智慧財產及商業法院民事判決111年度民著上更一字第5號上 訴 人 陳焱鼎被 上訴 人 心空間文化事業有限公司法定代理人 謝清龍上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國109年3月31日本院108年度民著訴字第99號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰肆拾玖萬捌仟玖佰陸拾元本息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付被上訴人如以新臺幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後，得為假執行。但上訴人如以新臺幣參佰肆拾玖萬捌仟玖佰陸拾元預供擔保，得免為假執行。
六、被上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請（本院卷第97頁），由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其於民國100年9月1日與訴外人韓國A&C Publishing Co.,Ltd.（下稱A&C公司）就「bob International
Magazine of Space Design」雜誌（下稱系爭雜誌）簽署總代理契約書（下稱系爭契約），約定其自100年9月1日起至109年8月31日止為系爭雜誌專屬被授權人，在臺灣境內獨占著作財產權（下稱系爭著作財產權）。詎上訴人於104年至000年0月00日間，擅將系爭雜誌第4系列第1至24期內容重製成電子檔，並公開傳輸至訴外人傳樂有限公司委由訴外人禾東創意有限公司開發之「Fashion Book」應用程式（下稱FashionBook APP）內之「空間設計」書櫃供會員下載，侵害系爭著作財產權。爰依著作權法第88條第1項、第2項第1款、民法第184條第1項後段規定，請求上訴人損害賠償等情。
二、上訴人則以：被上訴人所舉系爭契約、與A&C公司簽訂之103年9月1日著作授權契約（下稱103年契約）中文版及韓文版，均無法佐證其為系爭著作財產權之專屬被授權人，且代理經銷並非著作授權，在授權約定不明之情形下，應推定未獲授權，況被上訴人遲至107年12月5日始實際簽署103年契約中文版，自不得回溯取得權利而對上訴人先前之行為提起本件訴訟，被上訴人請求賠償無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）3,728,400元，及自108年8月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：原判決關於命上訴人給付被上訴人3,728,400元，及自108年8月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之宣告均廢棄。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並於本院聲明：願供擔保請准宣告假執行（被上訴人就原審判決對其不利部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍）。
四、本件爭點（本院卷第79頁）：㈠被上訴人是否為系爭雜誌之專屬被授權人？㈡上訴人是否侵害系爭雜誌之系爭著作財產權？㈢被上訴人依著作權法第88條第1項、第2項第1款、民法第184
條第1項後段規定，請求上訴人賠償3,728,400元及其法定遲延利息，是否有理由？
五、本院得心證理由：㈠被上訴人為系爭雜誌之專屬被授權人：
⒈民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，
不得拘泥於所用之辭句」。所謂探求當事人之真意，乃在當事人就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋結果是否符合公平原則。著作權法第37條第1項前段規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定」，旨在揭示著作財產權授權利用之契約自由原則。著作財產權人基於私法自治，本得以私權契約就其享有之著作財產權，依所欲授權之範圍，自行締結契約，授權他人利用著作。且該授權契約為非要式契約，除另有約定外，無須踐行一定方式，得以口頭、明示或默示為之。若著作財產權授權契約所授與之權利範圍發生爭議，則應探求當事人之真意，推究有無默示合意存在，並尋繹授權契約所欲達成之目的。唯在探求結果仍無從察知當事人真意，又無默示合意，亦難以契約目的定之，始屬該條項後段所稱之「約定不明」，而得「推定為未授權」。苟契約當事人就授權範圍並無爭執，自無別事探求之餘地。又「代理銷售」與著作權之「專屬授權」，概念上固屬有別，銷售權係指「商品」之銷售權利（例如本件之雜誌銷售），與該「商品」附隨之著作權利，係屬二事，然在授權獨家代理銷售之時，與著作權之專屬授權，於交易習慣上並非不能併存。尤以國外之獨家授權，在一定期間，著作權人以取得授權金為對價，約定在一定期間，將「權利」獨家授權予特定公司，且約定該公司得以自己名義為訴訟行為，則契約所訂之「獨家授權」之真意應為「專屬授權」，無須別事探求。
⒉觀諸系爭契約（原證1）及103年契約中文版（原證2）內容：
⑴①系爭契約第1條約定：「甲方（即A&C公司）授權乙方（即被
上訴人）擁有以下所列圖書之中華民國臺灣地區獨家總代理經銷權。品名：系爭雜誌」、第8條約定：「契約有效期限自西元2011年9月1日起至西元2020年8月31日止，自簽訂之日起生效」；②103年契約第1條約定：「甲方（即A&C公司）授權乙方（即被上訴人）擁有以下所列圖書之中華民國臺灣地區獨家著作授權。品名：1.系爭雜誌；2.DETAILS雜誌」、第6條約定：「契約有效期限自西元2014年9月1日起至西元2020年8月31日止，自簽訂之日起生效」。前揭內容已明訂A&C公司於上開一定之期間，在臺灣地區，獨家授權被上訴人系爭雜誌之「總代理經銷權」、「獨家著作授權」，除系爭契約記載「商品經銷」之外，於103年契約亦載明「著作授權」。
⑵①系爭契約第2條約定：「甲方與甲方所有其它地區經銷商不
得將該產品暨該產品之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給中華民國臺灣地區任何單位或個人」、第6條約定：「甲方授權乙方為該產品之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯甲方著作權之情事，乙方得依法全權處理」；②103年契約第2條約定與系爭契約第2條內容相同、第4條約定：「甲方授權乙方為上列所有圖書於中華民國臺灣地區之著作權擁有法人，如於臺灣地區任何單位或個人侵犯甲方著作權情事，乙方得提起訴訟救濟權利」。依其內容可知，A&C公司與被上訴人已約定在授權範圍內（上揭所示期間於臺灣地區）著作權人A&C公司除不得再向第三人重複授權外，自己亦不得行使該著作權，而使被上訴人得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。
⑶依前揭規定及說明，A&C公司與被上訴人簽訂系爭契約及103
年契約所訂之「獨家授權」之真意應為「專屬授權」，被上訴人為系爭雜誌之專屬被授權人。
⑷上訴人辯稱被上訴人遲至107年12月5日始實際簽署103年契約
中文版，自不得回溯取得權利而對上訴人先前之行為提起本件訴訟云云，然就103年契約之提出，被上訴人陳稱是事後到韓國A&C公司尋找時才找到，因此才沒有在刑事偵查時提出（原審卷二第97頁），被上訴人法定代理人並稱重簽契約係因多取得DETAILS雜誌之授權等語（原審卷一第303頁），核與103年契約較系爭契約增列授權標的DETAILS雜誌，授權期間均相同之內容大致相符，且被上訴人已提出A&C公司代表人於108年5月29日具名簽立之聲明書表明：「緣A&C Publishing Co.,Ltd（以下稱本公司）於西元2014年9月1日確實業已簽署如附件所示之著作權授權契約，心空間文化事業有限公司已取得本公司前揭附件所列標的之著作權」等語，該聲明書及檢附由A&C公司、被上訴人蓋印簽署之103年契約中文版，並經韓國公證人認證、我國駐韓國台北代表部驗證在案（原審卷一第63至77頁），可佐證103年契約中文版之真正。上訴人以被上訴人未提出103年契約韓文版之公認證文件，以韓文版日期為107年12月5日（乙證6、乙證8，原審卷一第257、323頁）推認103年契約中文版為107年12月5日簽署，係臨訟製作云云，並不可採。
㈡上訴人故意侵害系爭雜誌之系爭著作財產權：
⒈著作權法第22條第1項、第26條之1第1項規定：著作人除本法
另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利。同法第37條第4項前段規定：專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。
⒉被上訴人主張上訴人未經被上訴人同意，擅自將系爭雜誌第1
至24期以拍照後轉成PDF檔之方式重製，並公開傳輸至FashionBook APP等情，上訴人並不爭執（原審卷一第123頁、卷二第93頁），上訴人故意侵害被上訴人就系爭雜誌之重製權及公開傳輸權，被上訴人請求損害賠償，自屬有據。
⒊上訴人辯稱依系爭契約及103年契約，至多僅能依「經銷」之
特性推導出被上訴人有「散布權」之專屬授權，其餘著作財產權則均屬約定不明，應推定為未授權，被上訴人非系爭雜誌之「重製權」、「公開傳輸權」專屬被授權人云云。然系爭契約與103年契約中文版約定之真意，A&C公司係將系爭雜誌之著作財產權專屬授權予被上訴人，已如上述，契約中並未特定著作財產權中之個別權利，而係逕稱著作權，自應認定A&C公司係將A&C公司對於系爭雜誌之著作財產權，於我國境內概括專屬授權予被上訴人，上訴人以A&C公司與被上訴人間之代理經銷權之約定，反推著作財產權授權之範圍，無非拘泥於契約之文字，割裂契約整體約定內容，且未斟酌立約當時之情形，自無可取。
㈢損害賠償之計算：
⒈著作權法第88條第1項前段、第2項第1款規定：因故意或過失
不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。
⒉依另案刑事案件所扣押之亞馬遜網路空間電磁紀錄，上訴人
就FashionBook APP 中系爭雜誌所屬之「空間設計」雜誌中所有客戶資料共239筆（乙證10，原審卷一第419至479頁）。衡以會願意於FashionBook APP上有償訂購關於空間設計雜誌之客戶，本屬購買系爭雜誌之潛在消費者，自得認定該239人次屬於被上訴人因上訴人侵權行為所失去之交易對象，進而以此為計算被上訴人所失利益之基礎。準此，因被上訴人每本雜誌之銷售價格為950元，此有出貨單及統一發票在卷可稽（原證3，原審卷一第79至95頁），又其進貨價格為10美元，匯率不一，有被上訴人所提且為上訴人不爭執之報關文件在卷可參（原證5，原審卷二第13至73頁、第85頁），被上訴人於本院審理時同意以1美元相當於新臺幣34元之換算標準（本院卷第98頁），被上訴人每本雜誌所獲毛利為610元（950-340），上訴人侵害系爭雜誌共計24期，以潛在銷售對象239人次計算，被上訴人所失利益共3,498,960元（計算式：610×239×24＝3,498,960）。
⒊上訴人辯稱：FashionBook APP之「空間設計」書櫃中，包括
系爭雜誌在內性質相類之雜誌共計25種，而訂購該書櫃者未必有閱讀系爭雜誌，被上訴人迄今仍未舉證訂購FashionBoo
k APP之用戶是否均有下載瀏覽系爭雜誌，則無從計算其可得預期之利益。縱認其為專屬被授權人而得請求損害賠償，應將年費3,000元再除以25，另乘上164人次，得出被上訴人得請求之損害賠償金額為19,680元云云。惟上訴人上開計算式，實質上係指稱其因侵權行為所得利益僅為19,680元（著作權法第88條第2項第2款參照），然被上訴人主張損害賠償計算之依據為著作權法第88條第2項第1款規定，上訴人基於著作權法第88條第2項第2款規定所為計算，已難採憑。再者，雖依既存事證無從確知是否所有訂購者均有閱覽系爭雜誌之情形，然系爭雜誌為存放於空間設計書櫃電子檔案雜誌，依上訴人所提出之列表（乙證9，原審卷一第409至417 頁），於FashionBook APP上訂購空間設計類型之客戶，亦多為從事設計之業者，自得認定願意於FashionBook APP 花錢訂購者，均為向被上訴人購買系爭雜誌之潛在客戶，並以之作為計算所失利益之基礎，佐以，空間設計書櫃資料庫乃上訴人所建置經營，以本件侵權行為方法，已類如從事無成本卻長期不法獲利之行徑，且其經營模式又係使訂購者可隨意選取雜誌閱讀，侵害被上訴人之權益非輕，則無從確知是否閱覽系爭雜誌之不利益，自不應歸屬被上訴人負擔舉證責任，以為衡平。又上訴人雖稱應考量資料庫中同類型雜誌共有25種云云，惟本件損害賠償既係依被上訴人所失利益計算，上訴人是否於資料庫中放置之其他雜誌即與被上訴人無關，況且，若依上訴人抗辯之邏輯，倘上訴人於空間設計書櫃資料庫內建上萬筆資料之情形，而需除以全部內建本數做為計算基礎，豈非導致侵害他人權利範圍越大、反而應負擔之賠償額越少之顯不合理現象，益徵上訴人上開抗辯無可採信。
⒋上訴人辯稱：就實體雜誌而言，「單一顧客」應僅會購買「
一本」「實體」雜誌閱讀，鮮少有一名顧客購買多本相同內容雜誌之情事，是以，若欲推算被上訴人本得出售幾套雜誌，以計算其可得預期之利益，應以訂購者164人次計算云云。惟衡諸常情，若於不同裝置上重複訂購，應係單一裝置無法滿足需求，同理，若是購買實體書籍，亦有可能會重複購買，自難以電子書籍與實體書籍之差異，推論實體書籍即不會重複購買；實則，依上訴人提出之列表有諸多客戶為設計相關業者，渠等實際使用情形亦不無可能為單一人員出名購置，而多人使用，基此，仍應以購買之人次去認定實際需求數量，上訴人此部分所辯，自無可採。
六、綜上所述，上訴人故意侵害被上訴人就系爭雜誌之著作財產權，應負損害賠償責任，被上訴人依著作權法第88條第1項前段、第2項第1款規定，請求上訴人給付3,498,960元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月2日（原審卷一第109頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審（除已確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並就應准許部分依被上訴人聲請酌定相當之擔保金額准許之，並依職權宣告上訴人如預供擔保得免為假執行。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無不合，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就上開駁回部分，被上訴人假執行之聲請則失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 吳祉瑩附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。