取。惟本院審酌被上訴人拍攝如原審判決附表一所示之照片係供作自己使用為目的，並無授權他人使用之客觀市場行情，是被上訴人對於上訴人侵害其著作財產權，實難以證明其實際損害額；又上訴人重製公開傳輸如原審判決附表一所示之照片係以嘲諷被上訴人為目的，並未因此獲利，所重製如原審判決附表一所示之照片共計31張攝影著作，及公開傳輸之轉貼次數共計41次(如原審判決附表三統計表所示），所轉貼之處均為同一「00000000000」之臉書網頁，並非到處任意轉貼，再參酌上訴人自承有些討論串太長其無法刪除，無法確認哪些有刪，哪些沒有刪（原審民著訴23卷第179頁），足見本件侵害狀態仍持續中等情一切情狀以觀，被上訴人主張以每次行為及上開金額分別計算其損害賠償額，顯屬過高，原審判決因此認為被上訴人得請求之損害賠償金額就如原審判決附表三使用次數4次之照片部分（共1張）應以4,500元為適當，使用次數2次之照片部分（共7張）應各以3,500元為適當，使用次數1次之照片部分（共23張）應各以3,000元為適當，合計應以98,000元（計算式：4,500元＋【3,500元×7】＋【3,000元×23】＝98,000元）計算為適當。本院因此認為原審判決認定被上訴人請求上訴人給付98,000元部分為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，經核應屬適法。上訴人雖另提出「內政部消防署消防月刋稿費暨獎勵要點」(見本院卷第243至244頁)指稱原審判決金額過高，但上開要點係稿費給與之標準，與本件侵權損害賠償金額之計算無涉，其辯解不可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人因故意侵害其如原審判決附表一所示照片之著作財產權，致其受有損害，應負損害賠償責任，為有理由。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、著作權法第88條第1項前段、第2項、第3項規定，請求上訴人應給付被上訴人98,000元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告免為假執行亦核無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 丘若瑤