智慧財產及商業法院民事裁定112年度民暫抗字第9號抗 告 人 劉軒碩(原名：劉禹君)代 理 人 扶停雲律師相 對 人 蔡莉屏
洪唯軒共同代理人 王琛博律師
楊雅涵律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於民國112年8月28日本院112年度民暫字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告費用由抗告人負擔。理 由
一、程序方面：本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已繫屬於本院，因兩造未為合意適用修正施行後之規定，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法），此經本院向兩造表明（本院二審卷第356頁）。
二、兩造陳述及原裁定意旨：㈠抗告人主張於102年9月17日全額出資創立「馥遇企業社」，
嗣邀相對人蔡莉屏及第三人廖蕙莉合夥共同經營「Color C'ode凱莉小姐」品牌，並由相對人蔡莉屏擔任負責人，相對人洪唯軒則於104年10月23日加入為合夥人。相對人蔡莉屏竟於110年10月29日申請與馥遇企業社所有如附圖一所示之商標（下稱系爭商標）極其近似如附圖二所示之2件商標（下稱「相對人附圖二商標」），並於同年11月10日另設立「凱莉小姐股份有限公司」（下稱凱莉小姐公司），在營業上將「凱莉小姐」與「LADY KELLY」並列連結。自111年6月起相對人將馥遇企業社之事務全面停擺，於同年8月底片面宣布結束師大分店之營運，更於同年11月2日申請與系爭商標高度近似之如附圖三所示之商標（下稱「相對人附圖三申請商標」），並以凱莉小姐公司及相對人附圖二商標營業，致使一般消費者產生混淆誤認。而相對人擅自停止馥遇企業社之營運，並於112年1月19日寄發柏金法律事務所律師函（下稱112年1月19日律師函），通知抗告人同意解散及聲明退夥，嗣強行分配盈餘、變更營業登記地址、辦理歇業登記，抗告人已提起確認合夥關係存在等本案訴訟（本院112年度民補字第109號，現分為112年度民商訴字第39號，下稱本案訴訟），兩造間確實有合夥是否解散及商標是否侵權等爭執之法律關係存在。又相對人以「LADY KELLY」新品牌侵吞、接管原「Color C'ode凱莉小姐」品牌之營運，且未依合法程序退夥，於112年8月12日通知抗告人出席清算人會議，將隨時有可能進入解散清算程序而消滅馥遇企業社之急迫危險。再者，相對人附圖三申請商標准許註冊前，倘相對人結合其商業經營策略及手段，將造成與系爭商標有混淆誤認之虞，對馥遇企業社之合夥權益、抗告人或公眾均會造成重大損害擴大及急迫危險性，故有聲請定暫時處分之必要。爰聲明願供擔保，請准：
⒈抗告人於兩造間確認合夥關係存在等本案訴訟判決確定前行使合夥人之權利。
⒉命相對人提出合夥之財務與業務資料供抗告人查閱，繼續
忠實執行合夥業務，停止於任何實體、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物使用「LADY KELLY」名稱。㈡原裁定以抗告人就爭執之法律關係，是否有為防止發生重大
之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要之事實，並未釋明，認本件聲請於法不合，而予駁回。㈢抗告意旨略以：本件聲請基於此爭執之法律關係，為防止發
生重大損害或避免急迫之危險，而認有聲請必要，以確保抗告人勝訴且確定之後，馥遇企業社仍存續且正常運行，各合夥人都能檢視合夥團體財務狀況，商標權未被侵害過鉅，且於爭訟期間損害不至於無限擴大。然關於兩造間合夥關係是否仍存在、馥遇企業社是否合法解散、歇業等均係本案訴訟所應審酌、調查之實體事項，原裁定已逾越保全程序所應審酌事項範圍，屬於訴外裁判。自102年至110年間，抗告人投資「Color C'ode/凱莉小姐」品牌逾新臺幣1,200萬元，均未回收。反觀相對人蔡莉屏說要保護馥遇企業社，最後卻於112年5月8日逕自將其登記為歇業，甚至拋棄商標權，其主張與實際行為顯有矛盾。並聲明：
⒈原裁定廢棄。
⒉願供擔保，請准於與於相對人等間確認合夥關係存在等本案訴訟判決確定前行使合夥人之權利。
⒊願供擔保，請准命相對人提出合夥團體馥遇企業社之財務與業務資料供抗告人查閱。
⒋願供擔保，請准命相對人繼續忠實執行合夥業務，並停止
於任何實體、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物使用「LADY KELLY」名稱。㈣相對人則以抗告人雖稱相對人於不利於合夥之時期退夥，不
生退夥之效力云云，均未提出任何證據。且觀相對人發出退夥聲明律師函之舉，顯已無欲繼續與抗告人共同經營合夥事業，尤甚者，兩造糾紛早已存在多時，信任基礎動搖甚明，相對人本無須任何理由，依法均得隨時以意思表示聲明退夥。而抗告人自111年4月起對外經營「可焙可企業社」、「凱維爾企業社」（登記名義均為抗告人兒子劉維仁，實則由抗告人實際控制經營），並112年9月8日另行成立「馥遇食品有限公司」（下稱馥遇公司），自行經營品牌「凱莉日嚐呆會兒」及「Color C'ode凱莉小姐」，擁有上開品牌之相關商標權利（如附圖四所示），令消費者誤認混淆為馥遇企業社之品牌「Color C'ode」，侵害馥遇企業社權益甚鉅。
兩造雖有爭執之法律關係存在，惟本件符合合夥之法定解散事由，抗告人自我聲明合夥已解散，並另起爐灶，也同意相對人創業等情，故暫時處分即失依憑；另就系爭合夥事業現狀，亦實無任何重大損害或急迫危險之可能。退步言之，駁回聲請並不致於使抗告人受到無法彌補之損害，然若准許聲請造成相對人蔡莉屏難以經營，造成生計困難，而本件聲請之准駁對公眾利益難以證明有所影響，故本件無定暫時狀態處分之必要性等語。
三、相關法律規定：聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，智審法第22條第2項定有明文。又法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響，110年1月22日修正發布之智慧財產案件審理細則第37條第3項亦有明文。
四、抗告人之定暫時狀態聲請不符要件：㈠兩造間存有爭執之法律關係：
抗告人主張「Color C'ode凱莉小姐」品牌為其於102年間初創，之後再與相對人成立馥遇企業社，110年間馥遇企業社轉虧為盈，相對人未經馥遇企業社全體合夥人之同意，謊稱馥遇企業社印章作廢，偽刻大、小章，於110年11月1日將系爭商標之印鑑章作註冊變更，相對人蔡莉屏另以其個人名義所申請之附圖二商標與系爭商標有高度近似混淆誤認之虞，故雙方間有商標權之爭議；另相對人於110年11月10日設立凱莉小姐公司，違背執行馥遇企業社之忠誠義務及善良管理人注意義務，並於112年1月19日以律師函通知抗告人同意解散及聲明退夥，同年5月8日辦理歇業登記，故兩造間有確認合夥關係存否等爭執之法律關係存在等情，並提出馥遇企業社設立資料（聲證1）、系爭商標登記資料（聲證2）、凱莉小姐公司及馨逸公司設立資料（聲證3、4）、相對人附圖三申請商標及相對人附圖二商標之商標資料（聲證5、7）、經濟部智慧財產局印鑑變更切結書影本（聲證6）、112年1月19日律師函（聲證8）為證（北院卷第29至221頁），並有相對人提出之112年1月19日律師函及掛號回執（被證2）、馥遇企業社之商業登記公示資料及稅務登記公示資料（被證3、4）在卷可稽（本院112年度民暫字第8號卷《下稱原審卷》第99至107頁）。此外，依附表一、二所示，兩造間就馥遇企業社及馨逸公司確實有共同出資成立合夥及公司，以共同經營系爭商標品牌，且兩造間就合夥是否退夥及合夥與公司間之存在等確實存有爭議；又依附圖一至三所示，亦有馥遇企業社之系爭商標與相對人附圖二商標及附圖三申請商標間是否有違反競業禁止、混淆誤認等商標侵權爭議問題，並經本院調取本案訴訟卷宗（本院112年度民商訴字第39號）核閱屬實，且兩造對於其間存有爭執之法律關係及原裁定附表
一、二與附圖均不爭執（本院二審卷第354頁），堪認抗告人已釋明兩造間存有爭執之法律關係。
㈡本件並無定暫時狀態處分之必要：
⒈抗告人將來勝訴可能性不高：
⑴民法第686條第1項規定：「合夥未定有存續期間，或經
訂明以合夥人一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人。」第2項規定：「前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。」所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言（最高法院75年度台上字第1159號民事判決參照）。又同法第
692條第3款規定：「合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」⑵兩造均不爭執其間合夥未定有存續期間，相對人委託柏
金法律事務所於112年1月19日寄發律師函，表示其同意解散、聲明退夥，抗告人於同年2月3日收受（北院卷第215至221頁之聲證8，原審卷第99至103頁之被證2）。
抗告人主張相對人故意在不利於合夥事務之時期聲明退夥，惟此為相對人所否認，自應由抗告人就此有利於己之事實舉證釋明之。抗告人無非以二相對人若同時退夥並解散馥遇企業社，則馥遇企業社將難以繼續經營，合夥人僅剩抗告人1人，合夥之目的事業已不能完成而解散，則系爭合夥關係未能達成原定投資系爭事業獲利之目的，且二相對人非有重病或與此相當之事由而無法親自行使權利、負擔義務，應有民法第686條第2項之適用，其退夥聲明不生效力云云為據（北院卷第17至18頁，本院二審卷第37至38頁）。
⑶惟依兩造所述，合夥人為節稅而設立馨逸公司（原審卷
第61頁之相對人書狀），並曾決議要將商標權及契約統一由馨逸公司掛名，抗告人先後於110年10月21日、11月17日發馥遇企業社解散之聲明，於line群組表示將馥遇企業社停業（本院二審卷第38、57頁之抗告人書狀、抗證3，原審卷第111至113頁之被證6、7)，足見相對人委請寄發112年1月19日律師函之前，兩造已對馥遇企業社及馨逸公司之業務經營等多有紛爭。再者，抗告人已自111年4月起在○○市○○區經營之甜點咖啡廳對外經營與系爭合夥事業（馥遇企業社）性質相同之西式甜點業咖啡廳，當時兩造互相祝福，抗告人表示「我也覺得大家緣分到這裡，那有機會就退出，讓你們好好去做，......你們要怎樣沒關係，大家就是來好好處理事情，你們也可以做其他的，這間公司也讓他繼續生存......」等語（原審卷第115至120頁之被證8)。又馥遇企業社之事務自111年6月起全面停擺，師大分店營運於同年8月底結束營運迄今（原審卷第133頁之被證12，112年7月4日拍攝原Color C'ode店面照片）。而相對人蔡莉屏亦於111年9月起經營凱莉小姐公司之甜點業品牌「LADY KELLY」。綜觀上情，難認兩造於112年1月19日主觀上仍有共同經營馥遇企業社之事業，分享或分擔該事業所生損益之積極意願，客觀上如系爭合夥之前述目的事業亦顯無完成之可能。從而，相對人以112年1月19日律師函為其聲明退夥之表示，抗告人於同年2月3日收受，應認相對人確已聲明退夥，並於同年4月3日發生退夥之效力。
⑷抗告人所稱因相對人同時退夥，合夥人僅餘抗告人1人，
合夥之目的事業已不能完成而解散，未能達成原定投資系爭事業獲利之目的，而二相對人非有重病或與此相當之事由而無法親自行使權利、負擔義務，依民法第686條第2項規定，其退夥聲明不生效力云云。抗告人並未釋明兩造合夥所經營之事業，係因相對人於112年1月19日之聲明退夥而發生難以繼續經營之情形，就兩造之前即有意見分歧甚而各自經營甜點事業之情事置而不論，僅稱認需重病或與此相當之事由而無法親自行使權利、負擔義務始能聲明退夥，容有誤解，且其將聲明退夥後餘合夥人1人所生合夥事業解散之結果，誤解為「於退夥有不利於合夥事務之時期」而否定相對人聲明退夥之效力，並無可取。
⑸從而，抗告人未能釋明相對人112年1月19日聲明退夥因
違反民法第686條第2項規定而不生效力，故相對人辯稱其合法聲明退夥，馥遇企業社依同法第692條第3款規定，因合夥之目的事業不能完成而有解散事由，並於112年5月8日辦理歇業登記，財政部國稅局亦已註銷營業稅籍登記（原審卷第105、107頁之被證3、4），相對人並對抗告人提起請求清算合夥財產之訴訟，現由臺灣新北地方法院以112年度訴字第2260號（原案號：112年度板司調字第123號）審理中（原審卷第109頁之被證5，本院二審卷第353頁第13至14、27至29行之筆錄），即屬可信。因此，抗告人主張相對人是否侵害系爭商標權、相對人附圖二商標、附圖三申請商標是否不應准許註冊、相對人是否違反忠實義務、強行分配盈餘、謀奪合夥團體資產等，核屬合夥結算之範疇，故審酌抗告人於本件定暫時狀態聲請事件所提事證，抗告人主張兩造間合夥關係存在，聲請繼續行使合夥人權利，命相對人提出馥遇企業社之財務與業務資料供其查閱，並忠實執行合夥業務，且停止使用「LADY KELLY」名稱，難認其本案訴訟之勝訴可能性高。
⑹如前所述，兩造間存有是否退夥、合夥是否存在、及商
標侵權等爭議問題，本應審酌抗告人將來勝訴可能性，以衡酌本件定暫時狀態聲請之保全必要性，抗告人主張僅屬本案訴訟所應審酌、調查之實體事項，非定暫時狀態處分抗告程序所能審酌，並指摘原裁定訴外裁判云云，自非可採。⒉本件尚無防止發生重大損害或避免急迫危險之必要性：
定暫時狀態處分之聲請必須為防止損害或避免急迫危險之發生所必要之方法。如前所述，抗告人並未釋明相對人112年1月19日聲明退夥不生效力，故相對人辯稱其合法聲明退夥，馥遇企業社依法解散等語為可採，其後馥遇企業社已辦理歇業登記、註銷營業稅籍登記，現已進行本案訴訟請求交付帳務明細等，而兩造間合夥財產清算分配之爭議，有清算合夥財產訴訟審理中，則抗告人請求命相對人繼續忠實執行業務、配合抗告人查閱合夥之財務與業務，即不存在有防止發生重大損害或避免急迫危險之情形，自與定暫時狀態處分之要件有別。
⒊本件准駁對兩造權益及公益之影響：
綜觀抗告人於本件定暫時狀態聲請事件所提事證，難認兩造於112年1月19日主觀上仍有共同經營馥遇企業社事業之積極意願，客觀上系爭合夥目的事業顯無完成之可能，無從認定相對人係於退夥有不利於合夥事務之時期退夥，故其退夥於同年4月3日發生效力，抗告人本案訴訟之勝訴可能性不高，則准許抗告人繼續行使合夥人權利，命相對人提出馥遇企業社之財務與業務資料供其查閱，並忠實執行合夥業務，且停止使用「LADY KELLY」名稱，經利益衡量後，認准許聲請後對於相對人所造成之損害將大於抗告人。而馥遇企業社之事務自111年6月起全面停擺，師大分店營運於同年8月底結束營運迄今，兩造亦分別於同年4月、9月各自經營甜點事業，本件主要為兩造間就合夥、退夥、合夥財產清算等私人爭議，與公眾利益影響較少。
⒋衡酌抗告人將來勝訴可能性不高，及本件准駁對兩造權益
及公益之影響，本件並無定暫時狀態處分之必要。㈢綜上所述，兩造雖存有爭執之法律關係，然抗告人並未能釋
明本案勝訴之可能性及有定暫時狀態處分之必要性。而該釋明之欠缺，依智審法第22條第2項規定，無法以供擔保代之或補釋明之不足。因此，本件聲請於法不合，不應准許。㈣兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本裁定之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、結論：抗告人聲請定暫時狀態之處分，為無理由，不應准許。原審駁回其聲請，其理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予以維持。抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 江虹儀