智慧財產及商業法院民事裁定112年度民暫抗字第7號抗 告 人 徐孟群相 對 人 曜鼎餐飲股份有限公司法定代理人 廖本欽上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國112年5月30日本院112年度民暫字第7號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人不得使用「渴以茶」商標之圖樣及文字作為表彰手搖飲料店。
相對人不得使用「渴以茶」商標之圖樣及文字與手搖飲料店有關之網站、招牌、看板或其他廣告，或是進行網路及實體之行銷、宣傳、廣告、招商或其他有關業務。
相對人應將於原裁定附表1所示之店面招牌、店內所有商品、店內裝潢及廣告標示「渴以茶」商標之圖樣，予以拆除或移除。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：伊於民國108年2月14日以「都渴以」商標申請註冊，經我國經濟部智慧財產局(下稱智慧局)以第02012173號准予註冊，並於同年9月16日公告在案(原裁定附圖據爭商標所示，下稱據爭商標)。相對人明知伊為據爭商標之商標權人，未經伊同意，即以「渴以茶」名稱經營與伊相同或類似之商品或服務之茶飲料店及招募加盟店，並於110年1月25日以「渴以茶」名稱向智慧局申請商標註冊(申請案號第110005396號，原裁定附圖系爭申請商標所示，下稱系爭申請商標)，然因系爭申請商標與據爭商標構成近似，所指定使用之商品與服務亦高度類似，經智慧局核駁其申請，相對人不服，提起訴願，亦遭經濟部駁回其訴願。據爭商標與系爭申請商標高度近似，指定使用之商品或服務同一或高度類似，易使一般消費者誤認二者來自相同或雖不同但有關聯之來源，有致消費者混淆誤認之虞，伊若提起本案訴訟，勝訴可能性不低。伊以律師函要求相對人及各加盟店禁止再使用系爭申請商標，詎相對人置之不理，更持續擴張新加盟店，伊遂對相對人提起違反商標法之刑事告訴，是兩造間確有爭執之法律關係存在。如允許相對人繼續使用系爭申請商標，將侵害伊所建立之品牌競爭優勢，對伊所造成之無形損害難於事後以金錢彌補，故有定暫時狀態處分之必要，倘認釋明尚有不足，願供擔保以代釋明，爰依民事訴訟法第538條第1項、第2項規定，請求准予：1.相對人不得使用相同或近似於系爭申請商標之圖樣及文字作為表彰手搖飲料店；2.相對人不得使用相同或近似於系爭申請商標之圖樣及文字與手搖飲料店有關之網站、招牌、看板或其他廣告，或是進行網路及實體之行銷、宣傳、廣告、招商或其他有關業務；3.相對人應將於原裁定附表1所示之店面招牌、店內所有商品、店內裝潢及廣告，予以拆除或移除。
二、相對人則以：伊於最高行政法院判決確定後即以最快速度撤除所有相關字樣，並自112年5月25日起更新所有門市招牌、文宣海報、菜單、包材、封膜、塑膠袋等所有相關行銷及佈置物，抗告人所提證物乃舊資料。而「COYTEA」圖案文字部分業已取得所有權，「嗑以茶」部分則已提出商標申請，抗告人主張伊不可使用，於理於法不合等語。
三、原裁定駁回抗告人之聲請，無非以：抗告人主張系爭申請商標與伊所有之據爭商標構成近似、指定使用之商品服務類別亦相同，伊已發律師函禁止相對人使用系爭申請商標，惟相對人不予理會，仍繼續使用於商業經營，伊遂於111年9月26日對相對人提出刑事告訴，堪認抗告人已釋明兩造間確有爭執之法律關係存在。據爭商標與系爭申請商標於外觀、觀念及讀音均有相仿之處，且均指定使用於第43類之「冷熱飲料店」等商品服務，二商標在外觀上近似程度高，指定使用之商品服務類別亦高度類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，是抗告人將來請求排除侵害、損害賠償之本案訴訟非無勝訴之可能性。惟相對人經營、加盟之12家飲料店中已有4家歇業，其餘加盟店已更改名稱為「嗑以茶」或英文名稱「COYTEA」，並已陸續更換包材(如飲料封膜、塑膠袋等)，足見相對人已逐步全面停用系爭申請商標，實難認有抗告人所稱損害繼續擴大之虞。又「冷熱飲料店」多為區域性之經營，依原裁定附表1、2所示，相對人所經營之「冷熱飲料店」均集中於中部地區，抗告人所經營者則散布全台，兩者存有地域性距離差距，市場競爭之相互影響甚微，難認抗告人已釋明有何重大或急迫危險之虞，且本件純屬兩造間商標侵害與否之私權爭議，核與公共利益無涉，堪認抗告人並未釋明本件請求定暫時狀態處分之必要性，亦無法以供擔保補釋明之不足，所為聲請自無理由，不應准許等語，為其判斷之基礎。
四、抗告意旨略以：相對人雖辯稱已全面更換商標及包材，不再使用系爭申請商標，惟伊於112年5月3日至相對人之創始店及各加盟店實地取證，發現其仍繼續使用系爭申請商標於店面招牌、外牆、廣告文宣、飲料封膜及塑膠袋上(本院卷第33頁至第59頁)，實有繼續侵害據爭商標之急迫危險，對伊之無形資產將產生金錢難以彌補之損害，況相對人臨訟竟以「嗑以茶」商標(本院卷第59-2頁)向智慧局申請註冊，雖尚未核准，然上開「嗑以茶」商標與據爭商標之近似程度不無疑義，倘允許相對人繼讀使用相同或近似於據爭商標之圖案經營業務，將有損於商標權之保障、消費者利益之維護及市場公平競爭之公共利益，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並聲明如原審之請求云云。
五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，民事訴訟法第538條第1項、智慧財產案件審理法第22條第2項分別定有明文。次按聲請人就有爭執之智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明不足者，應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足；法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響，智慧財產案件審理細則第37條第1項、第3項亦有明文。再按法院依民事訴訟法第538條第1項規定，為定暫時狀態之處分，係就爭執之法律關係，為防止重大之損害、避免急迫之危險或有其他相類似之情形，於必要時所為，係屬衡平救濟手段之保全方法；而損害是否重大、危險是否急迫，均屬不確定的法律概念，故於保全必要性之判斷，自應於具體個案中經由利益衡量之觀點，綜合比較當事人、利害關係人利益保護之重要性、本案勝訴之可能、有無不可回復之損害及法秩序安定和平之公益等，予以綜合衡量判斷。是若該爭執之法律關係並無急迫性及欠缺為該處分之必要性時，不論就其請求及原因之釋明是否已足，殊無准為定暫時狀態處分之餘地(最高法院103年度台抗字第248號裁定意旨參照)。
六、經查：㈠抗告人主張伊為據爭商標之商標權人，相對人使用近似據爭
商標之系爭申請商標，侵害抗告人之商標權等情，雖據其提出中華民國商標註冊證(保全程序卷附件1)、智慧局商標資料檢索服務核駁審定書查詢結果明細(保全程序卷證物5)、經濟部111年6月14日經訴字第00000000000號訴願決定書(本院卷第81頁至第90頁)、相對人使用系爭申請商標於各分店之照片(原審卷第163頁至第261頁)在卷可稽，惟為相對人所否認，並辯稱已不再使用系爭申請商標，包含招牌及包材等均已逐步全面更換，已無侵害抗告人商標權之行為等語，足徵兩造間就相對人是否侵害抗告人之商標權乙節，確存有爭執之法律關係無訛。
㈡相對人就智慧局核駁系爭申請商標之審定曾提起訴願，於遭
訴願決定駁回後，復提起行政訴訟，嗣經本院以111年度行商訴字第58號行政判決駁回其訴，經最高行政法院以112年度上字第116號裁定駁回上訴確定在案，前開事實有判決書2件附卷可憑(原審卷第135頁至第159頁)。準此，相對人於敗訴後，已不得再使用系爭申請商標，倘其日後仍故意侵害抗告人之據爭商標，則抗告人對其所提起之請求排除侵害、損害賠償之本案訴訟勝訴可能性難謂不高。
㈢抗告人主張伊於112年5月3日至相對人開設之「渴以茶」創始
店及各加盟店實地查證時，發現相對人仍持續使用系爭申請商標(即「渴以茶」)經營手搖飲料店業務，並提出各分店之店名、飲料封膜、飲料杯等照片佐證(本院卷第33頁至第59頁)，觀諸抗告人提出之照片，確仍可見飲料杯或店家樑柱上仍夾雜著「渴以茶」、「嗑以茶」、「COYTEA」等字樣，相對人於原審雖辯稱其已逐步更換招牌、文宣、包材(含飲料杯、封膜、塑膠袋)，不再使用系爭申請商標，且相對人於112年6月20日答辯聲明狀稱伊已自同年5月25日更新全部門市之最新資訊，包含招牌、文宣海報、包材等，並提出相關照片為證(本院卷第67頁至第77頁)，惟依抗告人前揭所提照片顯示，相對人之飲料杯或手提袋係以貼紙將「渴」字以「嗑」字貼紙貼覆，仍有部分分店之商品外包裝或手提袋尚未完成遮蔽，致系爭申請商標仍可清楚外顯，抗告人主張仍有避免急迫危險之情形，尚非無據。
㈣承前所述，本件抗告人就其有何防止發生重大之損害或避免
急迫之危險或有其他相類情形而有定暫時狀態處分之必要，業已釋明。而本件如駁回抗告人之聲請，未督促相對人儘速更換包裝，拖延使用近似於據爭商標之系爭申請商標，將使抗告人無法即時防止損害之發生而繼續承受市場流失之損害。反之，本件相對人既已著手移除與據爭商標構成近似之營運物品，倘對之為定暫時狀態處分，僅係促使其儘早完成本應履行之事務，對其所造成之損害應小於抗告人因聲請遭駁回所生之損害。故依上述說明，本院認抗告人請求命相對人不得使用系爭申請商標之圖樣及文字作為表彰手搖飲料店，不得使用系爭申請商標之圖樣及文字與手搖飲料店有關之網站、招牌、看板或其他廣告，或是進行網路及實體之行銷、宣傳、廣告、招商或其他有關業務，並將原裁定附表1所示之店面招牌、店內所有商品、店內裝潢及廣告標示「渴以茶」商標之圖樣及文字予以拆除或移除，即屬有據。
七、綜上所述，本件抗告人就其有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形而有定暫時狀態處分之必要，業已釋明。抗告人請求命相對人不得使用系爭申請商標之圖樣及文字作為表彰手搖飲料店，不得使用系爭申請商標之圖樣及文字與手搖飲料店有關之網站、招牌、看板或其他廣告，或是進行網路及實體之行銷、宣傳、廣告、招商或其他有關業務，並將原裁定附表1所示之店面招牌、店內所有商品、店內裝潢及廣告標示「渴以茶」商標之圖樣及文字予以拆除或移除部分，即屬有據，應予准許。原裁定認抗告人未釋明請求定暫時狀態處分之必要性，且認為准許定暫時狀態處分對於相對人所生之損害，將大於駁回抗告人定暫時狀態聲請所生之損害，因而駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告人就上開部分提起本件抗告，求予廢棄改判，尚非無據，爰廢棄原裁定並改裁定如主文第二至四項所示。
八、又本件系爭申請商標前經最高行政法院裁定駁回相對人之上訴確定後，相對人已逐步替換產品包裝，另以「嗑以茶」、「COYTEA」圖樣文字標示於所生產銷售之商品及商店招牌等，並向智慧局申請商標註冊，其中「COYTEA」部分已經核准在案(註冊第02176783號、第02177201號、第02177786號)，另「嗑以茶」則尚在審查中，抗告人雖指稱相對人以「嗑以茶」商標申請註冊，與據爭商標不無商標近似之疑義云云，惟系爭「嗑以茶」、「COYTEA」圖案文字與據爭商標容有差異，是否仍與據爭商標構成近似而有致相關消費者產生混淆誤認，尚有待專責機關智慧局審核判斷，抗告人遽而主張相對人使用「嗑以茶」、「COYTEA」圖案文字亦將使其權利遭受重大損害面臨急迫危險之情形云云，尚非可採。是抗告人聲請相對人不得使用與系爭申請商標近似之「嗑以茶」、「COYTEA」商標圖樣及文字部分並無理由，原審駁回此部分之聲請，並無不合，抗告人仍執陳詞指摘原裁定違法不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1 千元。
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
書記官 邱于婷