智慧財產及商業法院民事判決111年度民著上易字第2號上 訴 人 金紘科技有限公司兼法定代理人 蔡金爐被 上訴 人 橘能國際股份有限公司法定代理人 陳文斌訴訟代理人 陳志銘上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國110年10月14日本院110 年度民著訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於111年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依智慧財產案件審理法第7條規定，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件，由智慧財產及商業法院管轄。本案既屬因著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事案件，符合智慧財產及商業法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
二、上訴人金紘科技有限公司（下稱金紘公司）及其兼法定代理人蔡金爐經合法通知（送達回證見本院卷第131頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為行銷及介紹手寫板商品之特性、材質、尺寸，表
現出商品之優勢以達銷售之目的，乃購買圖庫或自行拍攝照片後，再由被上訴人所屬專業美工人員進行後製、構思、打字、繪圖、組圖，創作成如原證11所示之手寫板商品圖片7張（原審卷第249至261頁，下稱系爭著作），已就欲呈現之銷售商品經過一定之設計及構思而具備著作權法要求最低限度創意之要件，係受著作權法保護之美術著作，由被上訴人享有著作財產權。上訴人金紘公司竟於民國109年4月24日前某日未經上訴人之同意或授權，將系爭著作重製並公開傳輸至其所經營之臺灣淘寶網路平台「Kiho」賣家之網站（如原證4，下稱系爭廣告圖片），供不特定人得以瀏覽，用以銷售「12吋液晶電子紙手寫板塗鴉板小黑板可立留言板送電池+保護套」商品，侵害被上訴人系爭著作之重製權及公開傳輸權，經被上訴人於同年5月14日委託律師發函警告，惟仍故意繼續侵權，上訴人顯係出於惡意，侵害被上訴人之著作財產權。又上訴人蔡金爐為上訴人金紘公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應與上訴人金紘公司負連帶賠償責任。爰依著作權法第88條、民法第184條第1項前段及公司法第23條第2項等規定，提起本件訴訟。㈡又上訴人侵害系爭著作之内容與本院109年度民著訴字第67號
、109年度民著上易字第26號、110年度民著上再易字第2號等案件中，上訴人侵害被上訴人10張著作中的7張著作完全相同，且經本院判決及駁回再審確定，已由本院認定被上訴人擁有系爭著作之著作財產權，且確定上訴人侵害被上訴人之著作財產權在案。另上訴人稱其系爭廣告圖片係訴外人○○○○○○○○○○○○（下稱○○○○○）所提供，然上訴人始終無法提出○○○○○大陸地區著作財產權的登記證明、原創底稿或原始著作之電子檔，僅有○○○○○之聲明書，更無法證明○○○○○曾合法授權上訴人使用系爭廣告圖片，系爭著作著作財產權確屬被上訴人所有，且上訴人確實侵害被上訴人之著作財產權。
二、上訴人抗辯則以：兩造間另因侵害系爭著作之著作權事件，民事部分雖經本院109年度民著訴字第67號、109年度民著上易字第26號判決命上訴人應賠償新臺幣（下同）6萬元，但上訴人不服，業已提起再審之訴，尚有爭議。又刑事案件則由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）109年度智易字第31號審理，而該案法院並未調查被上訴人是否為系爭著作之所有人，被上訴人雖稱有購買底圖之證明，但無第三方佐證，被上訴人無法證明系爭著作確為被上訴人所有，故不得以上開民事判決作為有利於被上訴人之認定。且上訴人刊登於淘寶網站之系爭廣告圖片係來自○○○○○出品製造，該公司實無理由抄襲上訴人所有之系爭著作等語，且原審光碟顯示網址，來自阿里雲圖庫，資為抗辯等語。
三、原審判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人21,000元，及自110年4月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。㈣本判決第一項得假執行。但上訴人如以21,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。故被上訴人請求金錢給付部分超過21,000元部分敗訴，因未據其上訴，而告敗訴確定。
四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠㈠不爭執事項：
⒈被上訴人曾以上訴人使用其圖片違反著作權法，對上訴人提
出告訴，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於109年3月11日以108年度偵字第34856號起訴，110年度偵字第5409號移送併辦（原證3，原審卷第33至36頁），經臺灣臺中地方法院於110年5月18日以109年度智易字第31號為「金紘科技有限公司法人，其代表人因執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣貳萬元。蔡金爐犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之判決（本院110年度刑智上易字第52號卷第17至26頁，本件原審卷第203至222頁），上訴人不服提起上訴，經本院110年度刑智上易字第52號刑事案件審理後判決上訴駁回(本院卷第105至111頁)。⒉被上訴人以上訴人侵害著作權，對上訴人提起民事訴訟，業
經本院以109年度民著訴字第67號判決「被告(即本件上訴人)應連帶給付上訴人6萬元，及自民國109年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告(即本件被上訴人)其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以6萬元為原告預供擔保，得免為假執行」，嗣上訴人不服提起上訴，本院以109年民著上易字第26號民事判決駁回其上訴而告確定（下稱前案判決，原證1、8，原審卷第19至30頁、第223至243頁）。⒊被上訴人於109年5月14日委由○○○律師以109年領字第109
051號函通知上訴人其於淘寶臺灣網頁使用之圖片侵害被上訴人之著作權（原證9，原審卷第245頁）。
⒋上訴人蔡金爐為上訴人金紘公司之法定代理人。㈡本件爭點:
⒈被上訴人是否為系爭著作之著作財產權人？⒉上訴人有無侵害被上訴人之著作權？⒊本件被上訴人請求上訴人連帶給付2萬1千元及法定遲延利
息，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人為系爭著作之著作財產權人：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院107年度台上字第1961號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原則（最高法院107年度台上字第961號判決要旨參照）。
⒉復按訴訟標的以外之事項，與為訴訟標的之法律關係有關連
之重要爭點，於確定判決理由中對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符合民事訴訟法上之誠信原則。即「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之。
⒊被上訴人主張其為系爭著作之著作財產權人，已提出前案判
決以資證明其為系爭著作之著作財產權人（原證1、8，原審卷第19至30頁、第223至243頁）。上訴人辯稱前案判決雖已確定在案，但上訴人不服，已提起再審之訴，前案判決結果尚無法證明原告為系爭著作之著作財產權人云云，惟上訴人就前案判決提起再審，業經本院於110年10月26日以110年度民著上再易字第2號判決駁回在案(見本院卷第169至178頁)，且被上訴人亦同意引用110年度民著上再易字第2號判決為本件判決依據(見本院卷第141頁，被上訴人言詞辯論意旨狀第3頁)。經查，前案判決之當事人均為兩造，且前案判決認定之事實為被上訴人曾分別於108年7月19日、同年8月19日分別在露天拍賣購物網站及YAHOO奇摩拍賣購物網站，發現上訴人未經被上訴人同意或授權刊登販售電子手寫板商品，上訴人所使用之照片，與被上訴人所有之廣告圖片如出一轍，侵害被上訴人之著作財產權等情，前案判決已明列「原告(即本件被上訴人，下同)是否為該案系爭著作之著作財產權人」為主要爭點，經兩造就此重要爭點已為攻擊防禦之能事，且為適當而完全之實質辯論，前案判決即為實質上之審理判斷，故作成「原告為系爭著作之著作財產權人」之認定，而本件系爭著作為前案原告所有之廣告圖片10張中之7張，業經被上訴人陳明在卷（本院卷第309頁），前案判決既已認定原告為系爭著作之著作財產權人，本院自不得就上開重要爭點為相反之判斷。上訴人雖辯稱已就前案判決提起再審之訴等語，惟上訴人之再審之訴亦經判決駁回，上訴人此部分之辯解應非可採。
⒋再者，被上訴人曾以上訴人刊登於臺灣淘寶網站購物平台之
系爭廣告圖片違反著作權法，對上訴人提起違反著作權法之刑事告訴，業經臺中地檢檢察官於109年3月11日以108年度偵字第34856號、110年度偵字第5409號分別提起公訴及移送併案審理（原證3，原審卷第33至36頁、原證5，原審卷第45至46頁），並經臺中地院於110年5月18日以109年度智易字第31號為「金紘科技有限公司法人，其代表人因執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣貳萬元。蔡金爐犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之判決，上訴人不服提起上訴，業由本院110年度刑智上易字第52號刑事案件審理，亦已調查肯認被上訴人即告訴人確實為上訴人使用系爭廣告圖片之著作財產權人，且經原審依職權調閱上開卷證查證屬實（本院110年度刑智上易字第52號卷第17至26頁），且本院於111年3月10日業以110年度刑智上易字第52號刑事判決駁回上訴人之上訴(見本院卷第105至111頁)，亦確認被上訴人為系爭著作之著作財產權人，上訴人此部分之辯解，亦非可採。
㈡上訴人侵害被上訴人之著作權：
⒈上訴人在臺灣淘寶網路平台所刊登之系爭廣告圖片（原審卷
第37至42頁），與被上訴人系爭著作（原審卷第249至261頁）相較，兩者幾乎完全相同，僅被上訴人之系爭著作第一張圖在右下角多「☆Create your ideas everywhere!」（藍色字樣）（原審卷第249頁），上訴人之系爭廣告圖片第二張圖下方有「多種用途：畫畫塗鴨、留言備忘、筆記本、辦公、滑鼠墊、量尺」（繁體字）（原審卷第38頁），其餘均相同。又以系爭廣告圖片與系爭著作之相同程度，實無可能是在偶然情形下獨立創作而來，況且被上訴人所有之系爭著作刊登在官網及其他銷售網站上用以行銷被上訴人之手寫板商品，他人極可輕易接觸系爭著作，而符合著作權法上接觸之要件，自堪認上訴人之系爭廣告圖片是重製被上訴人之系爭著作而來，且有公開傳輸之行為。
⒉上訴人雖辯稱：系爭廣告圖片是其上游○○○○○所提供，
並提出○○○○○出具之著作權證明書及附件20張圖（簡體及繁體版各10張）為證（原審卷第103至143頁），然查：該證明書係○○○○○於西元2021年4月26日所出具，並非被上訴人於109年4月24日發現上訴人刊登系爭廣告圖片前所出具，就時間點觀之，已難採為上訴人有利之認定，況該著作權聲明書係載明：「○○○○○○○○○○○○為下列作品的著作權人，擁有下列作品根據《中華人民共和國著作權法》所規定的權利，○○○○○○○○○○○○保證以下作品及其內容絕不違反現行有關法律、法規的相關規定，如有不實或發現有侵犯他人著作權的行為，○○○○○○○○○○○○承擔由此引起的一切法律責任」等語（原審卷第103頁），僅表明○○○○○對其附件之20張圖片有著作權（原審卷第105至143頁），該聲明書均未提及○○○○○有授權上訴人使用上開圖片之權限，自無從據此認定上訴人有權重製及公開傳輸系爭廣告圖片。
⒊本院依上訴人聲請當庭勘驗上訴人於110年9月23日在原審所
提出110年民事答辯狀~2所附光碟(見原審卷第315頁)，經勘驗該光碟內「陳文斌說明」檔案，從頭播放至結束，光碟開啟後是被上訴人法定代理人陳文斌解說的聲音，其稱松果購物網站上商品是自己拍攝、圖片是自己繪製的等語(本院卷第121頁)。上訴人於勘驗該光碟後陳稱影片內是被上訴人法定代理人陳文斌的聲音，影片內分別是松果購物及奇摩購物的網址，陳文斌於影片內說系爭圖片是他們自己做的，但光碟內影片所顯示的圖片與松果購物網站上的圖面全部都不一樣。且影片內松果及奇摩購物的網頁沒有賣家帳號等語，就此，被上訴人訴訟代理人回稱上訴人原本在奇摩購物上盜用被上訴人10張圖，後來是上訴人同意將10張圖其中的7張轉到台灣淘寶網頁，而該7張圖片是本件系爭著作，上訴人授權台灣淘寶將7張圖片從奇摩購物轉到台灣淘寶，則台灣淘寶是經過上訴人同意才從圖片將奇摩購物的重製到台灣淘寶上，由上訴人的帳號在使用等語，上訴人雖辯稱其並沒有同意10張圖片轉到哪裡，我沒有在台灣淘寶上架過這些東西，我所說的是有同意台灣淘寶將我在奇摩購物上的100多件的物件上架過去，但到底上架了那些，我沒有見過，為何10張會變成7張我沒見過，若是經過我同意，應該會10張都轉過去等語，惟被上訴人回稱上訴人於與本件相關刑案已經承認其授權台灣淘寶移轉使用、重製，且被上訴人擁有系爭著作的著作權已經經過歷審民事、刑判決肯認等語(本院卷第121至122頁)，本院因認上開勘驗光碟之結果並不能作為有利於上訴人事實認定之證據。
⒋按故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負連
帶賠償責任。著作權法第88條第1項前段定有明文。所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。考量今日智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險，因此事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，應負有更高之風險意識與注意義務，以避免侵害他人之智慧財產權。著作權雖非採公示制度，但在電子商務活動頻繁之今日，賣家於網路賣場盜用他人圖片引發侵權糾紛時有所聞，主管機關經濟部智慧財產局亦持續宣導呼籲網路賣家應注意圖片來源以免侵害他人著作權，網路賣家應都有此著作權保護意識。因此從事銷售之人在使用非自己創作之圖片行銷產品時，應作最低限度之查證，必須要有事證使其得以信賴該圖片經過合法授權或來源正當，始能謂無過失。本件上訴人在臺灣淘寶網路平台販售手寫板商品，而與被上訴人為競爭同業，自能輕易知悉及接觸被上訴人有使用系爭著作在網路銷售手寫板商品之事實，又依上訴人在臺灣淘寶網路平台之賣場商品販賣與被上訴人相同之商品外，亦另於露天、yahoo網站拍賣，顯見其為專業賣家，故在使用系爭廣告圖片時，自應有風險意識查證系爭廣告圖片是否經授權、來源是否正當，然上訴人事前並未盡查證義務，或取得系爭廣告圖片經合法授權之證明，已屬有過失，況被上訴人已於108年7 月30日寄發律師函請上訴人停止侵權行為，業經上訴人收受，此為前案判決所認定，惟上訴人仍有繼續使用該侵害著作權之系爭廣告圖片，此有被上訴人提出之109年4月24日臺灣淘寶網站截圖在卷可稽（見原審卷第37至43頁），此部分亦已構成故意侵權，是以被上訴人主張上訴人應對其負侵害著作財產權之責，核屬有據。
⒌上訴人雖依依刑事訴訟法第163條第1項及第163條之1第1項規
定，請求傳喚被上訴人法定代理人陳文斌(誤載為陳文彬，見本院卷第75頁)，及確認○○○○○提供網路上20張簡、繁體版系爭圖片是否為阿里巴巴的阿里雲的網址？阿里雲的圖片有可能被修改嗎？調查Freepik是否有系爭圖片裡的手繪圖？調查被上訴人送檢手寫板的商檢局檢驗圖樣是否有系爭圖片裡的手寫板？鑑定○○○○○提供的手繪杯子繪製過程錄影是否與系爭圖片裡手繪杯子為同一人？勘驗上訴人提供抗辯光碟裡的西班牙語系的烏拉圭商家圖庫網址是否有四張90%的雷同圖片(一審刑事判決書竟稱只有一張雷同)?函請網路警察確認IP位置是否在南美洲?是哪一個的圖庫網？何時上傳的？勘驗上訴人提供抗辯光碟裡的東南亞來贊達商家圖庫網址是否有五張90%的雷同圖片(一審刑事判決書竟無任何說明)?函請網路警察確認IP位置是否在東南亞?是哪一個的圖庫網？何時上傳的？也請被上訴人提出何時上傳松果賣場的時間證明(見本院卷第77頁)，惟因本案事證已臻明確，並無傳喚被上訴人法定代理人陳文斌作證及調查上開證據，並命被上訴人提出何時上傳松果賣場的時間證明之必要，上訴人上開請求不應准許。㈢損害賠償之計算：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100 萬元以下酌定
賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償金額得增至500 萬元，著作權法第88條第1 項前段、第2項、第3 項分別定有明文。
⒉查上訴人未經被上訴人之同意或授權而使用被上訴人系爭著
作於臺灣淘寶網站上，業已侵害被上訴人就系爭著作之重製權、公開傳輸權，致使被上訴人受有損害甚明。本件上訴人侵害行為所得利益即為授權金之減省，參酌被上訴人之員工陳品璇於前案判決證述之一般網路之授權金額，情境圖約2、3千元，非情境圖約6千元等語，原審認經上訴人違法重製並公開傳輸至臺灣淘寶網路平台網站上而為侵權使用之系爭著作共計7張，以每張價格3千元作為計算標準，請求金額為2萬1千元（計算式：7×3,000＝21,000），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，不應准許，應屬妥適。又上訴人蔡金爐既為上訴人金紘公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應與上訴人金紘公司負連帶賠償責任。
六、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶給付2萬1千元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，原審予以准許，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 丘若瑤