智慧財產及商業法院民事判決112年度商訴字第25號原 告 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人 張心悌訴訟代理人 李奎霖律師
姜衡律師被 告 林鴻基被 告 英屬開曼群島商基勝控股股份有限公司法定代理人 劉宗信共 同訴訟代理人 許永欽律師
徐思民律師賴禹綸律師上列當事人間解任董事職務事件，本院於民國112年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件為涉外民事事件：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律(最高法院98年度台上字第2259號判決參照)。原告起訴主張被告林鴻基(下稱林鴻基)擔任被告英屬開曼群島商基勝控股股份有限公司(下稱基勝公司，與林鴻基合稱被告)董事期間，在我國從事內線交易而有證券交易法(下稱證交法)第157條之1規定之情事，依投保法第10條之1第1項訴請裁判解任林鴻基董事職務，而原告係依我國法即證券投資人及期貨交易人保護法(下稱投保法)設立之保護機構；林鴻基為我國國民，在我國設有住所；基勝公司乃經我國核准登記之外國法人，在我國設有辦事處，並招募員工，有原告之捐助章程(見商調卷第45頁)、基勝公司招募員工資訊及董事資料(見商調卷第111、135頁、商訴卷㈠第151至153、279至282頁)、經濟部商工登記公示資料、公司登記表影像檔資料查詢清單、外國公司報備事項變更表、經濟部函可佐(見商調卷第49、57至70頁)，堪認本件涉及外國人，屬涉外民事事件。
二、我國法院就本件有國際管轄權：按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。惟關於外國人或外國地涉訟之國際管轄權，我國涉外民事法律適用法並未規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定(最高法院108年度台上字第819號判決參照)。查林鴻基係我國國民，在我國有住居所，基勝公司則於我國設置辦事處並招募員工，原告請求裁判解任董事職務之事由乃林鴻基就我國上市公司股票從事內線交易違反證交法規定，均如前述，而林鴻基違反證交法之刑事案件，業經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以111年度金訴字第41號刑事判決判處有罪確定，為兩造所不爭執(見商訴卷㈡第132、135至155頁)，足認兩造均可在我國收受送達，其等於我國應訴最為便利，我國法院就本件判決亦能為最有效之執行，準此，本件由我國法院審判並無違背當事人間實質公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，我國法院就本件應有國際管轄權，被告以基勝公司為非依我國公司法設立之公司，其辦事處僅係分支機構，無法處理董事選舉與人事決策等非關訴訟管轄事項，辯稱本件應由基勝公司主事務所所在地之英屬開曼群島法院管轄(見商訴卷㈡第91頁)，難認可採。
三、本院就本件有管轄權：按「本法所稱商業法院，指智慧財產及商業法院；所稱商業事件，分為商業訴訟事件及商業非訟事件，由商業法院之商業法庭處理之」、「商業訴訟事件指下列各款事件：…三、公開發行股票之公司股東基於股東身分行使股東權利，對公司、公司負責人所生民事上權利義務之爭議事件，及證券投資人及期貨交易人保護機構依證券投資人及期貨交易人保護法規定，訴請法院裁判解任公司之董事或監察人事件。…」、「商業事件，專屬商業法院管轄，且不因請求之減縮或其他變更而受影響…」，商業事件審理法(下稱商審法)第2條第1項、第2項第3款、第3條第1項分別定有明文。本件原告係依投保法第10條之1第1項規定，訴請法院裁判解任林鴻基擔任基勝公司之董事職務，核屬商審法第2條第2項第3款所定之商業訴訟事件，依同法第3條第1項規定，專屬本院管轄，本院就本件具有管轄權。
四、本件應以我國法為準據法：㈠按「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他
法律無規定者，依法理」，涉外民事法律適用法第1條定有明文。原告訴請裁判解任林鴻基擔任基勝公司董事職務，係在督促公司管理階層善盡忠實義務及注意義務，並透過保護機構之訴追，收嚇阻不法之功能，具有維護股東權益及促進公司治理之公益目的(投保法第10條之1第1項之立法理由參照)，非屬法人內部事項(詳下述)，涉外民事法律適用法就此類事件之準據法未有規定，本件自應依「法理」擇定應適用之準據法。
㈡按所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然
之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造(如基於平等原則所作之類推適用)及制定法外之法律續造(即超越法律計畫外所創設之法律規範)(最高法院109年度台上字第918號判決參照)。本件原告提起使被告間委任關係歸於消滅之形成訴訟，係與被告間債之關係有關，且形成被告間法律關係消滅之效果，非基於其等明示之意思，核與涉外民事法律適用法第20條第1、2項所定：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、「當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。」情狀相當。再觀諸該條項立法理由所載：「原條文關於債權行為適用之法律，於當事人意思不明時係以硬性之一般規則予以決定，有時發生不合理情事。爰參考德國民法施行法第28條規定之精神，於本條第2項改採關係最切之原則，由法院依具體案情個別決定其應適用之法律，並在比較相關國家之利益及關係後，以其中關係最切之法律為準據法，以兼顧當事人之主觀期待與具體客觀情況之需求」等語，可知採用「關係最切」之選法原則，係在使法律適用臻於合理、妥當，益見應以「關係最切」之選法原則，選擇本件應適用之準據法。
㈢審酌林鴻基為我國國民，在我國有住居所；基勝公司為外國
公司，在我國設置辦事處、招募員工及召開董事會與審計委員會(見商訴卷㈠第285至303頁)，其111年6月30日章程修正前附表載有：「適用之掛牌規則…因在臺灣證券交易所或臺灣證券櫃檯買賣中心或興櫃市場初次或持續之交易或掛牌，而適用不定期修訂之法律、規則、規定及法規，包括但不限於證券交易法、臺灣地區及大陸地區人民關係條例，或其他類似條例之相關條款，或臺灣主管機關發布之規則或規定，以及由金融監督管理委員會、證券櫃檯買賣中心及臺灣證券交易所發布之規則或規定(Applicable Listing Rules…therelevant laws,regulations, rules and codeas amended,from time to time,applicable as a result of the original and continued trading or listing of any shares
on the TSE or the GreTai Securities Market,the Emerg
ing Market of the GreTai Securities Market,including,without limitation the relevant provisions of Securities and Exchange Act,the Acts Governing RelationsBetween Peoples of the Taiwan Area and the MainlandArea, or any similar statute and the rules and regulations of the Taiwan authorities thereunder, and the
rules and regulations promulgated by the FinancialSupervisory Commission, the GreTai Securities Market
or the TSE)」等語(見商訴卷㈠第35至36、164頁)、第44點明定「所有股東會均在經臺灣董事會決定的時間和地點舉行(all general meetings shall be held at such time and
place as may be determined by the Board in Taiwan)」等語(見商訴卷㈠第174頁、卷㈡第61頁)，且所發行之股票經臺灣證券交易所股份有限公司(下稱證交所)同意於110年間上市買賣，依證交法第165條之1規定：「外國公司所發行之股票，首次經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市、上櫃買賣或登錄興櫃時，其股票未在國外證券交易所交易者，除主管機關另有規定外，其有價證券之募集、發行、私募及買賣之管理、監督，準用第5條至第8條...規定」，其股票之募集、發行、私募及買賣，準用證交法相關規定，並受我國主管機關之管理、監督；原告起訴主張之原因事實為林鴻基在其任職之會計師事務所辦公室，利用其女林明慧、林仙雅證券帳戶就基勝公司股票從事內線交易牟利，相關行為地與結果地均在我國境內，所涉內線交易罪行並經臺北地院判處有罪確定；被告表明開曼群島公司法無如我國公司法第200條或投保法第10條之1裁判解任董事之規定(見商訴卷㈡第131頁)，及投保法第10條之2明定證交法第165條之1所定外國公司準用投保法第10條之1之規定，而就解任外國公司董事加以規範等因素觀之，與本件解任訴訟關係最切者，應為我國法律，自應以我國法為準據法。
㈣被告固辯稱原告所提解任訴訟，涉及外國法人之內部事項，
依涉外民事法律適用法第13條、第14條第5款、第9款規定，應以基勝公司據以設立之英屬開曼群島相關法律為準據法云云(見商訴卷㈠第343至345頁、卷㈡第91至94頁)。按「法人，以其據以設立之法律為其本國法。」、「外國法人之下列內部事項，依其本國法：一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。二、社團法人社員之入社及退社。三、社團法人社員之權利義務。四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。七、章程之變更。八、法人之解散及清算。九、法人之其他內部事項。」，涉外民事法律適用法第13條、第14條分別定有明文。上開第14條規定之立法理由並記載：「外國法人依前條所定之屬人法，其主要適用之範圍，乃該法人之內部事務，至其具體內容，則因包含甚廣，難以盡列。爰參考瑞士國際私法第155條及義大利國際私法第25條第2項等立法例之精神，就外國法人之內部事務於第1款至第8款為例示性之規定，再輔以第9款之補充規定，以期完全涵括。」等語。原告為依投保法設立之財團法人，其以林鴻基有內線交易情事，依投保法第10條之1第1項訴請裁判解任林鴻基之董事職務，係執行保護機構職務，所為有督促公司管理階層善盡忠實義務與注意義務、維護股東權益及促進公司治理之公益目的，已脫逸被告內部間委任契約關係範疇，其解任董事職務之請求，更與涉外民事法律適用法第14條第1款至8款之例示規定有異，亦難為涉外民事法律適用法第14條第9款「法人之其他內部事項」之補充規定所得涵攝，是被告辯稱本件應以基勝公司據以設立之英屬開曼群島相關法律為準據法，委無足採。
五、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。上開規定依商審法第19條，於商業訴訟事件適用之。又依民事訴訟法第255條、第259條規定為訴之變更或追加及提起反訴，應於準備程序終結前為之；未行準備程序者，應於第一次言詞辯論期日前為之，亦為商審法第37條所明定。而所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷。查原告起訴時原聲明：林鴻基擔任基勝公司董事之職務，應予解任(見商調卷第9頁)。嗣於準備程序終結前，具狀將原聲明列為先位之訴，並增列下列聲明：㈠第一備位聲明：林鴻基擔任基勝公司董事之職務，依投保法第10條之1第1項第2款規定，應予解任。㈡第二備位聲明：林鴻基擔任基勝公司自民國109年6月30日至111年5月6日之董事職務，應予解任。㈢第三備位聲明：確認林鴻基擔任基勝公司董事職務期間，有投保法第10條之1第1項解任事由存在，並應於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人(見商訴卷㈠第499至500頁)，且主張其所提先位、第一、二備位聲明之請求權基礎為投保法第10條之1第1項第2款；第三備位聲明前段為確認之訴、後段為依投保法第10條之1第7項提起之形成訴訟(見商訴卷㈡第67至73頁)，核其不變更當事人及請求權基礎而增列與原起訴聲明內容不同之請求事項(即第一、二備位聲明部分)，或另提起確認、形成訴訟(即第三備位聲明部分)，均係其起訴後提起之新訴，合於訴之追加要件，被告辯稱第一、二備位聲明與原起訴聲明相較，僅係法律上或事實上陳述之補充，非訴之追加云云(見商訴卷㈡第86至89頁)，尚有誤會。而原告追加備位之訴與原起訴主張之原因事實均為林鴻基有投保法第l0條之1第1項所定裁判解任事由，堪認請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠基勝公司為經核准於證交所交易股票之上市公司，其於110年
間為因應大陸地區產業升級政策而處分上海廠土地資產，復因新冠肺炎疫情影響其越南廠產銷，為維護股東權益及調整營運方向，擬終止上市及停止公開發行(下稱終止上市案)，並由董事即訴外人劉宗信、劉怡孝、劉鑫祖、劉祖坤(下稱劉宗信等4人)負連帶收購股票責任，乃於同年9月3日之董事會通過辦理現金減資，並於同年9月17日由劉宗信等4人與律師召開會議討論終止上市案可行性。同年10月1日至14日委請外部專家就終止上市案提供諮詢、協助規劃時程及對越南廠估價後，於同年10月15日15時召開審計委員會，通過選任國富浩華聯合會計師事務所邱繼盛會計師就股權回購價格及終止上市案提出意見，其董事於同年10月26日股東臨時會通過現金減資案後旋即討論終止上市案。迨審計委員會於同年11月10日14時通過終止上市案，董事會於同日15時即決議以每股新臺幣(下同)76元收購股票終止上市，基勝公司因此於同日17時24分、43分在公開資訊觀測站發布「公告本公司召開重大訊息記者會新聞稿內容」、「公告本公司董事會決議通過申請終止上市交易暨停止公開發行案」等重大訊息，終止上市案消息始經公開。
㈡林鴻基為基勝公司董事，於110年10月26日參與討論終止上市
案，並簽署保密承諾書，知悉終止上市案之重大影響基勝公司股票價格之消息，卻於終止上市案之重大消息明確後、未公開前，在其所任職之會計師事務所辦公室，使用不知情之其女林明慧、林仙雅證券帳戶，以電話下單方式，於如附表所示之成交日期，以如附表所示之成交價格，買進如附表所示基勝公司股票，並持有至最終收購日，牟取不法利益127萬6,651元。
㈢林鴻基上開買進基勝公司股票之行為，經臺北地院以111年度
金訴字第41號刑事判決認定違反證交法第157條之1第1項第1款、第5款規定，依同法第171條第1項第1款內線交易罪判處罪刑確定，已構成投保法第10條之1第1項所定有證交法第157條之1規定之情事要件，不再適任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人，並發生同條第7項規定3年失格效之法律效果，爰依投保法第10條之1第1項規定，以先位、第一、二備位聲明訴請裁判解任林鴻基擔任基勝公司董事職務，及以第三備位聲明前段請求確認林鴻基有投保法第10條之1第1項之解任事由，暨以第三備位聲明後段訴請依投保法第10條之1第7項規定為3年失格效之諭知，並聲明：㈠先位聲明：林鴻基擔任基勝公司董事之職務，應予解任。㈡第一備位聲明：林鴻基擔任基勝公司董事之職務，依投保法第10條之1第1項第2款之規定，應予解任。㈢第二備位聲明：林鴻基擔任基勝公司自109年6月30日起至111年5月6日之董事職務，應予解任。㈣第三備位聲明：確認林鴻基擔任基勝公司董事之職務期間，有投保法第10條之1第1項解任事由存在，並應於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、被告答辯：林鴻基於100年3月17日起擔任基勝公司董事，嗣於111年5月6日辭任董事職務，原告於112年5月16日提起本件訴訟時，被告間已無董事委任關係可得解消，林鴻基且非投保法第10條之1第1項第2款規定之裁判解任對象。又基勝公司於111年間終止上市後，已非證交法第165條之1規定之外國公司，更於112年6月30日刪除章程中關於適用我國法規之內容，該公司亦無投保法第10條之1規定之適用，原告以先位、第一、二備位聲明訴請裁判解任林鴻基擔任基勝公司之董事職務，均無權利保護必要。又原告縱使確認林鴻基有投保法第10條之1第1項第2款之解任事由，仍不生同條第7項所定3年失格效之效力，其所提第三備位聲明之訴亦無確認利益，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(參商訴卷㈠第309至311頁)：㈠基勝公司為110年間在證交所掛牌買賣股票之上市公司，於11
1年3月3日終止上市。林鴻基係設在○○市○○區○○路0段000號00樓亞東聯合會計師事務所之合夥人，於100年3月17日起擔任基勝公司董事，111年5月6日辭任董事職務。
㈡基勝公司因於110年間處分大陸地區上海廠土地資產，及其越
南廠受新冠肺炎疫情影響產銷，為維護股東權益及調整營運方向，擬為終止上市案，並由董事劉宗信等4人負連帶收買股東持有股份責任，乃於110年9月3日之董事會通過現金減資案，同年9月17日董事劉宗信等4人與律師討論終止上市案可行性後，基勝公司即於同年10月1日至14日委請財務顧問、律師及鑑價機構就終止上市案提供諮詢、協助規劃時程及對越南廠估價，待同年10月15日15時5分許召開之審計委員會通過選任國富浩華聯合會計師事務所邱繼盛會計師，就股份收買價格合理性及申請終止上市計畫是否符合股東整體利益提供意見時，終止上市案及由董事收買股份之重大消息已臻明確。
㈢基勝公司於110年10月26日9時14分之股東臨時會通過現金減
資案後，其董事林鴻基、劉怡孝、劉宗信、劉鑫祖、劉祖坤、陳明山、李正斌及獨立董事劉康信、林鈺祥、簡志仁旋召開座談會討論終止上市案，林鴻基並於同日簽署保密承諾書。嗣邱繼盛會計師於同年11月2日、11月9日，分別以同年10月29日、11月9日為評估基準日出具股權收購價格合理性意見書，基勝公司即於同年11月10日14時召開審計委員會通過終止上市案，其董事會則於同日15時決議以每股76元收買股東持有之股份，基勝公司並於同日17時24分、17時43分在公開資訊觀測站發布「公告本公司召開重大訊息記者會新聞稿內容」、「公告本公司董事會決議通過申請終止上市交易暨停止公開發行案」等重大訊息，說明基勝公司董事會通過終止上市案，預計收買股份價格為每股76元(前1交易日收盤價為52.9元)，由董事劉宗信等4人及同意終止上市案之董事(獨立董事除外)負連帶收買股份責任，終止上市案及由董事收買股份之重大消息即公開。
㈣林鴻基參與基勝公司於110年10月26日9時許召開之座談會，
並簽署保密承諾書，知悉基勝公司將終止上市及由劉宗信等董事收買股份之重大消息，於上開重大消息明確後、未公開前，在其亞東聯合會計師事務所辦公室，使用不知情之其女林明慧、林仙雅證券帳戶，以電話下單方式，於如附表所示之成交日期，以如附表所示之成交價格，買進如附表所示之基勝公司股票，並持有至最終收購日而牟取不法利益。㈤上開事實，並有證交所公告(見商調卷第93、95頁)、基勝公
司董事資料、董事會、審計委員會議事錄(見商調卷第135至137頁、商訴卷㈠第151至152、285至303頁)、臺北地院111年度金訴字第41號案件筆錄(見商調卷第151至177頁)、林鴻基辭任基勝公司董事資料(見商訴卷㈠第153、155至156頁)、證交所函(見商訴卷㈠第157至158頁)、金融監督管理委員會(下稱金管會)函可稽(見商訴卷㈠第159頁)，堪認屬實。
四、本件爭點為(參商訴卷㈡第46、132頁)：㈠原告對起訴前已卸任董事職務之林鴻基，依投保法第10條之1
第1項第2款規定為先位及第一、二備位聲明之請求，有無訴之利益？㈡原告所提第三備位聲明前段之訴訟有無確認利益？第三備位
聲明後段之形成請求有無理由？㈢原告以林鴻基有證交法第157條之1規定之內線交易情事，依
投保法第10條之1第1項第2款、第7項訴請裁判解任林鴻基之基勝公司董事職務，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告對起訴時已卸任董事職務之林鴻基，依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請裁判解任，並無訴之利益：
⒈原告對起訴前已終止上市之基勝公司提起本件訴訟，仍有投保法第10條之1第1項第2款規定之適用：
按「公司因故終止上市、上櫃或興櫃者，保護機構就該公司於上市、上櫃或興櫃期間有第1項所定情事，仍有前3項規定之適用。」、「前條規定，於證券交易法第165條之1所定之外國公司，準用之。」，投保法第10條之1第4項、第10條之2分別定有明文。觀諸投保法第10條之1第4項立法理由所載：「為免公司因故終止上市或上櫃，產生保護機構是否仍得提起訴訟或續行訴訟之爭議，爰增訂第4項規定。」等語，可知立法者為消弭適用法律疑義，以投保法第10條之1第4項明定公司終止上市或上櫃時，如保護機構尚未起訴，仍得適用投保法第10條之1第1項規定「提起訴訟」，如已起訴，則可適用同一法律「續行訴訟」，是基勝公司於原告112年5月16日起訴(見商調卷第7頁)前之111年3月3日雖已終止上市(見商訴卷㈠第157至158頁)，原告仍得適用投保法第10條之1第1項第2款規定，對基勝公司提起解任訴訟，被告辯稱基勝公司於原告起訴前已終止上市，非證交法第165條之1規定之外國公司，無投保法第10條之1第1項之適用云云(見商訴卷㈡第95至96、131至132頁)，難認可採。
⒉投保法第10條之1第1項第2款訴請裁判解任之對象，不含起訴時已卸任之董事：
⑴按解釋法律應先依其文義，而後繼以論理解釋，必該規定存
有漏洞，始須探求規範目的以為補充，不宜貿然逾越可能之文義，以確保法規範之安定性及預見可能性。又根據權力分立、功能最適及司法自制之觀點，國家對於法規範合理化之任務設計，原則上係由立法部門承擔首要責任，於相關法律中妥善調和社會多元價值之利益衝突。僅當個案適用之結果，兩造利益顯然失衡，而須司法者調整補漏外，所為價值判斷，應與立法者於形成空間範疇作成之裁量決定，趨向一致(最高法院110年度台上字第446號判決參照)。⑵投保法第10條之1第1項第2款係規定保護機構發現上市、上櫃
或興櫃公司之董事或監察人，有證交法第155條、第157條之1或期貨交易法第106條至第108條規定之情事，或執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任「公司之董事或監察人」，且解任事由不以「起訴時任期內」發生者為限。其立法理由指明：「解任訴訟係為避免不適任者擔任上市、上櫃或興櫃公司董事或監察人，其裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限(最高法院106年度台上字第177號民事判決參照)，且亦不論該事由發生當時其身分為董事或監察人，保護機構均得訴請法院裁判解任，爰於第1項第2款明定訴請解任事由不以起訴時任期內發生者為限」，是依上開條文之「公司之董事或監察人」、「起訴時任期」，及立法理由之「起訴時之當次任期」等用語，可知上開條文所指裁判解任之對象應限於起訴時仍在任之公司董事或監察人，不及於起訴時已卸任而非公司之董事或監察人，否則即與條文所定「公司之董事或監察人」、「起訴時任期內」之文義有違。
⑶投保法第10條之1第1項第1款另規定保護機構發現上市、上櫃
或興櫃公司之董事或監察人，有證交法第155條、第157條之1或期貨交易法第106條至第108條規定之情事，或執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得「以書面請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟」，或「請求公司之董事會為公司對監察人提起訴訟」，或「請求公司對已卸任之董事或監察人提起訴訟」。監察人、董事會或公司自保護機構請求之日起30日內不提起訴訟時，保護機構得為公司提起訴訟，不受公司法第214條及第227條準用第214條之限制。參酌立法理由所載：「保護機構之代表訴訟及裁判解任訴訟，主要係在督促公司管理階層善盡忠實義務及注意義務，並透過保護機構之訴追，收嚇阻不法之功能，以促進公司治理，有其公益目的，該代表訴訟權本應及於不法行為之人於『行為時具有董事、監察人身分』者，否則董事、監察人只要藉由不再任或辭任等方式，即可輕易規避本款規定之訴追，致本款規定形同具文，與立法意旨嚴重相違。參考日本會社法及美國法就代表訴訟相關規範及實務運作，均得對已卸任董事、監察人起訴，爰於第1款明定保護機構得依規定對已卸任董事、監察人提起代表訴訟」等語，及卷附立法院公報第109卷第46期院會紀錄，立法院財政委員會審查後，將行政院提出之投保法修正草案與立法委員曾銘宗等18人擬具之修正草案併案，擬具審查報告提報立法院會討論，其中行政院版提案要旨之修正要點載明：「㈠...增訂保護機構對公司已卸任董事或監察人有提起代表訴訟之權限；訴請裁判解任不以起訴時任期內發生者為限，並增訂除斥期間之規定…」(見商訴卷㈠第426頁)；曾銘宗版提案要旨記載：「增訂保護機構對公司已卸任之董監事提起代表訴訟之權限」等語(見商訴卷㈠第427頁)，均明示保護機構得對公司已卸任董監事提起者為「代表訴訟」，而未及於「解任訴訟」，可知該條款係以「起訴時任職或已卸任」之公司董事或監察人為規範對象，與上開⑵投保法第10條之1第1項第2款之規定及其立法理由，未記載得對「起訴時已卸任」之公司董事或監察人提起解任訴訟有別，應係立法者訂定投保法第10條之1第1項第1款、第2款時有意區分，將第2款規範對象限於起訴時任職公司之董事或監察人使然。
⑷再審酌投保法第10條之1於98年5月20日增訂時之立法理由：
「現行公司法第214條股東代表訴訟權及公司法第200條股東訴請法院裁判解任之規定，對公司董事或監察人具有一定監督之功能，惟其規定之門檻仍高，且依公司法第200條規定訴請法院裁判解任，須股東會未為決議將其解任，而依司法實務見解，應以股東會曾提出解任董事提案之事由，而未經股東會決議將其解任為限，是如股東會無解任董事之提案，股東亦無從訴請法院裁判解任不適任之董事…參考日本商法第267條及美國法精神就股東代位訴訟權並無持股比例之限制，我國股東訴請法院裁判解任董事、監察人之持股門檻及程序要件較前揭外國法制規定嚴格。為發揮保護機構之股東代表訴訟功能及適時解任不適任之董事或監察人…增訂本條，就具公益色彩之保護機構…發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有代表訴訟權及訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能。」，及109年修正投保法第10條之1規定時，金管會主任委員於立法院財政委員會審查行政院版修正草案時，在委員會說明投保法解任訴訟是根據公司法的相關規範而來，投保中心取得這個地位去進行解任訴訟，原始的法律權力是來自於公司法的相關規範(立法院公報第109卷第45期委員會紀錄第210頁參照，見商訴卷㈠第418頁)，可知投保法第10條之1第1項第2款裁判解任權之規定源自公司法第200條，係為解決公司法第200條所定少數股東訴請法院裁判解任董事，需符合股東會未為決議解任及一定持股比例之嚴格要件，始增訂投保法第10條之1第1項第2款，明定保護機構得提起解任訴訟，不受公司法第200條規定之高門檻起訴限制，其訴請裁判解任之對象，解釋上應與公司法第200條規定：「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，於股東會後30日內，訴請法院裁判之」，係以起訴時仍在任之董事相同，始符法體系之一貫性。
⑸況形成之訴係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法
律關係之訴，其訴訟標的為須經法院以判決宣告始生權利變更之形成權。而解任訴訟為形成之訴，依公司法第192條第5項規定，公司與董事間之關係為委任關係，倘於原告起訴前已非公司董事，被告間即無董事委任關係存在，法院亦無從以判決消滅已不存在之董事委任法律關係。
⑹從而，依上開文義、論理、體系解釋觀之，均可知投保法第1
0條之1第1項第2款所定解任訴訟之規範對象，應不包含起訴時已卸任之董事。
⑺原告雖主張投保法第10條之1第1項第2款解任訴訟，未明定對
已卸任之董事有所適用，係法律漏洞，應依英美法上董事失格之法理，及裁判解任訴訟具有加強公司治理與保障股東權益之立法目的，為目的性擴張解釋，准其得對起訴時已卸任之董事提起解任訴訟等語(見商訴卷㈡第67至72頁)。惟：
①按所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然
之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造(如基於平等原則所作之類推適用)及制定法外之法律續造(即超越法律計畫外所創設之法律規範)(最高法院109年度台上字第918號判決參照)；所謂目的性擴張，係指由於立法者之疏忽未將法律文義涵蓋某一類型，為貫徹規範意旨，乃將該一類型包括在該法律適用範圍內之漏洞補充方法。而法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，苟立法者有意不為規定或有意不適用於類似情況者，則並非漏洞，不生補充之問題。
②原告雖主張投保法第10條之1第1項第2款解任訴訟應依英美法
上董事失格之法理為目的性擴張解釋，然未提出英美法董事失格規範，無從比較我國法與英美法董事失格之法制設計、法院職權行使與所生效果之異同，難為是否採用英美法董事失格規範以擴張解釋之判斷。再者，依上開⑵、⑶，可認立法者於訂定投保法第10條之1第1項規定時，基於立法政策，有意區分投保法第10條之1第1項第1款、第2款之規範對象，即慮及第1款之代表訴訟，係為避免董事、監察人藉由不再任或辭任等方式規避訴追，且訴訟標的為公司對現任或卸任董事、監察人之損害賠償等請求權，起訴時被告是否具有董事、監察人身分，對於訴訟標的無影響；第2款解任訴訟之立法目的係為避免不適任者擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，訴訟性質為使董事或監察人委任關係歸於消滅之形成訴訟，起訴時需有該等法律關係存在等考量，第2款解任訴訟對象不包括起訴前已卸任之董事或監察人之規定，自非立法者疏忽未將法律文義涵蓋此一類型之法律漏洞，法院自不得貿然逕認第2款解任訴訟未就已卸任之董事加以規定係法律漏洞，逾越法文文義而以目的性擴張解釋方式，將解任訴訟之規範對象擴及起訴時已卸任之董事。③另審酌投保法第10條之1第7項規定：「第1項第2款之董事或
監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。」係限制依同條第1項第2款解任之董事或監察人，再充任上市、上櫃或興櫃公司董事、監察人等特定職位。其立法理由所載：「證券市場之上市、上櫃及興櫃公司規模龐大，股東人數眾多，公司是否誠正經營、市場是否穩定健全，除影響廣大投資人權益外，更牽動國家經濟發展及社會秩序之安定。審酌依第1項第2款被訴之董事或監察人，主要係有重大違反市場交易秩序及損及公司、股東權益等不誠信之情事，故為保障投資人權益及促進證券市場健全發展，其一旦經裁判解任確定後，即不應在一定期間內繼續擔任公司董事、監察人，以避免影響公司治理及危害公司之經營。又依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，實質上行使董事、監察人職務，自有併予規範之必要，故為維護公益，確保公司及其股東權益，並達成解任訴訟之立法意旨，增訂第7項，明定不論被解任者之職務為董事或監察人，其經裁判解任確定日起3年內，皆不能擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。又保護機構之裁判解任訴訟具有失格效力，董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟。」等語，僅論及起訴時被告具有董事或監察人身分，於訴訟繫屬中卸任而未擔任該職務者，解任訴訟仍具訴之利益，保護機構得繼續訴訟，亦未及於起訴時被告已不具董事或監察人之情形。④況人民之工作權為憲法第15條規定所保障，其內涵包括人民
選擇職業之自由，惟人民之職業與公共利益有密切關係者，國家對於從事一定職業應具備之資格或其他要件，於符合憲法第23條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制(釋字第404號、第510號、第584號、第749號解釋參照)，投保法第10條之1第7項3年失格效之規定，固係為維護公益，確保投資人權益及促進證券市場健全發展，然亦對人民受憲法保障之工作權造成相當程度之限制，自應以法律或法律明確授權之命令為之，且應符合比例原則。投保法第10條之1第1項第2款既未規定得對已卸任之董事或監察人提起解任訴訟，自不得於法無明文下，僅為達到同條第7項所定3年失格效，逕以目的性擴張之方式，將投保法第10條之1第1項第2款、第7項之規範對象擴張及於起訴前已卸任之董事或監察人，致侵害人民之工作權。⒉原告依投保法第10條之1第1項第2款規定為先位及第一、二備位聲明之請求，均無訴之利益：
⑴按形成之訴，乃基於法律政策之原因，由在法律上具有形成
權之人，利用法院之判決，使生法律關係發生變動效果之訴。形成之訴之制度旨在使法律狀態變動之效果，原則上得以在當事人間及對社會一般人產生明確劃一之標準(對世效)，以維持社會生活之安定性，故必須原告有法律(實體法或程序法)上所明定之審判上之形成權(如撤銷債務人之詐害行為、撤銷股東會決議、撤銷婚姻等)存在，始得據以提起形成之訴，否則即屬無權利保護之利益(最高法院103年度台上字第1725號判決參照)。次按原告之訴於訴訟成立要件外，並須具備權利保護要件，而後始得請求法院為利己之本案判決，此項要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準；所謂事實審言詞辯論，專指第一審或第二審之言詞辯論終結而言；如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由；反之，如起訴當時權利保護要件有欠缺，而言詞辯論終結時已存在者，法院仍應認原告之訴為有理由(最高法院97年度台上字第1036號判決參照)。
⑵查原告依投保法第10條之1第1項第2款規定，以先位及第一、
二備位聲明請求裁判解任林鴻基擔任基勝公司董事職務，核屬形成之訴。又林鴻基係於111年5月6日辭任董事，現未擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，此經被告陳明在卷(見商訴卷㈡第114至115頁)，並有林鴻基辭任董事之函文可佐(見商訴卷㈠第153頁)，而原告係於112年5月16日提起本件訴訟(見商調卷第7頁)，是時林鴻基非基勝公司之董事或監察人，本院言詞辯論終結時亦未擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，且林鴻基之董事職務係原告起訴前約1年自行請辭，應非為規避解任訴訟，可認原告提起本件解任訴訟及言詞辯論終結時，林鴻基均非基勝公司之董事或監察人，依上開⒉所述，林鴻基非投保法第10條之1第1項第2款得訴請解任之對象，原告無從據以提起上開形成之訴，其先位聲明請求解任林鴻基擔任基勝公司董事職務，第一備位聲明請求依投保法第l0條之1第1項第2款規定解任林鴻基擔任基勝公司董事職務，第二備位聲明請求解任林鴻基擔任基勝公司自109年6月30日起至111年5月6日之董事職務，均無訴之利益。
㈡原告所提第三備位聲明前段之訴無確認利益，亦不得依投保法第10條之1第7項規定提起第三備位聲明後段之形成訴訟：
⒈原告所提第三備位聲明前段之訴無確認利益：
⑴按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又應以訴訟方式行使之形成權，須由法院以形成判決為之，若原告係以確認之訴確認該形成權存在，亦應認無確認利益。
⑵原告主張其如不得依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解
任訴訟，則無其他訴訟可提起，僅能提起第三備位聲明前段之確認之訴，藉由確認林鴻基有投保法第10條之1第1項之解任事由，使其發生同條第7項之失格效，以排除投資人、證券市場及其私法上地位之危險，而有確認利益(見商訴卷㈡第72至73頁)，可知原告係欲藉由提起第三備位聲明前段確認之訴，達成林鴻基於判決確定之日起3年內不得擔任上市、上櫃及興櫃公司董事或監察人等職務之目的。然投保法第10條之1第1項第2款之解任訴訟係應以訴訟方式行使之形成訴訟，須由法院以形成判決為之，且依投保法第10條之1第7項規定「第1項第2款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任」，明定董事或監察人經法院以形成之訴判決解任確定，始發生3年失格效，是法院縱以確認判決確定林鴻基有投保法第10條之1第1項第2款之解任事由，亦不發生同條第7項之失格效果，無法除去原告所指法律上地位不安之狀態，依前揭說明，難認原告提起第三備位聲明前段之確認之訴有確認利益。
⒉投保法第10條之1第7項非形成訴權之規定：
⑴形成之訴者，係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定
法律關係之訴，得為形成之訴標的之形成權，以法律明定應在審判上行使之形成權為限。投保法第10條之1第7項係規定董事或監察人經法院以形成之訴判決解任後，當然發生3年失格效，非規定保護機構得訴請法院裁判命第1項第2款之董事或監察人3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。再依投保法第10條之1第8項規定：「第1項第2款之解任裁判確定後，由主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記。」，可知法院判決解任董事或監察人確定後，當然發生3年失格效，無需法院另以判決命董事或監察人3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人等職務。從而，投保法第10條之1第7項非屬法律明定應在審判上行使之形成訴權，原告主張其得依該條項規定提起第三備位聲明後段之形成之訴，難認可採。
⑵原告雖援引臺灣高等法院109年度金上更一字第3號判決，主
張投保法第10條之1第7項得作為形成訴權依據(見商訴卷㈡第73頁)。惟觀諸上開條項之立法理由所載「不論被解任者之職務為董事或監察人，其經裁判解任確定日起3年內，皆不能擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任」等語，該條項顯非據以訴請法院以判決命董事或監察人3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人等職務之規範。再觀諸公司法第30條規定：「有下列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然解任：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，尚未執行、尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後未逾5年…」(該規定依同法第192條第6項、第216條第4項，於公司之董事、監察人準用之)；證交法第14條之2第4項規定：「有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任：一、有公司法第30條各款情事之一…」，可知符合上開規定之法定事由者，不得充任公司之經理人、董事、監察人、獨立董事，就任後公司得依法認其當然解任，無需訴請法院判決解任，與投保法第10條之1第7項之立法體例相同，均係規定符合一定事由者，不得充任董事、監察人等職務，已充任者當然解任，益見投保法第10條之1第7項確非形成訴權之規定。另法院依職權適用法律，不受當事人所引另案判決所持法律見解之拘束，原告以臺灣高等法院109年度金上更一字第3號判決主張其得依修正後投保法第10條之1第7項提起第三備位聲明後段之形成之訴，亦無可採。
六、綜上所述，投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之規範對象，不含起訴時已卸任之董事，而林鴻基於原告起訴及本院言詞辯論終結時，均非基勝公司之董事或監察人，原告對林鴻基即無投保法第10條之1第1項第2款所定之形成訴權，其據之提起先位聲明、第一、二備位聲明之請求，均無訴之利益。又原告所提第三備位聲明前段之請求，無法以確認之訴發生形成權效力而無確認利益，投保法第10條之1第7項亦非形成訴權之規定而無從為第三備位聲明後段之形成請求，從而，原告之訴均不應准許，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依商審法第19條、民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
商業庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 吳靜怡法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 張禎庭附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：林鴻基買進基勝公司股票一覽表買進名義人 成交日期 (年/月/日) 成交價格(新臺幣) 買進股數 賣出股數 林明慧 110/10/26 50.5 5000 --- 50.9 1000 --- 51 4000 --- 51.5 1000 --- 51.7 2000 --- 51.8 7000 --- 110/10/27 51.6 1000 --- 51.8 1000 --- 51.9 1000 --- 52 7000 --- 110/10/28 52.9 5000 --- 小計 平均買價 51.67 35000 ---買進名義人 成交日期 (年/月/日) 成交價格(新臺幣) 買進股數 賣出股數 林仙雅 110/10/26 51 5000 --- 110/10/27 52 10000 --- 110/10/28 52.5 2000 --- 110/10/29 52.6 5000 --- 52.7 3000 --- 52.8 3000 --- 110/11/1 54 5000 --- 小計 平均買價 52.4 33000 ---