智慧財產及商業法院民事判決112年度民商訴字第10號原 告 吳錫堯即登士美牙醫診所訴訟代理人 熊賢安律師被 告 莊玉崢即登士美數位牙醫診所訴訟代理人 賴德欽
孫奕貞上列當事人間請求排除侵害商標權行為事件，本院於民國112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原以「登士美數位牙醫診所即賴德欽」為被告(本院卷第12頁)，嗣經被告於民國111年12月8日具狀陳明「登士美數位牙醫診所」係由莊玉崢設立，並提出○○市○○區衛生所111年5月27日新北蘆衛字第0000000000號函為佐（本院卷第90頁、第104至106頁） ，是原告於111年12月14日具狀更正被告為「登士美數位牙醫診所即莊玉崢」（本院卷第110頁），所為更正不影響當事人之同一性，核屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於91年間開設登士美牙醫診所，並於同年9月5日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊如附圖一所示之「登士美Dens Beauty及圖」商標，於92年6月16日經審定公告（商標註冊號第00187496號，下稱系爭商標)，現仍在商標專用期限內。原告20多年來用心經營，使系爭商標所表彰之牙醫診所醫療服務品質廣為人知，詎原告於111年9月間得知被告於111年6月間開設「登士美數位牙醫診所」，使用「登士美」字樣於其診所招牌，並將該招牌照片連同牙醫診所廣告文宣一併登載於Google商家、Instagram及Facebook，供不特定公眾搜尋瀏覽。而系爭商標中之「登士美」一詞並無特定字義，指定使用於牙醫診所之服務上亦無說明性，為一識別性相當高之獨創性商標，且臺灣係以中文為母語，此部分自屬系爭商標主要識別部分；復比較系爭商標與被告診所招牌、網路圖文，主要識別部分均為「登士美」，整體外觀上有相近之處，具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及消費之際，易產生聯想而誤認二服務來自同一或有關聯之來源，應屬近似，且均使用於同一或高度類似之牙醫醫療服務，被告已違反商標法第68條第3款之規定，而侵害原告之商標。又以現今網路普及且高鐵半日生活圈之潛在牙醫診所消費者而言，被告上開行為自屬對於與專業服務相關而足以影響交易決定之事項，為引人錯誤之表示或表徵，且原告診所臉書粉絲頁在醫療法對於醫療廣告之嚴格限制下仍有7,585位追蹤者，難謂非著名醫療機構名稱或醫療服務表徵；另被告藉由「登士美」一詞攀附原告在牙醫服務用心經營累積20餘年之知名度，高度抄襲原告之商標及診所名稱，足以侵害原告商譽，使相關消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，提高被告之交易機會，攀附原告商譽，嚴重影響交易秩序而有顯失公平之情事。故被告之行為亦已違反公平交易法第21條第1項、第2項、第4項、第22條第1項第2款、第25條之規定。綜上，原告自得請求除去及防止侵害。為此，爰依商標法第69條第1項、公平交易法第29條之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決。並聲明：㈠被告不得使用相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，並應除去及銷毀相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。㈡被告不得使用相同或近似於「登士美」之文字作為其診所名稱之特取部分，並應向新北市政府衛生局辦理診所名稱變更登記為不含相同或近似於「登士美」字樣之名稱。
二、被告則以：被告係採用德國Dentsply sirona全套數位設備，並經美商登士柏西諾德股份有限公司台灣分公司同意使用「Dentsply」於診所英文名稱，故以「Dentsply Digital Dental Clinic」為診所英文名稱，中文則對應取名為「登士美數位牙醫診所」，且被告取名、設立登記時並不知系爭商標之存在，取名之緣由要與系爭商標無涉。又被告係以「登士美數位牙醫」而非以「登士美」作為診所主體名稱，與原告係屬不同之診所名稱，且被告係將「登士美數位牙醫」作為診所名稱，並非商標之使用。再者，原告為位於台中之診所，被告則係位於新北市蘆洲區之診所，二者主要服務地區相差甚遠，診所名稱亦與系爭商標不同，且被告所使用之logo係取診所英文字首3個D，強調3D立體設計之全數位牙醫診所（如附圖二所示），為自己之設計，已足區別二者，是被告診所之名稱並無致相關消費者產生混淆誤認之虞，自無侵害原告商標權之行為。另原告診所為地方區域之牙醫診所，其粉絲頁僅有7,585位追蹤者，相較於臺灣之人口數，系爭商標非廣為相關消費者所熟悉，並非著名，被告設立登記時確不知系爭商標存在，且兩造診所服務地區相差甚遠，被告實無攀附原告之必要，亦無與原告為任何競爭行為之意思，被告並無違反公平交易法規定之行為等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(本院卷第185頁)㈠原告於90年5月7日起設立登士美牙醫診所，迄今仍持續營業中。
㈡原告於91年9月5日向智慧局申請「登士美Dens Beauty及圖」
商標，並指定使用於第44類「齒列矯正，牙齒美白」商品或服務，嗣於92年6月16日經審定公告，並於92年10月16日經註冊公告為第00187496號商標（即系爭商標，如附圖一所示），註冊日期92年9月16日，現仍於商標權專用期間內。
㈢被告於111年5月23日經主管機關核准開業。
㈣被告於其診所招牌上使用「登士美數位牙醫診所」字樣。
㈤原告於111年9月27日向被告寄發律師函，要求被告應於函到
後一個月內停止使用「登士美」作為其牙醫診所之名稱及提供牙科醫療服務之商標；被告委託律師於同年10月18日回函表示其無侵害商標權之行為。
四、得心證之理由：原告主張其開設登士美牙醫診所，且為系爭商標之商標權人，詎被告開設登士美數位牙醫診所，使用「登士美」字樣於其診所招牌，並將該診所招牌照片連同廣告文宣登載於Google商家資訊、Instagram及Facebook，已侵害原告之商標權及違反公平交易法規定，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷第185頁），所應審究者為：㈠被告是否有將診所招牌照片登載於Google商家資訊、臉書、IG上，及在IG上登載廣告文宣之行為？如有，是否為商標使用行為？如是，該等行為是否構成商標法第68條第3款侵害商標權之情形？是否有違反公平交易法第21條第1項、第2項、第4項、第22條第1項第2款及第25條之規定？㈡原告依商標法第69條第1項或公平交易法第29條之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？茲論述如下：
㈠被告僅有登載Google商家資訊，及在IG上登載診所招牌照片
及診所內部照片之行為⒈觀諸被告之Google商家資訊(本院卷第26頁），其上有記載被
告之診所名稱、地址電話及營業時間，再參諸Google官網公告之註冊商家檔案流程（本院卷第216至217頁），可知被告確有就其診所在Google註冊商家資訊。另原告雖主張被告有於Google商家資訊登載照片，惟Google商家資訊所顯示之照片本非必係由商家所登載，仍須點入照片後，始能得知登載照片之人為何人，而由被告商家資訊所顯示之照片（本院卷第27頁），明顯可知登載照片者為第三人賴德欽，並非被告，且原告所主張之臉書照片及貼文，其上亦為賴德欽臉書之照片及貼文（本院卷第218至221頁），縱賴德欽為被告診所之所有權人或實際負責人，然其人格並非同一，自難認此為被告之行為。
⒉再觀之名稱為dentsply_dental之IG（本院卷第29頁、第222
至225頁），其資訊記載被告之診所名稱、電話、營業時間，且其內所張貼之照片除診所招牌之外觀照片外，尚有診所內部有關牙科設備之照片，該等內部照片實非與被告診所無關之人所得拍攝，是原告主張被告有將診所招牌照片登載於名稱為dentsply_dental之IG上之行為，應堪採信。另該IG內僅有被告診所之診所招牌照片及診所內部照片及IG頭貼，尚無其他相關廣告文宣，是原告另主張被告有在該IG上登載廣告文宣之行為，容有誤會。
㈡被告在Google登載商家資訊及將診所招牌照片登載於IG上之
行為非屬商標使用行為，亦未違反公平交易法之規定⒈商標法部分⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於與提供服務
有關之物品、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，並足以使相關消費者認識其為商標者；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1項第3款、第4款、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其圖案之配置、大小、顏色及設計有無特別顯著性、為相關消費者熟悉程度，並考量其使用性質是否足以使消費者藉以區別所表彰之商品來源進行判斷。如僅係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，自不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款亦有明定。
⑵觀諸賴德欽之臉書照片其中有關被告診所開幕茶會之邀請函
（本院卷第218至219頁），以及被告所設名稱為dentsply_dental之IG頭貼內容（本院卷第222頁），可知被告係將如附圖二所示之3D圖樣作為其商標使用，而非僅以單純文字之「登士美」或「登士美數位牙醫診所」作為商標使用。又原告所指被告在Google登載商家資訊及將診所招牌照片登載於IG上之行為，所顯示者均僅有如附圖三所示之診所招牌照片，而該等診所招牌照片最上方有被告所稱作為商標使用之3D圖樣，其下方始為「登士美數位牙醫診所」之字樣，其中「登士美」三字雖較其他字體為大，然其他字體「數位牙醫診所」亦未小至相關消費者均會加以忽略之程度，且「登士美數位牙醫診所」即為被告之診所名稱，是從客觀情狀以觀，堪認被告係以符合商業交易習慣之方式，表示自己診所之名稱，尚難認被告上開就診所招牌之使用行為係有意將「登士美」作為表彰商品或服務之標示，自難認係屬商標之使用，是被告上開所為自無商標法第68條第3款侵害原告商標權之行為。
⒉公平交易法部分⑴按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，
對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項；前開規定，於事業之服務準用之。事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平交易法第21條第1項、第2項、第4項、第22條第1項第2款及第25條分別定有明文。
⑵被告在Google登載商家資訊及將診所招牌照片登載於IG上之
行為，僅有登載診所招牌照片，此為表示自己診所名稱之行為，並未稱其與位處臺中之「登士美牙醫診所」有任何關聯，已難認其有為任何虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。又原告雖主張早於90年間開設「登士美牙醫診所」，長期穩定經營累積數十年好口碑之老字號診所，且臉書粉絲專頁有高達7,585位追蹤者，惟原告診所係屬地區性牙醫診所，並非設有多家營業所之診所，亦非屬廣為相關消費者所知之著名診所，尚難認係屬著名之商號；再參酌牙醫診所屬於地區性服務，相關消費者在選擇就醫診所時，大多係以就診方便之鄰近診所為優先考量因素，而原告診所位處臺中市，被告診所則位處新北市蘆洲區，兩者距離相距甚遠，病患重疊之機率甚小，縱使用相同之診所名稱，亦不足以影響相關消費者選擇診所之決定，況被告從未宣稱其與位處臺中之「登士美牙醫診所」有任何關聯，實難認被告有何欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之欺罔行為，抑或攀附原告商譽之顯失公平行為。則原告主張被告有違反公平交易法第21條第1項、第2項、第4項、第22條第1項第2款及第25條之規定，亦屬無據。
㈢綜上所述，被告在Google登載商家資訊及將診所招牌照片登
載於IG上之行為非屬商標使用行為，亦未違反公平交易法第21條第1項、第2項、第4項、第22條第1項第2款及第25條之規定，原告主張排除及防止侵害，自屬無據。
五、從而，原告依商標法第69條第1項、公平交易法第29條之規定，請求：㈠被告不得使用相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，並應除去及銷毀相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品；㈡被告不得使用相同或近似於「登士美」之文字作為其診所名稱之特取部分，並應向新北市政府衛生局辦理診所名稱變更登記為不含相同或近似於「登士美」字樣之名稱，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 1 日
書記官 鄭楚君附圖一（系爭商標） 註冊號：00000000 商標名稱：登士美 Dens Beauty及圖 申請日：91年9月5日 註冊日：92年9月16日 註冊公告日：92年10月16日 商標圖樣顏色：墨色 指定使用類別及名稱 第44類：齒列矯正，牙齒美白。附圖二(本院卷第192頁)
附圖三：被告診所照片(本院卷第221頁)