智慧財產及商業法院民事判決111年度民專訴字第38號原 告 許護錦訴訟代理人 楊鎮謙律師被 告 林秀雪訴訟代理人 陳信翰律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為中華民國公告號第D208463號「圍脖帽」設計專利（下稱系爭專利)之專利權人，專利期間自民國109年12月1日至123年12月26日止，現仍在專利期間內。詎被告未經原告同意或授權，即在○○市○○區○○街○○巷○號或透過電話訂購及在網路上陳列及販賣「圍脖帽」產品（下稱系爭產品），嗣原告蒐證購買後將系爭產品送交財團法人中華工商研究院鑑定，鑑定結論認為系爭產品已落入系爭專利之專利權範圍内。而原告曾於110年11月26日已在上址當面口頭警告被告勿再販賣系爭產品，然其仍繼續販售系爭產品，顯具有侵權之故意。又原告審酌系爭專利物每年可預期之收入為新臺幣（下同）18萬元(計算式：單價150元×12月×100件＝18萬元），推估被告因侵害行為至少得獲利18萬元，致原告受有此部分損害，併此再依專利法第97條第2項規定，請求被告給付損害額以上之損害賠償數額36萬元，合計54萬元。為此，爰依專利法第142條第1項準用第96條第1至3項、第97條第1項第1款，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告54萬元，及自起訴狀送達次日起至清償日止，依照週年利率百分之五計算之利息。㈡被告不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、或為上述目的而進口侵害系爭專利權之物品。已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。㈢就第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭專利之此類帽子兼圍脖功能（下稱圍脖帽），為利用帽頂設計為孔洞而為多功能利用之商品，該等物品之特徵純粹係因應其本身之功能、結構，實屬純功能性之物品造型，依專利法第124條第1項第1款之規定，本不應予設計專利。又此等圍脖帽商品，早於系爭專利申請前已見諸於市場，且為相同、相似之設計（即乙證1至9所示之專利及相關拍賣網頁之商品、評價）；況系爭專利僅將帽子兼圍脖功能之商品加入帽舌，本屬此類技藝領域中具有通常知識者依系爭專利申請前之先前技藝即易於思及，可見系爭專利不具新穎性及創作性。另對照系爭產品與系爭專利之外形有明顯差異，包布邊處、帽圍寬度、帽沿長度、帽沿弧度及花紋均有不同，是系爭產品並未落入系爭專利之權利範圍等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：(本院卷第312頁)㈠原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自109年12月1日至123年12月26日止。
㈡被告有陳列如甲證4所示之系爭產品。
四、系爭專利及系爭產品技術內容、被告所提專利有效性之證據技術內容：
㈠系爭專利技術分析⒈系爭專利設計內容
系爭專利為如圖式所示之圍脖帽，該圍脖帽整體呈中空軟質之圓弧矩形帽子，由上至下可區分為帽頂、帽體及帽舌三部分，該帽頂中央處設有一圓形孔，該圓形孔的周緣向下銜接帽體，並在該帽頂與帽體表面以旋轉打摺方式形成立體螺紋形狀，該帽體底部向前方一側延伸設有一上弦月形帽舌，如是構成整體外觀設計。
⒉系爭專利之主要圖式(本院卷第68至75頁，文字與箭頭為本判
決另增加之說明)
⒊系爭專利之專利權範圍分析
設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品為圍脖帽。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計說明，系爭專利之外觀為如圖式各視圖中所構成的整體設計(本院卷第67頁)。㈡系爭產品技術內容⒈系爭產品照片：(本院卷第437至441頁，文字與箭頭為本判決
另增加之說明)
⒉系爭產品設計內容
系爭產品為如照片所示之圍脖帽，該圍脖帽整體呈中空軟質之圓弧矩形帽子，由上至下可區分為帽頂、帽體及帽舌三部分，該帽頂中央處設有一圓形孔，該圓形孔的周緣向下銜接帽體，並在該帽頂與帽體表面以旋轉打摺方式形成立體螺紋形狀，該帽體底部向前方一側延伸設有一上弦月形帽舌，該帽體與帽舌間的接縫處設有一摺條帶，如是構成整體外觀。⒊解析系爭產品
解析系爭產品，應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定系爭產品中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對。由於系爭專利之專利權範圍為如圖式各視圖所構成的圍脖帽之整體形狀，故比對時應僅就相對應之系爭產品圍脖帽的形狀比對，系爭產品所呈現的表面花紋及色彩非屬比對內容。
㈢被告所提專利有效性之證據技術內容⒈乙證1⑴乙證1為101年9月11日公告之中華民國第I372031號「帽脖套
」專利案，其公告日早於系爭專利之申請日（108年12月27日），可作為系爭專利之先前技藝(本院卷第221至232頁)。
⑵乙證1為有關一種帽脖套，尤指内外兩面反折使用並可予以封
口之帽脖套，係具有一呈中空筒體狀之套體，且套體上下側形成有相互貫通之開口，其改良在於：該套體於接近頂緣開口處穿設有二相鄰並貫穿内外環面之穿孔，而二穿孔内依序繞接有束帶，且束帶為設有可活動拉伸並用以圍繞套體環面上之彈性體，而彈性體二端分別設有相互結合之第一扣具、第二扣具(參申請專利範圍請求項1，本院卷第221頁)。
⑶乙證1之主要圖式(本院卷第222、224、226、228至232頁)
⒉乙證2⑴乙證2為100年9月1日公告之中華民國第M410479號「多功能保
暖帽」專利案，其公告日早於系爭專利之申請日（108年12月27日），可作為系爭專利之先前技藝(本院卷第233至239頁)。
⑵乙證2為一種多功能保暖帽，其包含：一本體，係一呈中空筒
體狀具有兩開口之套體，其中一開口之緣口設有一孔洞；一緊束材，係一環繞於本體内之繩帶，該繩帶之兩末段可經該孔洞穿出相續接，成為一環狀(參見申請專利範圍請求項1，本院卷第233頁)。
⑶乙證2之主要圖式(本院卷第234至235頁)
⒊乙證3⑴乙證3為107年6月1日公告之中華民國第M561090號「多功能伸
縮織物」專利案，其公告日早於系爭專利之申請日（108年12月27日），可作為系爭專利之先前技藝(本院卷第241至246頁)。
⑵乙證3為一種多功能伸縮織物，係由經紗及緯紗所織造而成具
上開口、下開口的筒形無接縫之織物，其中該經紗及緯紗所使用的紗線設為彈性紗，讓該織物具有柔軟、透氣、舒適貼身或及變化用途之作用(參見申請專利範圍請求項1，本院卷第241頁)。
⑶乙證3之主要圖式(本院卷第242、244至246頁)
⒋乙證4
乙證4為露天拍賣網頁，網址為〈https://www.ruten.com.tw/item/show?00000000000000〉，該賣家販售「圍脖套頭女帽子男兩用韓版潮戶外秋鼕天包頭帽保暖棉毛線帽頭巾帽」商品，該網頁有顯示上架時間為「0000-00-0000:06:25」(本院卷第247至252頁、第315至327頁)。又乙證4屬網路拍賣商品網站，賣家會有產品改版、調整照片及宣傳文案、編輯相關資訊之可能，故除需確認其上架刊登時間外，尚需審視其他資訊，以確認公開時間是否與網頁顯示之上架時間相符。因此，尚須確認其公開時間。而乙證4除網頁顯示之上架時間外（本院卷第247、315頁），並無其他日期或商品評價留言可供參照，在無其他證據可供相互參照以確認乙證4公開日期資訊之情形下，尚難以乙證4顯示之上架日期即遽認其之公開日係早於系爭專利申請日。因此，乙證4並非適格之證據，無法作為主張系爭專利不具新穎性、創作性之證據。
⒌乙證5⑴乙證5為蝦皮拍賣網頁，網址為〈https://tinyurl.com/566
y887m〉，該賣家販賣「【非常好買】現貨圍脖圍巾明星小臉帽多變化雙層保暖套頭帽男女可戴」商品(本院卷第253至254頁、第329至344頁)，而該網頁有數則評價，被告指出其中最早一則評價之日期為「a*****8★★★★★0000-00-00 23:38|規格:灰」（本院卷第254、338頁），其餘尚有評價之日期為「蝦皮購物使用者★★★★★0000-00-00 18:52|規格:黑」、「k*****5★★★★★0000-00-00 21:51|規格:酒紅」可供參照（本院卷第342頁），該等買家所購買之顏色亦可對應於該網頁商品詳情「顏色：黑色/卡其/灰色/酒紅」，且評價日期係依照買家留言評價之時間由電腦自動產生，可認其評價之公開日期為真正，該等公開日期都早於系爭專利之申請日（2019年12月27日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⑵乙證5為呈現中空軟質之長形帽子，可區分為帽頂及帽體二部
分，該帽頂形成一孔狀，與帽體形成之容置空間相互連通，該帽體為軟質向帽頂打摺之長形形狀，可當帽子或圍脖的兩用設計。
⑶乙證5之主要照片(本院卷第253頁)
⒍乙證6⑴乙證6為蝦皮拍賣網頁，網址為〈https://tinyurl.com/4ue
su4n6〉，該賣家販賣「//阿寄帽舖//素色男女三用薄棉織雙層圓帽月子帽包頭帽堆堆帽!可當口罩圍脖…」商品(本院卷第255至256頁、第345至352頁)，而該網頁有數則評價，被告指出其中最早一則評價之日期為「k*****i★★★★★0000-00-00 05:43|規格:深灰」（本院卷第256、350頁），其餘尚有評價之日期為「j*****8★★★★★0000-00-00 09:58|規格:黑」、「r*****6★★★★★0000-00-0000:25|規格:奶茶」可供參照（本院卷第346頁），該等買家所購買之顏色亦可對應於該網頁商品顏色變化「黑、咖啡、淺灰、深灰、奶茶、桃紅、卡其、淺藍、水藍、粉紅、紅、亮黃」，且評價日期係依照買家留言評價之時間由電腦自動產生，可認其評價之公開日期為真正，該等公開日期都早於系爭專利之申請日（2019年12月27日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⑵乙證6為呈現中空軟質之長形帽子，可區分為帽頂及帽體二部
分，該帽頂形成一孔狀，與帽體形成之容置空間相互連通，該帽體為軟質向帽頂打摺之長形形狀，可當帽子或圍脖的兩用設計。
⑶乙證6之主要照片(本院卷第255頁)
⒎乙證7⑴乙證7為蝦皮拍賣網頁，網址為〈https://tinyurl.com/2f4
5bfd9〉，該賣家販賣「妮芙露負離子頸套帽子兩用妞妞帽」商品(本院卷第257至258頁、第353至363頁)，而該網頁有數則評價，被告指出其中最早一則評價之日期為「h*****9★★★★★0000-00-00 21:44|規格:黑白」（本院卷第258、354頁），其餘尚有評價之日期為「r*****n★★★★★0000-00-00 19:37|規格:灰白」之評價、留言及附上收貨照片之公開日期可供參照（本院卷第354頁），該買家所購買之商品照片亦可對應於該網頁賣家出售之商品照片，且評價日期係依照買家留言評價之時間由電腦自動產生，可認其評價之公開日期為真正，該等公開日期都早於系爭專利之申請日（2019年12月27日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⑶乙證7為呈現中空軟質之長形帽子，可區分為帽頂及帽體二部
分，該帽頂形成一孔狀，與帽體形成之容置空間相互連通，該帽體為軟質向帽頂打摺之長形形狀，可當帽子或圍脖的兩用設計。
⑷乙證7之主要照片(本院卷第257頁)
⒏乙證8⑴乙證8為蝦皮拍賣網頁，網址為〈https://tinyurl.com/y3s
ban44〉，該賣家販賣「包頭帽套頭帽鴨舌帽保暖帽登山帽休閒帽月子帽造型帽帽沿推推帽」商品(本院卷第259至260頁、第365至377頁)，而該網頁有數則評價，被告指出其中最早一則評價之日期為「a*****5★★★★★0000-00-00 21:16|規格:灰色」之評價、留言及附上收貨照片之公開日期可供參照（本院卷第260、366、367、371頁），經檢視該買家所購買之商品照片亦可對應於該網頁賣家出售之商品照片，又其中有揭露郵遞資訊，記載「預計退貨日：2019/12/19」，可證當時賣家確有販售該等商品，且評價日期係依照買家留言評價之時間由電腦自動產生，可認其評價之公開日期為真正，該等公開日期都早於系爭專利之申請日（2019年12月27日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⑵乙證8為呈現中空軟質之長形帽子，由上至下可區分為帽頂、
帽體及帽舌三部分，該帽頂形成一孔狀，與帽體形成之容置空間相互連通，該帽體為軟質向帽頂打摺之長形形狀，該帽體朝向前方之一側在其下方延伸形成一帽舌。
⑶乙證8之主要照片(本院卷第259頁)
⒐乙證9⑴乙證7為蝦皮拍賣網頁，網址為〈https://tinyurl.com/ykr
3zfuz，該賣家販賣「韓版純色雙層包頭帽鴨舌帽保暖帽登山帽休閒帽防寒保暖化療光頭造型帽孕婦月子帽帽沿推推帽漁夫帽」商品(本院卷第275至278頁、第379至408頁)，而該網頁有數則評價，其中評價之日期為「t*****4★★★★★0000-00-00 20:24|規格:黑色」、「k*****7★★★★★2019-10-28 19:29|規格:黑色」、「a*****0★★★★★0000-00-00
18:47|規格:紅色」之評價、留言及附上收貨照片之公開日期可供參照（本院卷第276至277頁），經檢視該買家所購買之商品照片亦可對應於該網頁賣家出售之商品照片，且評價日期係依照買家留言評價之時間由電腦自動產生，可認其評價之公開日期為真正，該等公開日期都早於系爭專利之申請日（2019年12月27日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⑵乙證9為呈現中空軟質之長形帽子，由上至下可區分為帽頂、
帽體及帽舌三部分，該帽頂形成一孔狀，與帽體形成之容置空間相互連通，該帽體為軟質向帽頂打摺之長形形狀，該帽體朝向前方之一側在其下方延伸形成一帽舌。
⑶乙證9之主要照片(本院卷第275、276頁)
五、得心證之理由：原告主張其為系爭專利之專利權人，現仍於專利期間內，詎被告未經原告同意或授權，即陳列、販售系爭產品，經鑑定後業已落入系爭專利之專利權範圍，被告自應負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第312至313頁），所應審究者為：㈠專利有效性部分：⒈系爭專利是否為純功能性之物品造形而不應予以設計專利?⒉乙證1、2、3、4、5、6、7、8、9是否足以證明系爭專利不具新穎性？⒊乙證1、2、3、4、5、6、7、8、9是否足以證明系爭專利不具創作性？㈡系爭產品有無落入系爭專利之專利權範圍？㈢被告是否有侵害系爭專利之故意或過失？原告依專利法第142條第1項準用第96條第2項之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？㈣原告依專利法第142條第1項準用第96條第1、3項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？茲論述如下：
㈠系爭專利非屬「純功能性之物品造形」，無專利法第124條第
1項第1款法定不予專利之情事⒈按物品造形係指物品之形狀、花紋、色彩等外觀所構成的設
計。若物品造形全然取決於功能性考量而無任何創作空間可進行視覺性外觀的創作者，即為純功能性之物品造形。例如一螺栓之設計，若該設計特徵全然為因應另一習知之螺帽的螺牙特徵，又如一鑰匙條之設計，若該設計特徵全然為因應另一習知之鎖孔的刻槽及齒槽特徵，由於該物品造形僅取決於另一習知物品必然匹配（must-fit）部分之基本形狀，其整體設計僅係為連結或裝配於其他習知物品所產生之必然的創作結果，而無任何的創作思想融入者，應認定為純功能性之物品造形而不得准予設計專利。
⒉系爭專利雖具有帽子兼圍脖功能，然觀諸系爭專利圖式，可
知該圍脖帽之形狀是由一圓形孔帽頂、表面為立體螺紋帽體以及一上弦月形帽舌所構成整體外觀設計，該整體外觀並無因應另一習知帽子類或圍巾類物品的形狀特徵，其整體設計並非為連結或裝配於其他習知物品所產生之必然的創作結果。況由乙證1至9雖均具有帽子兼圍脖功能，但其各個形狀外觀都具有不同造形或差異形狀設計特徵，顯示該等證據在外觀設計上具有多樣性及各種可能的設計方式，且不同造形之設計皆能達到相同或相似的功能。是以，系爭專利除了具有帽子兼圍脖功能性外，仍得在形狀或表面裝飾上進行外觀之創作變化，其並非僅係全然取決功能考量所產生之必然匹配的基本形狀。是被告辯稱系爭專利屬純功能性之物品造形而應不予設計專利，應不足採。
㈡乙證1、2、3、4、5、6、7無法證明系爭專利不具新穎性；乙
證8、9足以證明系爭專利不具新穎性⒈乙證4非本件適格證據，自無從以該證據論斷系爭專利之新穎性，已如前述，合先敘明。
⒉系爭專利與乙證1至3、5至9相較，系爭專利所應用物品為「
圍脖帽」，與乙證1「帽脖套」、乙證2「多功能保暖帽」、乙證3「多功能伸縮織物」、乙證5「套頭帽」、乙證6「包頭帽」、乙證7「頸套帽」、乙證8「包頭帽」及乙證9「包頭帽」，其用途、功能皆相同，故判斷系爭專利與乙證1至3、5至9均為相同物品。
⒊再判斷設計之外觀的相同、近似時，應以圖式所揭露之形狀
、花紋、色彩構成的整體外觀作為觀察、判斷的對象，不得拘泥於各個設計要素或細微的局部差異，並應排除純功能性特徵；審查時應以容易引起普通消費者注意的特徵為重點，再綜合其他部分構成申請專利之設計整體外觀統合的視覺效果，客觀判斷其與先前技藝是否相同或近似。準此，依系爭專利所應用物品，該圍脖帽之正面(即前視圖)、背面(即後視圖)、側面(即左側視圖與右側視圖)及上面(及俯視圖)為該類產品購買或使用時易見的部位之視覺重點，該部分之設計特徵較易影響整體視覺印象。由外觀相同、近似判斷如下：
⑴乙證1、2、3所揭露外觀皆為「圓柱狀帽體」，其等與系爭專
利具有「一圓形孔帽頂、表面為立體螺紋帽體、以及一上弦月形帽舌」等形狀設計特徵所構成整體外觀設計，該等設計特徵在乙證1、2、3均未揭露，兩者有明顯差異，經整體觀察及綜合判斷後，以普通消費者依選購商品時之觀察與認知，乙證1、2、3與系爭專利在整體外觀具有明顯差異，尚不致於產生混淆誤認之視覺印象，故乙證1、2、3不足以證明系爭專利不具新穎性。
⑵乙證5、6、7所揭露外觀與系爭專利之圖式進行比對，其共同
特徵為「整體呈中空軟質之圓弧矩形帽子」、「該帽頂中央處設有一圓形孔」、「該圓形孔的周緣向下銜接帽體」、「該帽頂與帽體表面以旋轉打摺方式形成立體螺紋形狀」；而差異特徵則為系爭專利在「該帽體底部向前方一側延伸設有一上弦月形帽舌」，而乙證5、6、7則無此帽舌設計。再考量該類圍脖帽物品之正面與側面的「帽舌」形狀設計變化占有明顯重要的整體視覺印象，經整體觀察及綜合判斷後，以普通消費者依選購商品時之觀察與認知，乙證5、6、7與系爭專利在整體外觀仍有明顯差異，尚不致於產生混淆誤認之視覺印象，故乙證5、6、7不足以證明系爭專利不具新穎性。
⑶乙證8、9所揭露外觀與系爭專利之圖式進行比對，其共同特
徵為「整體呈中空軟質之圓弧矩形帽子」、「具有帽頂、帽體及帽舌三部分」、「該帽頂中央處設有一圓形孔」、「該圓形孔的周緣向下銜接帽體」、「該帽頂與帽體表面以旋轉打摺方式形成立體螺紋形狀」、「該帽體底部向前方一側延伸設有一上弦月形帽舌」，而無其他差異特徵。經整體觀察及綜合判斷，以普通消費者依選購商品時之觀察與認知證據
8、9分別與系爭專利為近似外觀運用於相同物品，屬近似之設計，容易使普通消費者產生混淆誤認之視覺印象，故乙證
8、9足以證明系爭專利不具新穎性。㈢乙證1、2、3、4、5、6、7無法證明系爭專利不具創作性；乙
證8、9足以證明系爭專利不具創作性⒈乙證4非本件適格證據，自無從以該證據論斷系爭專利之創作性，已如前述，合先敘明。
⒉乙證1、2、3所揭露外觀皆為「圓柱狀帽體」，其與系爭專利
具有「一圓形孔帽頂、表面為立體螺紋帽體、以及一上弦月形帽舌」所構成整體外觀設計，兩者有明顯差異，且乙證1、2、3均未揭示如系爭專利前述整體外觀特徵。故系爭專利非為所屬技藝領域中具有通常知識者依乙證1、2、3可易於思及之創作，乙證1、2、3尚不足以證明系爭專利不具創作性。
⒊乙證5、6、7與系爭專利相較，其等差異在於系爭專利設有「
上弦月形帽舌」，而乙證5、6、7則無此帽舌設計，業如前述，被告復未主張可組合其他先前技藝，故系爭專利非為所屬技藝領域中具有通常知識者依乙證5、6、7可易於思及之創作，乙證5、6、7尚不足以證明系爭專利不具創作性。⒋乙證8、9可證明系爭專利不具新穎性，已如前述，故系爭專
利自難跳脫乙證8、9而產生明顯特異之視覺效果；則所屬技藝領域中具有通常知識者可依乙證8、9之創作內容，直接模仿或簡易微小修飾外觀即能得知系爭專利外觀，應認定系爭專利之設計為易於思及，故乙證8、9足以證明系爭專利不具創作性。
㈣系爭專利有得撤銷之事由，原告不得對被告主張專利權，是
本件其餘爭點（系爭產品有無落入系爭專利之專利權範圍、被告有無故意過失、被告應否負損害賠償責任、損害賠償金額應如何計算、原告請求除去及防止侵害有無理由），即無逐一論駁之必要，附此敘明。
六、綜上所述，乙證4非本件適格證據，而乙證1至3、5至7亦無法證明系爭專利不具新穎性、創作性；然乙證8、9已可證明系爭專利不具新穎性及創作性，系爭專利具有得撤銷之事由，則原告自不得對被告主張權利。從而，原告依專利法第142條第1項準用第96條第1項至第3項、第97條規定，請求被告應給付54萬元及法定遲延利息，並請求除去及防止侵害，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
書記官 鄭楚君