智慧財產及商業法院民事判決112年度民商訴字第47號原 告 美和國際造紙股份有限公司法定代理人 林佳寬訴訟代理人 李秉謙律師
張馨尹律師林亮宇律師複 代 理人 陳虹羽律師被 告 菁弘國際有限公司法定代理人 黃弘仁訴訟代理人 謝宏明律師
羅珮琦律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國114年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得使用相同或近似於註冊第01358131號所示「純柔」商標於「面紙、紙巾、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、馬桶衛生墊紙、衛生用紙、寵物用衛生墊紙、擦手紙、紙製餐巾、紙餐巾」商品或服務，並不得用於與該商品或服務有關之任何商業文書或廣告，其已使用者並應除去及銷毁。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡被告不得使用相同或近似於註冊第01358131號所示商標於「面紙、紙巾、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、馬桶衛生墊紙、衛生用紙、寵物用衛生墊紙、擦手紙、紙製餐巾、紙餐巾」商品或服務，並不得用於與該商品或服務有關之任何商業文書或廣告，其已使用者並應除去及銷毁。隨後於民國113年8月13日原告變更擴張前開第㈠項聲明為：被告應給付原告56,373,231元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷三第199至200頁）。嗣於同年8月27日又再變更減縮上開聲明為：被告應給付原告15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷三第211至212頁）。核原告上開擴張訴之聲明，符合前揭但書規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為註冊第01358131號「純柔」商標（下稱系爭商標）之
商標權人，指定使用於第16類面紙、紙巾、衛生用紙等商品，專用期間自98年4月16日至118年4月15日。被告前以「SP極度純柔Super Pure」商標（下稱極度純柔商標）指定使用於第16類商品申請註冊，獲得註冊第01909092號商標，但嗣後由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）以(111)智商40189字第11180173210號商標評定書審定，撤銷上開極度純柔商標於「面紙；吸油面紙；紙巾；衛生紙；化粧紙；餐巾紙；濕紙巾；馬桶衛生墊紙；衛生用紙；除塵紙；卸粧用紙巾；寵物用衛生墊紙；擦手紙」部分商品之註冊（下合稱衛生用紙），被告不服提起行政訴訟，經本院111年度行商訴字第64號行政判決駁回其訴，上開處分及判決均認定：被告之極度純柔商標與原告之系爭商標二者之主要識別部分，均有「純柔」二字，二商標近似，有商標法第30條第1項第10款「致消費者混淆誤認」之不得註冊情事。惟被告仍以極度純柔商標於市面上大肆銷售衛生用紙商品，獲取利益。
㈡被告明知其所使用極度純柔商標與原告之系爭商標均使用於
同一之衛生用紙商品，已致消費者混淆誤認，仍故意以該商標面世行銷，顯屬故意侵害原告之商標權。被告侵害原告商標權，於YAHOO商城、樂天市場、東森購物網等網路購物平台銷售衛生用紙，有各該平台108、109年度之發票及對帳單可按。為此，原告依商標法第69條第1、3項、第71條第1項第2款規定請求被告除去侵害及賠償損害。㈢原告起訴聲明：
⒈被告應給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉被告不得使用相同或近似於附件所示商標於「面紙、紙巾
、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、馬桶衛生墊紙、衛生用紙、寵物用衛生墊紙、擦手紙、紙製餐巾、紙餐巾」商品或服務，並不得用於與該商品或服務有關之任何商業文書或廣告，其已使用者並應除去及銷毀。
⒊第1項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠原告於109年6月18日以被告已註冊之「極度純柔商標」違反
商標法第30條第1項第10款規定，向智慧局申請評定撤銷，可認原告於109年6月18日已知本件侵權情節及賠償義務人，客觀上已無法律上障礙，其112年5月25日始提起本件訴訟，已罹商標法第69條第4項之二年請求權時效，被告援引時效消滅抗辯。
㈡原告之系爭商標所使用「純柔」二字，其中「柔」是用來表
示商品或服務品質等特性之說明，為一般業界所習知習用，不得作為壟斷專用，又「純」字應屬程度副詞，無法僅因為結合此程度副詞，使形容商品或服務品質之「柔」字具識別性，而系爭商標於107年10月31日經核准延展註冊，迄今仍於註冊後五年之期限內，被告仍得執評定事由，抗辯系爭商標不具備識別性，系爭商標註冊不適法，無從以商標權人身分向被告請求賠償。
㈢系爭商標之字體予人「較為柔順、柔滑」感覺，此種字體在
使用上較為不正式，且較具有創新及創意性，此「純柔」二字無任何稜角，然被告之「極度純柔」商標，使用之字體則屬類似於新細明體般，且有「Super Pure」圖樣在上，較為正式及傳統之字樣，二者雖「純柔」二字重複，二者之字體在觀感上截然不同，是以經異時異地隔離及通體觀察二商標，在外觀布置、使用文字、觀念、感受等方面綜合以觀，難認兩者近似，二者既非近似，難認有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈣鈞院如認被告「極度純柔」商標有使相關消費者混淆誤認之
虞，被告就「極度純柔」商標係用以表彰紙類產品之品質良好，相較於「純柔」二字僅能彰顯產品為「純粹地柔軟」外，被告提供產品更遠勝之，增添「極度」二字藉以彰顯其商品品質甚是良好，非作為商標使用，符合商標法第36條第1項第1款合理使用規定，不受原告系爭商標之商標權效力所拘束。
㈤被告之「極度純柔」商標註冊於第16類商品，既經智慧局核
准在案，被告自合理信賴可使用於該類商品，被告於知悉該第16類註冊商標評定處分之行政救濟程序經本院行政判決駁回後，已將印有經撤銷註冊而恐侵害原告商標權之商品全數下架，不再販售，被告無侵害原告系爭商標之故意或過失。
㈥並聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回；如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第286頁）㈠原告於97年9月23日以「純柔」為商標圖樣，並指定使用於第
16類面紙等商品或服務，向智慧局申請商標註冊，於98年4月16日獲准註冊公告，商標專用期間至118年4月15日。
㈡被告於106年8月23日以「極度純柔Super Pure及附圖」商標
圖案，並指定使用於第16類面紙等商品或服務，向智慧局申請商標註冊，於107年4月16日獲准註冊，商標專用期間至117年4月15日。
㈢被告之極度純柔商標經原告於109年6月18日申請評定，經智
慧局111年3月18日作成指定使用於「面紙；吸油面紙；紙巾；衛生紙；化粧紙；餐巾紙；濕紙巾；馬桶衛生墊紙；衛生用紙；除塵紙；卸粧用紙巾；寵物用衛生墊紙、擦手紙」部分之商品應予撤銷，其餘指定使用於「貼紙、廣告用之自黏性塑膠貼片；信封」部分商品，評定不成立之處分。被告不服上開評定成立處分提起訴願，經經濟部訴願駁回。被告不服提起行政訴訟，經本院111年度行商訴字第64號行政判決駁回被告之訴確定。
四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下(本院卷三第287頁)㈠原告對被告主張系爭商標之排除、防止侵害及損害賠償請求
權，有無罹於商標法第69條第4項兩年時效規定？㈡被告使用「極度純柔Super Pure及附圖」申請商標獲准註冊
，嗣後經智慧局撤銷指定使用類別部分商品，被告之極度純柔商標並未全部撤銷，是否構成商標法第68條第3款規定侵害原告系爭商標權之行為？㈢被告有無侵害系爭商標之故意或過失？㈣如認被告侵害商標成立，原告依商標法第69條第1項、第2項
前段規定，請求排除或防止侵害系爭商標是否有理由？㈤如認被告侵害商標成立，原告依商標法第69條第3項、第71條
第1項第2款規定請求損害賠償是否有理由？若認有理由，其請求賠償金額為何？
五、得心證之理由：㈠原告得請求排除及防止侵害系爭商標
⒈按未得商標權人同意，有於同一或類似之商品或服務，使
用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。次按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118條前段設有規定。依此，商標評定案件經審查人員審查後，若認為評定有理由，作成評定成立處分書，該商標因自始註冊即有違反規定的情形存在，其註冊撤銷後，商標權溯及既往失其效力，又如經審查評定成立者，僅就部分商品或服務撤銷其註冊，商標註冊指定之其餘部分商品或服務的註冊效力不受影響。
⒉又按商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣
及指定使用之商品或服務為準。另判斷商標是否構成近似，應自消費者角度，整體觀察商標之圖樣，此乃因商標在商品或服務上呈現在消費者眼前係整體圖樣，並非割裂為各部分後分別呈現，即應就商標整體在外觀、觀念或讀音等方面觀察，是否達到可能誤認之近似程度（最高法院112年度台上字第2501號判決參照）。準此，商標法第68條侵害商標權規定，可自爭議標誌與系爭商標相似程度、兩者使用商品或服務類別之相關性、消費者兩者混淆可能性、商標之知名度等為判斷。
⒊再按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵
害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項及第2項前段定有明文。另按排除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須再論侵害人之主觀要件，且權利內容之完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權利所有人當然有權請求排除該妨害，以保全權利的完整性，此時應與侵權人之主觀要件無關。對此，無體財產權亦同，商標權人所享有之排他權利，因加害人之妨害行為而喪失其完整性，或有妨害之虞，而可能喪失完整性，商標權人當然可請求排除侵害或防止侵害，而毋庸論其主觀上是否有故意或過失（本院103年度民商上更一字第2號判決、105年度台上字第1784號裁定參照）。又禁止侵害請求權，實質上屬民法之所有權保全請求權。因商標權之客體為無形之創作，不存在占有概念，故無所有物返還請求權之觀念。禁止侵害請求權於侵害停止或危險消滅時而消滅，其係以現在及將來之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在，商標權人得對侵害人行使禁止請求權，並無時效消滅之適用（本院100年度民商上更一字第1號判決參照）。準此，倘有事實足證被告確有侵害系爭商標權之虞，亦即被告有侵害系爭商標權之危險存在，原告即得依商標法第69條第1項，請求排除及防止之，並得依同條第2項前段規定，請求銷毀具商標權之物品。
⒋查系爭商標指定使用於商品第16類，即面紙、紙巾等商品
或服務，有原告提出之商標註冊簿影本可按（見原證1，本院卷一第19頁），被告之「極度純柔」商標於111年3月18日經智慧局以(111)智商40189字第11180173210號商標評定書，撤銷極度純柔商標指定使用於衛生用紙等部分商品之註冊（見原證1，本院卷一第21至29頁），並經本院111年度行商訴字第64號行政判決駁回被告之訴確定（見原證2，本院卷一第31至39頁）。因之，被告之「極度純柔」商標指定使用於衛生用紙商品部分，溯及於註冊時即107年4月16日失其商標權效力。上開處分及判決均認定：被告極度純柔商標與原告「純柔」註冊商標二者之主要識別部分均有「純柔」二字，而極度純柔商標之極度為程度副詞，二者商標給予消費者之觀念印象雷同，整體外觀、讀音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，有可能誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，二者商標構成近似，且近似程度不低，指定使用於衛生用紙等商品，有商標法第30條第1項第10款致消費者混淆誤認之不得註冊情形。原告並提出被告於108、109年度之發票及對帳單為證（見原證3，本院卷一第43至371頁）。因之，自消費者角度，整體觀察系爭商標之「純柔」與「極度純柔」商標圖樣近似，有致在衛生用紙商品類別之相關消費者混淆，誤認兩者之商品為同一來源系列商品，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。是被告使用極度純柔商標銷售衛生用紙等類商品，侵害系爭商標，原告請求排除及防止侵害系爭商標，並銷毀侵害系爭商標之商品，應屬有據。
㈡原告系爭商標之損害賠償請求權時效消滅
⒈按商標法第69條第3項之損害賠償請求之權利，自請求人知
有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，商標法第69條第4項定有明文。次按消滅時效係權利人就已發生並得行使之請求權，長時間的不行使，在一定期間經過後，發生權利人因此喪失或不得行使該請求權之法律效果，其規範目的，一方面在於維持法的和平與安定，另方面則在於避免債務人長時間陷入法律關係不安定的窘境，此種債務人利益優先於債權人保護之思想，乃以債權人遲未主張其已知悉之請求權，違反自己利益，為其正當化之基礎（最高法院106年度台上字第1740號判決參照）。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院97年度台上字第343號判決參照）。準此，被害人主觀上確實已知有侵害存在以及侵害人是誰，客觀上受害人依通常注意義務，可以知道侵害事實和侵害人，亦即以其實際知悉時起計算消滅時效。
⒉查原告於109年6月18日以被告註冊之「極度純柔」商標，
與原告之系爭商標相較，均有相同之「純柔」兩字，僅「極度」有無之差異，屬構成近似商標，指定使用商品之類似程度極高，違反商標法第30條第1項第10款不得註冊規定為理由，申請智慧局撤銷被告之商標；經智慧局審查原告申請評定之證據，認定原告提出抽取式衛生紙商品照片、宣傳銷售網頁、發票等證據資料，於商品照片可見被告銷售標示「純柔」商標商品及被告公司名稱，再參酌108年2月14日生活市集直播影片畫面中之衛生紙包裝標示有「純柔」商標，被告並於106年7月至109年3月間登載有「純柔抽取衛生紙」商品名稱及被告公司之發票等證據，因而被告之「極度純柔」商標指定使用於衛生用紙等商品部分違反上開規定，評定應予撤銷，此有原告提出之智慧局商標評定書可稽（見原證1，本院卷一第21至28頁）。由此而觀，原告自109年6月18日申請評定時，於主觀及客觀上已知悉被告使用「極度純柔」商標有侵害系爭商標之事實，原告於112年5月25日始提起本件訴訟，已逾商標法第69條第4項所定之二年時效期間，其請求損害賠償之權利消滅。
⒊原告雖稱：被告於112年12月或113年1月初，繼續使用「極
度純柔」商標在市面上販售衛生紙商品，證明被告侵害系爭商標是持續性行為，損害狀態仍在繼續中，原告之損害一直不斷發生，本件損害賠償請求權未罹於二年消滅時效期間等語。
⒋惟按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定 (損害顯在化) 或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生 (加害之持續不斷) ，致加害之結果 (損害) 持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別 (量之分割) 者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148號判決參照）。
⒌查被告於107年4月16日取得「極度純柔」商標註冊，於111
年3月18日經智慧局評定使用於衛生用紙類等商品之部分撤銷，本院行政判決於112年3月17日駁回被告之訴，而原告提出之原證3香港商雅虎對帳單等證據，顯示被告於108、109年度之發票及對帳單，彼時被告係合法使用其商標；又本院函詢被告之多家通路商，其等回函表示被告訂購標註「極度純柔」商標商品時間，分別為：
⑴於前開行政判決認定前向被告訂購「極度純柔」商品如
：康太數位整合股份公司有限最後一次買受時間為110年6月24日、元發工程事業有限公司於109年6月16日向被告訂購「極度純柔擦手紙」一箱及聯合報股份有限公司最後一次買受時間為111年4月28日（見本院卷二第279至290、409至411頁、本院卷三第57至82頁）。
⑵部分通路商於被告收受前開行政判決後通知下架，未再
銷售或向被告訂購標註「極度純柔」商標之商品如：香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年6月7日、聲寶股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年5月23日、台灣樂天市場股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年5月28日、遠時數位科技股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年5月29日、創業家兄弟股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品之時間為112年6月13日（見本院卷二第297至408、417至451、453至471頁、本院卷三第43至49、53頁）。
⑶部分通路商於被告收受行政判決並通知下架幾個月之後，未再向被告訂購標註「極度純柔」商標之商品如下：
神腦國際企業股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年11月間、網路家庭國際資訊股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年8月18日、富邦媒體科技股份有限公司最後一次買受「極度純柔」商品時間為112年7月間（見本院卷二第291至296、477至481頁、本院卷三第51頁）。
⑷部分通路商回函未能證明曾向被告訂購標註「極度純 柔
」商標商品如：和升企業有限公司、喜王化工有限 公司（見本院卷二第275至277、415頁），而東森得易購股份有限公司提供銷售明細無法看出銷售日期（見本院卷二第473至第475頁）。
⒍依上事證，部分通路商向被告訂購「極度純柔」商品時間
，多半在兩造商標爭議未經行政判決於112年3月17日宣示前，原則上被告之「極度純柔」商標尚處於有效註冊狀態時，推定被告使用該商標合法；部分通路商回函雖載買受日期在前開行政判決之後，然該等回函未證明被告「極度純柔」商標撤銷處分後仍繼續以該商標銷售衛生用紙類商品，可推認被告係在評定撤銷處分確定前之侵害行為，造成系爭商標之損害，該損害與前侵害行為不可分（質之累積），並非被告於撤銷評定處分確定後，繼續使用「極度純柔」商標銷售商品之新的侵害行為。原告上開主張，尚不可採。
六、綜上所述，被告之「極度純柔」商標雖經智慧局核准註冊，惟嗣經智慧局以「極度純柔」商標與系爭商標之「純柔」圖樣近似，經評定撤銷指定使用於衛生用紙類商品，該撤銷效力溯及到註冊之時，不能享有商標權保護，而被告未經原告同意或授權，使用「極度純柔」商標，以銷售衛生用紙類商品，侵害系爭商標。從而，原告依商標法第69條第1項、第2項前段規定，請求排除及防止被告侵害系爭商標，及除去並銷毀用於與該商品或服務有關之任何商業文書或廣告，為有理由，應予准許。至原告主張被告侵害系爭商標請求損害賠償，因原告於109年6月18日向智慧局申請評定時，即實際知悉被告侵害系爭商標之事實，遲於112年5月25日始提本件訴訟，已逾商標法第69條第4項二年時效期間，其系爭商標損害賠償請求權時效消滅，從而，原告依同法第69條第3項規定，請求被告賠償1千5百萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。此部分原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，因原告敗訴，假執行之聲請失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第2條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
智慧財產第二庭
法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 林佳蘋