智慧財產及商業法院民事判決111年度民專訴字第9號原 告 刷樂國際股份有限公司法定代理人 陳永記訴訟代理人 許富雄律師
林咏芬律師被 告 嘉聯實業股份有限公司兼法定代理人 王榮可共 同訴訟代理人 黃耀霆律師
朱芳儀律師上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第一項之專利證書號係記載「第D129670號」(本院卷㈠第13頁)，嗣於民國110年12月22日具狀將上開專利證號更正為「第D174865號」(本院卷㈠第215至216頁)，核屬更正事實及法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，而被告如於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起，10日內未為提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第一項之排除及防止侵害之請求係以被告嘉聯實業股份有限公司（下稱嘉聯公司）、王榮可二人為對象，且訴之聲明第三項另有請求刊登於「蘋果日報」(本院卷㈠第13至14頁)，嗣於本院111年3月29日言詞辯論期日當庭撤回關於蘋果日報部分之主張(本院卷㈠第474頁)，被告等當庭未為同意與否之表示，已視為同意撤回；原告復於111年5月4日具狀聲明其僅就請求被告嘉聯公司負防止及排除侵害之責，而撤回對被告王榮可此部分之請求（本院卷㈡第17頁），被告等亦當庭表示同意（本院卷㈡第80頁），揆諸前揭規定意旨，原告上開撤回部分均已生合法撤回效力。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第第1款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第一項之請求權基礎，原為專利法第142條第1項準用第96條第1、3項(本院卷㈠第16頁)，嗣於111年7月29日具狀及於本院111年8月2日言詞辯論期日時追加公平交易法第29條為其請求權基礎(本院卷㈢第93至94頁、第115至116頁)，並另於111年5月4日具狀追加刊登於「聯合報」之請求(本院卷㈡第17頁)，均經被告等表示同意(本院卷㈡第80頁、卷㈢第116頁)，揆諸前開規定，均核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告為中華民國第D174865號「漱口水瓶」設計專利(下稱系
爭專利之專利權人，專利期間自105年4月11日至119年9月21日止，並據此製造相關之水瓶容器，裝填原告所生產之漱口水；而被告嘉聯公司與原告同為製造、販賣漱口水產品之同業，竟未經原告同意或授權，即擅自仿襲原告據系爭專利所製造、販售之漱口水產品外觀，進而製造如甲證1所示之漱口水產品之容器（下稱系爭產品），並裝填被告嘉聯公司所製造之漱口水後，在大潤發流通事業股份有限公司(下稱大潤發)、家福股份有限公司(下稱家樂福)、遠百企業股份有限公司（下稱愛買）等各大通路商販售。經原告購得系爭產品委請專利商標事務所鑑定，鑑定結果認定系爭產品確實落入系爭專利之專利範圍內，且經以直接觀察比對、整體觀察原則綜合判斷，系爭專利與系爭產品整體外觀無實質差異，而為近似之外觀；再以第D129670號「具封口之飲料袋」新式樣專利案及第D156454號「瓶子（五）」設計專利案；或以乙證2至乙證4分別與系爭產品及系爭專利進行三方比對，可知系爭產品與系爭專利之相似程度更為接近，從而可判斷系爭產品與系爭專利之外觀近似，顯見被告嘉聯公司有侵害系爭專利之行為及故意，自應負損害賠償責任，且請求以新臺幣（下同）100萬元為本件最低請求金額，而被告王榮可為被告嘉聯公司之負責人，自應與被告嘉聯公司連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除、防止侵害及登報以回復商譽。
㈡另原告設立於80年，原以牙刷之製造、販售為主要營業項目
，嗣於103年推出漱口水商品，更於105年間以系爭專利製造漱口水瓶，裝填原告所生產之漱口水，於市面上販賣多年，具有顯著之知名度，且因該等漱口水瓶外型具有「左右兩側連續彎折之設計」、「瓶身之上段有對稱的凸出聳肩部造型」及「瓶身之下段為先外擴後收束之下擺造型」等特徵，呈現出如同讚石切割狀之多棱角面狀（詳如甲證4所示，下稱「鑽石切割感造型瓶身」），而予人一種晶瑩剔透且高貴之視覺感受，頗受一般消費大眾好評，已足令大眾及相關消費者對該瓶身造型產生強烈印象，而屬公平交易法第22條所稱之著名表徵。詎被告嘉聯公司仿襲原告「鑽石切割感造型瓶身」所製造、販售之系爭產品，同樣採用了上開三項造型特徵，且係實施於同類商品，更於雷同之瓶身結合之雷同瓶貼產生極高相似度，又考量相關消費者於選購時漱口水產品時所施注意力不高，容易因近似包裝而造成混淆、誤拿，且被告嘉聯公司註冊「白人刷樂」商標，並在未經任何對外公告或宣傳之情形下，於實體零售通路及主要電商通路販售系爭商品，顯有刻意引起消費者混淆之主觀意圖及欺罔之行為，亦屬攀附原告之商譽及品牌形象、榨取原告多年來在廣告行銷上努力之成果，明顯具有商業競爭倫理非難性，更已直接影響到漱口水產品市場之競爭秩序，核屬違反公平交易法第22條第1項第1款及第25條之規定，自應負損害賠償責任，而被告王榮可為被告嘉聯公司之負責人，自應與被告嘉聯公司連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除侵害及登報以回復商譽。
㈢為此，爰依專利法第142條準用同法第96條第1、2、3項、第9
7條第1項第2款、第2項、公平交易法第22條第1項第1款、第25條、第29條、第30條、第31條、第33條、公司法第23條第2項等規定，提起本件訴訟，請求擇一為勝訴之判決，並聲明：
⒈被告嘉聯公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、
為販賣之要約、使用、為上述目的而進口如甲證一所示之漱口水瓶及一切侵害系爭專利之物品，已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。
⒉被告嘉聯公司、王榮可應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊被告嘉聯公司應將本件最後事實審之判決案號、當事人攔、
案由欄、主文欄及判決摘要事實之内容，以七號字體刊登於中國時報、自由時報、聯合報之全國版第一版各乙日。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等答辯：㈠系爭專利之「左右兩側稜角明顯的輪廓」及「鑽石切割狀的
多稜角面狀」為其重點且明顯之設計特徵，而系爭產品之下擺部最凸出部位偏低，且側邊呈較圓滑之曲線，不論以直接觀察或整體觀察、綜合判斷比對，系爭產品左右兩側僅具有「聳肩部」及「先外擴後收束之下擺部」，且「聳肩部」係以「圓滑的弧線向瓶體彎曲」之視覺印象，並未呈現系爭專利側視圖所示「聳肩部突出之『點』及向瓶體彎折形成六個斜切面」與「瓶體左、右側各有4個彎折處形成梯型連續相接之5個斜切面」之如鑽石切割狀之技藝特徵，是系爭產品與系爭專利之外觀既不相同且不相似。再以乙證2至乙證4設計專利案作為先前技藝，與系爭專利及系爭產品分別進行三方比對，系爭產品雖與系爭專利為相同之物品，但整體外觀上既不相同且不近似，故系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍。又乙證5、乙證5及乙證2之組合、乙證5及乙證6之組合均足以證明系爭專利不具創作性，系爭專利有應撤銷之原因，原告自不得對被告等主張權利。
㈡原告除提出甲證5之銷售額市佔成長率，並未提出其他事證證
明其漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」為相關事業或消費者所普遍認知，而達「著名」之程度；況原告之漱口水瓶除系爭專利外，尚有其他漱口水瓶之設計，可知原告並非始終如一地傳達「鑽石切割感」設計，自難謂原告就系爭專利所據以製造之漱口水瓶為「著名之表徵」。又系爭產品外觀並不具有系爭專利所呈現「鑽石切割狀」外觀特徵之視覺效果，已如前述，而被告嘉聯公司販賣系爭產品時，於系爭產品正中央最明顯位置明確標示其「白人」商標，已與原告之漱口水產品正中央最明顯位置標示「刷樂」及以「Shallop」有所區隔，一般具有普通知識經驗之消費者在購買漱口水產品時施以普通注意，當可輕易區辨系爭產品與原告產品之差異，不致於發生混淆誤認之虞。另被告嘉聯公司販賣系爭產品時，既均已於瓶貼上明確標示其「白人」商標，且該「白人」商標設計，係依據不同口味搭配不同顏色底設計，已與原告全部漱口水產品均以藍色底之商標標示有所不同，故被告嘉聯公司並無使消費者產生混淆誤認之意圖，顯無欺騙或隱瞞，亦未以任何引人錯誤之方法，使相關消費者誤認系爭產品與原告漱口水產品二者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果，自難認被告嘉聯公司有何影響交易秩序或顯失公平之行為。
㈢聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：(本院卷㈠第477頁)㈠原告為系爭專利之專利權人，專利期間自105年4月11日至119年9月21日止。
㈡被告嘉聯公司有製造、銷售如甲證1所示之系爭產品，並將該等商品交由大潤發、家樂福、愛買等通路銷售。
㈢原告於110年11月15日委請律師寄發如甲證11所示之律師函予被告嘉聯公司與大潤發、家樂福及愛買等通路商。
㈣被告嘉聯公司於110年11月19日委請律師寄發如甲證13所示之
函予原告。
四、系爭專利及系爭產品技術內容：㈠系爭專利技術分析⒈系爭專利技術內容(參系爭專利說明書之「設計說明」欄，本
院卷㈠第75頁)系爭專利為如圖式所示之漱口水瓶，⑴該漱口水瓶具有一呈長扁狀的瓶體，以及一⑵由該瓶體頂端向上凸伸之瓶嘴，該瓶體之左、右兩側呈相對
稱之連續彎折狀，使該瓶體可於其上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部，⑶下段則形成有一先外擴後收束之下擺部，⑷並於該瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面，⑸其圓弧面再分別以一稜角面與位在左、右兩側之聳肩部及下
擺部相接，⑹另由左、右側視圖觀之，該瓶體於其左、右側之各彎折處分
別形成有呈梯型連續相接之斜切面，使本設計可呈現出如同鑽石切割狀之多稜角面狀。
⒉系爭專利主要圖式(本院卷㈠第76至82頁)
（文字、色彩與箭頭為本判決另增加之說明）
⒊系爭專利申請專利範圍
設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品為一種可供裝填漱口水之「瓶子」(參系爭專利說明書之「設計說明」欄，本院卷㈠第75頁)。依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計說明，系爭專利之外觀為如圖式各視圖中所構成的整體形狀。
⒋系爭專利產品之圖式：(本院另案111年度民專訴字第2號〈下
稱另案〉卷外置證物箱之原證2)
㈡系爭產品技術內容⒈由原告於另案111年3月29日庭呈之被告所製造、銷售之「漱口水瓶」產品證物3件（另案外置證物箱之原證2），可知：
系爭產品之漱口水瓶，⑴該漱口水瓶具有一呈長扁狀的瓶體，⑵由該瓶體頂端設有向上凸伸之圓柱形瓶嘴，該瓶體之左、右
兩側呈相對稱之連續彎折狀，使約占1/4瓶體的上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部，該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎曲形成4個圓滑曲面，⑶約占3/4瓶體的下段則形成有一先外擴後收束之下擺部，其下
擺部的最凸出部位置偏低，且側邊呈現較圓滑曲線，⑷並於該瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面，⑸其圓弧面再分別以圓滑曲面與位在左、右兩側之聳肩部及下
擺部相接，⑹由左、右側視圖觀之，該瓶體寬度上下一致，該瓶體於其左、右側彎折處形成圓滑曲面形區域。
⒉其主要圖式如下：(另案外置證物箱之原證2)
（文字、色彩與箭頭為本判決另增加之說明）⒉系爭產品「白人蜂膠漱口水」之圖式：(另案外置證物箱之原
證2)⒊系爭產品「白人勁涼漱口水」圖式：(另案外置證物箱之原證
2)
五、得心證之理由原告主張其為系爭專利之專利權人，現仍於專利權期間內，詎被告嘉聯公司所製造、販賣之系爭產品，業已落入系爭專利之專利權範圍，具有侵害專利權之行為及故意；另被告嘉聯公司製造、販賣之系爭產品，係不當仿襲原告具有著名表徵之漱口水水瓶外觀，容易使相關消費者混淆誤認，且有刻意引起消費者混淆之主觀意圖及欺罔之行為，亦屬攀附原告之商譽及品牌形象、榨取原告努力之成果，已違反公平交易法之規定，是被告嘉聯公司就其侵害專利權及違反公平交易法之行為自應負損害賠償責任，而被告王榮可為被告嘉聯公司之負責人，自應與被告嘉聯公司連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除、防止侵害及回復名譽，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第477至478頁、卷㈢第115至116頁），所應審究者為：茲分述如下：㈠侵害專利權部分：⒈系爭產品是否落入系爭專利權之範圍？⒉專利有效性部分：⑴乙證5是否足以證明系爭專利不具創作性？⑵乙證5及乙證2之組合是否足以證明系爭專利不具創作性？⑶乙證5及乙證6之組合是否足以證明系爭專利不具創作性？⒊被告嘉聯公司是否有侵害系爭專利之故意或過失？原告刷樂公司依專利法142條準用同法第96條第2項及公司法第23條第2項等之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？⒋原告刷樂公司依專利法第142條第1項準用第96條第1項、第3項規定，請求被告嘉聯公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口如甲證一所示之漱口水瓶及一切侵害中華民國第D174865號設計專利之物品，已製造之系爭產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀，有無理由？㈡公平交易法部分：⒈被告嘉聯公司製造、販賣系爭商品之行為是否有違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條之規定？⒉原告刷樂公司依公平交易法第30條、第31條及公司法第23條第2項等之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？⒊原告刷樂公司依公平交易法第33條之規定，請求被告嘉聯公司負擔費用將判決書登報，有無理由？⒋原告刷樂公司依公平交易法第29條之規定，請求被告嘉聯公司不得使用如甲證1所示之漱口水瓶販售漱口水商品，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍：
⒈按設計專利的侵權比對，應先確定設計專利之專利權範圍，
再比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。確定設計專利之專利權範圍，係以圖式所揭露的內容為準，並得審酌說明書之文字，以正確認知圖式所呈現之「外觀」及其所應用之「物品」，合理確定其權利範圍。比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對判斷。再以普通消費者選購相關商品之觀點，就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。而本件有關侵權比對部分，兩造均同意以系爭專利說明書之「設計說明」欄切分如上開系爭專利技術內容(本院卷㈠第75頁)所示之6個部分進行比對（本院卷㈠第475至476頁），先予敘明。
⒉相同或近似之判斷：
⑴物品相同或近似判斷
系爭產品與系爭專利皆為一種應用於包裝液體之「漱口水瓶」，二者用途相同，故判斷系爭產品與系爭專利物品相同。⑵外觀相同或近似判斷①判斷系爭專利與系爭產品之整體外觀是否相同或近似，係依
普通消費者選購商品之觀點，以「整體觀察、綜合判斷」方式，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中相對應內容，綜合考量每一設計特徵之異同（共同點與差異點）對整體視覺印象之影響，通常以「容易引起普通消費者注意的特徵部位」為重點，並得就設計特徵、視覺重點及具變化外觀之設計三種類型予以考量，綜合判斷兩者是否構成相同或近似。系爭專利與系爭產品之設計特徵及視覺重點在於瓶體之正面、背面、左、右兩側面及俯視面。
②系爭專利之漱口水瓶，如前述系爭專利說明書「設計說明」
欄及主要圖示所示，可知系爭專利可分為下列6項特徵：A.該漱口水瓶具有一呈長扁狀的瓶體；B.由該瓶體頂端向上凸伸之瓶嘴，該瓶體之左、右兩側呈相對稱之連續彎折狀，使該瓶體可於其上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部，該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎折成6個斜切面；C.下段則形成有一先外擴後收束之下擺部；D.並於該瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面；E.其圓弧面再分別以一稜角面與位在左、右兩側之聳肩部及下擺部相接；F.另由左、右側視圖觀之，該瓶體於其左、右側之各4個彎折處分別形成有5個呈梯型連續相接之上下寬度不同的斜切面，使本設計可呈現出如同鑽石切割狀之多稜角面狀，如是構成系爭專利之整體設計。
③如前述系爭產品證物照片所示，可知系爭產品可分為下列6項
特徵：A.該漱口水瓶具有一呈長扁狀的瓶體；B.由該瓶體頂端設有向上凸伸之圓柱形瓶嘴，該瓶體之左、右兩側呈相對稱之連續彎折狀，使約占1/4瓶體的上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部，該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎曲形成4個圓滑曲面；C.約占3/4瓶體的下段則形成有一先外擴後收束之下擺部，其下擺部的最凸出部位置偏低，且側邊呈現較圓滑曲線；D.並於該瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面；E.其圓弧面再分別以圓滑曲面區域與位在左、右兩側之聳肩部及下擺部相接；F.由左、右側視圖觀之，該瓶體寬度上下一致，該瓶體於其左、右側彎折處以較圓滑曲面相接，如是構成系爭產品設計內容。
④經以上開6項特徵比對系爭專利與系爭產品之外觀，其共同點
如下：a.從前、左、右側視圖觀之，二者都具有一呈長扁狀的瓶體；b.從前、後視圖觀之，二者均是由該瓶體頂端向上凸伸之瓶嘴，該瓶體之左、右兩側呈相對稱之連續彎折狀，使該瓶體可於其上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部；c.從前、後視圖觀之，二者在瓶體下段都形成有一先外擴後收束之下擺部；d.從俯視圖觀之，二者都在瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面。惟其差異點如下：e.從前、後視圖觀之，系爭專利具有1/3瓶體上段及2/3瓶體下段，系爭產品則為1/4瓶體上段及3/4瓶體下段；f.從前、後視圖觀之，系爭專利其下擺部的最凸出部位置偏中上方，且側邊呈現較稜角斜切面，系爭產品其下擺部的最凸出部位置偏低，且側邊呈現較圓滑曲線；g.從前、後視圖觀之，系爭專利瓶體其圓弧面分別以一稜角面與位在左、右兩側之聳肩部及下擺部相接，系爭產品瓶體其圓弧面則分別以圓滑曲面區域與位在左、右兩側之聳肩部及下擺部相接；h.從左、右側視圖觀之，系爭專利瓶體於其左、右側之4個彎折處分別形成有5個呈梯型連續相接之上下寬度不同的斜切面，瓶體側面寬度呈上窄下寬，系爭產品瓶體於其左、右側之3個彎折處分別以較圓滑曲面形成約有2個呈梯型連續相接之斜切面，瓶體側面寬度由上至下均等寬；i.從左、右側視圖觀之，系爭專利在該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎折成6個斜切面；系爭產品在該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎曲形成4個圓滑曲面。
⑤因此，就系爭專利與系爭產品之外觀共同點特徵即上述a至d
部分之「長扁狀的瓶體」、「向上凸伸之瓶嘴，該瓶體上段形成有一向左、右側凸出之聳肩部」、「瓶體下段形成有一先外擴後收束之下擺部」、「瓶體之前、後端面之中央處分別形成有一圓弧面」，實屬一般包裝漱口水瓶所習用之造形設計，此觀被告等所提之乙證2至5外觀即明（本院卷㈠第307至331頁) ；而系爭專利之「該瓶體左、右兩側呈相對稱之連續彎折狀」部分是相當明顯彎折凸出之設計，則未見於原告所提出之相關先前技藝，堪認屬於系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵。又就系爭專利與系爭產品之外觀差異點特徵，依普通消費者購買或使用時之角度觀之，瓶體正面、背面、側面及俯視面係設於包裝漱口水瓶之明顯位置且佔有一定的視覺面積，該等視面佔有重要部位，是屬該物品「正常使用時易見的部位」，必然會對該處設計特徵施以相當注意；是以上述e、f、i之差異點特徵，已使系爭專利與系爭產品二者在整體外觀有明顯差異。再以系爭專利之「瓶體其圓弧面分別以一稜角面與位在左、右兩側之聳肩部及下擺部相接」及「瓶體於其左、右側之4個彎折處分別形成有5個呈梯型連續相接之上下寬度不同的斜切面」等設計特徵亦會對整體視覺印象產生明顯影響，此與系爭產品之「瓶體其圓弧面以圓滑曲面區域與聳肩部及下擺部相接」及「瓶體在彎折處以較圓滑曲面僅形成約有2個梯型連續相接之斜切面」之視覺效果亦有明顯不同。
⑥設計整體之近似判斷
承上所述，基於系爭專利與系爭產品之共同點特徵即上述a、部分b、c、d僅係習知包裝漱口水瓶所普遍使用之造形設計，縱二者之共同點特徵部分b.「瓶體兩側具有明顯凸出的連續彎折狀」為系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵，但系爭產品尚有與系爭專利明顯不同之差異點特徵即上述e、f、g、h、i，且該等差異點特徵皆屬「容易引起注意的部位或特徵」，經整體比對、綜合判斷前揭諸特徵對於整體視覺印象的影響後，該等差異特徵已足以使系爭產品之整體外觀與系爭專利產生明顯區別，其二者並不致產生混淆之視覺印象，系爭產品與系爭專利之外觀不相同亦不近似。
⒊另被告等雖提出乙證2、3、4之先前技藝分別辯稱以「三方比
對法」可知系爭專利與系爭產品間之外觀設計差異處並不相同亦不近似等語。惟所謂三方比對法僅係用以輔助判斷系爭專利之設計與被控侵權對象是否近似之輔助分析方法，如被控侵權對象與系爭專利之差異相當明顯，致其整體視覺印象不同時，即毋須考量被控侵權對象或系爭專利與先前技藝之近似程度。準此，本件經整體觀察、綜合判斷系爭專利與系爭產品之視覺印象，依普通消費者選購商品之觀點，其二者並不致產生混淆之視覺印象，業如前述，即無再以三方比對法為分析判斷，併此敘明。
⒋至原告雖主張：①在要件F之特徵比對上，系爭產品於其左、
右兩側及聳肩部的各斜切面所佔面積與延伸長度，相較於系爭專利略有差異，但該等差異並不影響系爭產品之整體視覺印象，而仍會使普通消費者在選購商品時，仍應該認為系爭產品具備系爭專利要件F之全部技藝特徵；②系爭產品確實具備系爭專利要件A至F之全部技藝特徵，彼此間僅於環境間之位置、大小、分布關係有些許所差異而已，仍應認定二者之外觀近似等語等語。惟查：①系爭專利之瓶體聳肩部設計已為乙證2至5等先前技藝所揭露，已如前述；又系爭專利從前、後視圖觀之「該瓶體左、右兩側具有連續彎折狀」，是由連續相接彎折狀所形成的整體外觀，具有相當明顯突出視覺印象；再從俯視、左、右側視圖觀之「瓶體其圓弧面以一稜角面與左、右兩側之聳肩部及下擺部相接」、「瓶體於其左、右側之4個彎折處分別形成有5個呈梯型連續相接之上下寬度不同的斜切面」及「在該聳肩部形成一矩形突出點，並向瓶體彎折成6個斜切面」等設計特徵所形成如鑽石切割狀之多稜角面狀，該等差異於整體視覺印象上與系爭產品相對應之設計明顯不同，難謂易於忽略而不影響整體視覺印象。②原告該段主張所引述之內容（即本院卷㈢第5至15頁），僅適用於「部分設計」專利之侵權判斷，關於「部分設計」專利權範圍，該外觀之確定應以圖式中「主張設計之部分」所呈現內容為準，「不主張設計之部分」係專利權人不請求保護之部分，其所揭露之內容並非設計專利外觀的一部分，但可用於確定「主張設計之部分」所呈現之外觀於環境間之位置、大小、分布關係；亦即，「部分設計」專利應以「主張設計之部分」所揭露之內容為依據，並審酌其與「不主張設計之部分」之關係，而構成一具體設計。然系爭專利是「整體設計」專利，圖式所揭露之內容全部都是「主張設計之部分」，則各視圖中所揭露之所有設計特徵皆應予以考量，不得省略，不得僅考量部分之設計特徵而擴張其範圍，故原告既自承系爭專利與系爭產品間就A至F均有若干差異，自不能忽略系爭專利之設計特徵或以「部分設計專利」之「不主張設計之部分」逕予解釋及判斷。是以，原告上開主張，尚非可採均不足採信。
⒌綜上，系爭專利與系爭產品僅物品相同，惟外觀不相同亦不
近似，故認定系爭產品與系爭專利為不同設計，系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍。
⒍系爭產品既未落入系爭專利之專利權範圍，則被告嘉聯公司
製造、銷售之系爭產品自無侵害原告專利權之情事，則本件就侵害專利權部分之其他爭點（專利有效性、被告嘉聯公司有無故意或過失、應否負損害賠償責任、原告請求除去及防止侵害有無理由等部分），即無再審酌之必要，併予陳明。㈡公平交易法部分⒈被告嘉聯公司製造、販賣系爭產品之行為並無違反公平交易
法第22條第1項第1款之規定⑴原告漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」，尚非屬公平交易法第22條第1項第1款所定之著名商品表徵：
①按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人商
品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第22條第1項第1款定有明文。而該款所稱「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品；識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製；次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品來源產生聯想，因而產生具區別商品來源之另一意義，即公平法上之「表徵」，須具有聯結產品來源之功能（最高法院110年度台上字第3161號、109年度台上字第2726號判決意旨參照）。又商品表徵是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名表徵，尚須考量若將商品其餘要素（如商標、特色、其他設計外觀等）抽離後，該等表徵是否仍具有足資區辮商品來源之功能，相關業者及消費者是否僅憑該等表徵即可辨識該商品來源，並作為購買之依據，並可參酌使用該表徵之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象、市場調查資料等有關事項，以綜合判斷之（最高法院109年度台上字第2369號、104年度台上字第973號判決意旨參照）。
②查原告主張其漱口水瓶具有「左右兩側連續彎折之設計」、
「瓶身之上段有對稱的凸出聳肩部造型」、「瓶身之下段為先外擴後收束之下擺造型」特色所形成之「鑽石切割感造型瓶身」為其著名表徵，並提出其自106年至110年間對其漱口水商品廣告行銷活動，包含藝人代言、電視廣告、網路行銷、其他介面媒體、通路行銷活動、專業行銷活動等證據，該等廣告素材中均以「鑽石切割感造型瓶身」之外觀作為視覺重心等語。惟「瓶身之上段有對稱的凸出聳肩部造型」部分，觀諸乙證2至6之圖式（本院卷㈠第310、312、317、319、3
21、325至327、334頁，詳下圖）均已揭示「凸出聳肩部造型」表徵屬一般習知常見之形狀特徵，尚不足以產生特異之視覺印象或形成著名表徵，自非屬公平交易法之商品表徵甚明。又自原告於106年推出該等漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」至111年間僅約5年多，而市場上之漱口水品牌眾多（本院卷㈡第607至623頁），即使以原告所稱之銷售量為漱口水商品之第二名，市佔率仍約達20％（本院卷㈡第593至600頁、卷㈢第103至107頁、第125頁）；再以原告雖稱其投入廣告之行銷費用5年間共投入1億3030萬元（本院卷㈡第209頁），惟觀諸該等投入之廣告影片、平面廣告、其他介面媒體、通路行銷活動、專業行銷活動等（本院卷㈡第215至591頁），雖有揭露原告漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」正面外觀或「上半部聳肩部」特寫鏡頭，惟廣告、行銷內容重點僅在傳達漱口水成分CHG與CPC雙效防護配方、可長效抑菌，或強調漱口水之功效不僅可保持口腔衛生、口腔清爽、預防牙周病，主軸仍在強力行銷其「刷樂」品牌並建立國人使用漱口水之習慣，並未以旁白或文字介紹說明該等漱口水有如「鑽石切割感造型瓶身」之設計特徵及視覺印象，尚難認相關業者或消費者已可藉由該等「鑽石切割感造型瓶身」所示外觀來辨識該產品係屬於原告該漱口水商品來源而產生具識別力或第二意義之特徵而為其著名表徵。
⑵原告所主張其漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」既非屬著
名商品表徵，則其主張被告嘉聯公司有違反公平交易法第22條第1項第1款之行為，即屬無據。
⒉被告嘉聯公司製造、販賣系爭產品之行為並無違反公平交易
法第25條之規定⑴按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。
本條係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院108年度台上字第1831號判決意旨參照）。又所謂顯失公平之行為，係指顯然有違市場之公正倫理而從事競爭或營業交易行為（最高法院109年度台上字第1756號判決意旨參照)；所謂欺罔者，係指對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。⑵原告雖主張系爭產品之包裝外觀及瓶貼(如甲證1所示)，抄襲
其漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」包裝及瓶貼(如甲證4所示)等語。惟系爭產品與原告漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」相比較，系爭產品在該聳肩部形成一矩形突出點並向瓶體彎曲形成4個圓滑曲面，且瓶體在彎折處以較圓滑曲面僅形成約有2個梯型連續相接之斜切面，而原告漱口水瓶之「鑽石切割感造型瓶身」則係在該聳肩部形成一矩形突出點並向瓶體彎折成6個平直斜切面，且瓶體於其左、右側之4個彎折處分別形成有5個呈梯型連續相接之上下寬度不同的斜切面，二者之商品外觀已有明顯差異，若使用於漱口水瓶等同一或類似商品，衡諸交易常情，相關事業或消費者當可輕易區別辨識商品來源，尚不致有混淆誤認之情事，已難認被告嘉聯公司有何抄襲原告商品外觀或表徵而榨取其努力成果之行為。再觀諸系爭產品及原告「鑽石切割感造型瓶身」之漱口水產品（本院卷㈢第126、150頁），可見系爭產品之瓶貼上有明顯標示「白人」即被告嘉聯公司之商標品牌，且其上之商品名稱、漱口水所激盪之水波浪花紋圖案，均與原告「鑽石切割感造型瓶身」之漱口水產品之瓶貼上有明顯標示「刷樂」及以立體「Shallop」文字形成凸起之商標品牌，且其上之商品名稱、以牙齒造型形成防護圖案顯不相同；況系爭產品瓶貼之「白人」商標及其字體顏色係依據不同口味之漱口水顏色搭配不同之顏色，亦與原告全部漱口水瓶貼之「刷樂」商標均一概以藍底白色為設計不同（本院卷㈢第152頁），縱以漱口水產品為價位不高之產品，相關業者或消費者在選購時固不會施以較高之注意，惟以上述差異，相關事業或消費者施以通常之注意，即得已可明顯區隔系爭產品與原告漱口水產品之不同，不致混淆，自難認被告嘉聯公司有何有以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為。則原告所主張主張被告嘉聯公司有違反公平交易法第25條之行為，亦屬無據。
六、綜上所述，系爭專利與系爭產品僅物品相同，惟外觀不相同亦不近似，系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍，則被告嘉聯公司製造、銷售之系爭產品自無侵害原告專利權之情事，且被告嘉聯公司亦無違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條之規定。從而，原告依專利法第142條準用同法第96條第1、2、3項、第97條第1項第2款、第2項、公平交易法第22條第1項第1款、第25條、第29條、第30條、第31條、第33條、公司法第23條第2項等之規定，請求被告等應連帶給付原告100萬元及法定遲延利息，並請求排除及防止侵害，以及刊登本案最後事實審判決書，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 16 日
書記官 鄭楚君