智慧財產及商業法院民事判決113年度民營上字第8號上 訴 人 謝婷芳即非凡牙醫診所上 訴 人 非凡牙醫診所法定代理人 謝婷芳上二人共同訴訟代理人 江曉俊律師複 代理 人 張煜律師
王紫倩律師被 上訴 人 戴志翰訴訟代理人 謝憲杰律師（兼送達代收人）
陳清怡律師複 代理 人 張慶言律師
王恩加律師上列當事人間營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年8月16日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1930號第一審判決提起上訴，本院於114年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於臺灣桃園地方法院，應適用修正前之規定，合先敘明。
二、上訴人備位上訴聲明第二項原為「上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人謝婷芳與被上訴人合夥事業即上訴人非凡牙醫診所新臺幣(下同)1,314萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」(見本院卷一第162頁第11至14行準備程序筆錄)，於言詞辯論修正為「上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人非凡牙醫診所1,314萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」(見本院卷二第70頁第5至7行言詞辯論筆錄)，係修正給付客體，以使聲明符合備位之訴之請求，非訴之變更，且被上訴人就此並無反對而進行言詞辯論終結，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人謝婷芳為經營上訴人非凡牙醫診所（下稱上訴人非凡
診所）之牙醫師，原聘請被上訴人為該診所之受僱牙醫師，嗣於103年1月28日邀同被上訴人以現金600萬元合夥一同經營上訴人非凡牙醫診所，並簽立合夥契約（下稱系爭合夥契約）約定雙方之佔股比為上訴人謝婷芳佔60%、被上訴人佔40%，之後上訴人謝婷芳與被上訴人於106年3月1日亦約定合夥經營維多麗牙醫診所（下稱維多麗診所），並約定盈餘分配比例為上訴人謝婷芳佔30%、被上訴人佔25%；上訴人謝婷芳與被上訴人復於106年7月1日約定合夥經營微美牙醫診所（下稱微美診所），盈餘分配比例為各佔25%。詎料被上訴人竟趁上訴人謝婷芳110年間因脊椎受傷接受治療，期間難以管理診所事務之際，而於110年5月至11月間，非法利用上訴人非凡診所之病患病歷，而指示不知情之護理師將於上訴人非凡診所就診之如原審判決附表所示共101位病患，轉診至維多麗診所及微美診所就診，診所病歷包含有病患之個人資料、診斷過程、結果、治療方法，就個案病歷而言，並非相關業界或專業領域內之人可輕易知悉或取得，而個案病歷就診所而言，足以依據該病歷資料向病患提供滿足病患需求之診斷項目，或定期向病患推廣衛教或口腔醫療需求而存在實際或潛在之利用價值，且是類資料並非一般人所能接觸。縱認為醫療院所轉診時，會提供病歷使他醫療院所參考，其仍以合理之轉診為前提，並非任何曾經在上訴人非凡診所進行治療之病患至他醫療院所看診均能夠透過上訴人非凡診所助理取得病歷資料。被上訴人將上訴人非凡診所之病患轉出，並持續於前開二家診所使用上訴人非凡診所病患之病歷、自費單，已逾越授權使用範圍，又被上訴人於110年9月14日後即未在非凡診所看診，卻仍持續使用上訴人非凡診所病患之病歷及相關醫療契約，更可見被上訴人已違反營業秘密法及作為上訴人非凡診所合夥人之忠實義務。系爭合夥契約第10條約定，如雙方終止合作關係，聯合執業之醫師不得要求分配其診所財產，僅就合約終止前聯合執業期間所提供專門技術之執業收入扣除當月相對比例診所支出作分配，應排除民法第694條第1項所定之清算程序。系爭合夥契約既已自行約定清算程序及範圍，兩造於110年12月雙方合夥關係終止，上訴人謝婷芳已結算相關盈餘而派發給被上訴人，則合夥事業已經清算完成，上訴人謝婷芳以獨資商號名義逕為行使請求應屬適法。
㈡縱認上訴人非凡診所並未清算完成，先位當事人有不適格之
情形（假設語氣，非自認），備位請求以雙方原合夥之上訴人非凡診所為當事人向被上訴人請求上開侵權行為損害賠償應屬適格。雙方僅因對於該診所合夥關係是否已完成清算，尚有爭議，訴訟主體與請求基礎均未變更，實無罹於時效之問題。又上訴人非凡診所法定代理人謝婷芳一向皆依循法規開立轉診單，請不同專科協同治療，進行完相關之治療後，病患陸續回到上訴人非凡診所就診。被上訴人自行創設「轉診SOP」利用職權指揮助理私下於診所間調取病歷，惡意竊取病患資料，在離職前大量轉出上訴人非凡診所111位準備植牙的高階自費病患，被上訴人均係計畫性地進行將非凡診所之病患轉診到微美、維多麗診所，復透過終止合夥之手段將謝婷芳踢出合夥團體，並且增加合夥事業之支出，減少謝婷芳所能受返還或分配者，被上訴人所為僅係為個人私益，概與病患利益無關。至證人○○○立場偏頗，敘述多與事實相悖，其證述顯不足採，爰依民法第184條第1項後段、第2項、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條提起本件訴訟。
二、被上訴人抗辯則以：㈠兩造於103年1月28日簽訂系爭合夥契約，後經被上訴人於110
年11月29日寄發律師函終止雙方合夥契約，合夥關係於110年12月31日已終止解散。惟兩造合夥迄今未經清算，於清算範圍內視為猶尚存續，上訴人主張被上訴人係於110年5月至12月間有轉診病患行為致生損害於上訴人並請求損害賠償，當屬清算範圍內之債權債務關係，應以兩造合夥之法律關係作為當事人提起訴訟方屬當事人適格，上訴人逕以謝婷芳即非凡診所之獨資商號提起本件先位訴訟及上訴，自非適法。又上訴人遲至113年6月7日始變更當事人為合夥之「非凡診所」，已罹於2年請求權時效。
㈡上訴人雖否認非凡、微美、維多麗三家診所有資源共享、病
患互相轉診之事實，然非凡診所植牙患者轉診至微美診所以及維多麗診所均係依照謝婷芳之指示辦理，非凡、微美及維多麗診所間定有轉診SOP，各病患之病歷於轉診時本應提供予其他兩間診所，以保全病患權益，三家診所助理亦係依照上訴人謝婷芳規定之轉診SOP將患者病例相互提供執行多年，三家診所合作期間，即便是上訴人謝婷芳經手之病患，若有植牙需求，上訴人謝婷芳也會依照轉診SOP將病患安排給被上訴人診治。而且上訴人謝婷芳於110年8月間即告知將植牙病患全數轉診至微美診所、維多麗診所，再於9月要求○○○提前將被上訴人於非凡診所診次取消、改診，非凡診所助理○○○等人當會依照上訴人謝婷芳指示，將植牙病患轉診至微美診所或維多麗診所，與被上訴人無涉。另依照全民健康保險保險憑證製發及存取資料管理辦法第11條規定，被上訴人於維多麗與微美診所看診時，本就可透過健保卡調取病患之就醫記錄，難認該等病歷資料具有秘密性。而證人○○○亦證稱：三家診所的病例是經由傳真、診所櫃台通訊軟體、拍照方式互相傳給合作院所，收到的院所要複印下來貼在病人的病歷。上訴人非凡診所的病歷並沒有額外的管制，都是由櫃檯的助理協助調閱或整理，病歷會放置櫃台後側或小辦公室，有醫師需要調閱病歷會請櫃檯同事調閱給醫師，臨床助理有時候會需要調閱病歷，也是由櫃檯協助調閱。是以該等病歷不具秘密性，非屬營業秘密，被上訴人並無故意背於善良風俗及違反保護他人法律之轉診行為。甚且，參照臺灣高等檢察署112年度上聲議字第6773號刑事再議駁回處分書之意旨，○○○及○○○前為上訴人非凡診所助理，於刑事偵查中均具結證述非凡診所、微美診所以及維多麗診所之任何資源，包含病患資源皆為共享，堪以認定三家診所資源共享之事實。㈢上訴人謝婷芳身為非凡診所院長暨負責人，執掌非凡診所營
運管理一切事宜，自不得就診所事務推諉不知。兩造合夥上訴人非凡診所期間，上訴人謝婷芳唯利是圖，未依照看診流程為植牙病患照護，導致諸多植牙病患術後不適發生糾紛，並將所有問題責任推卸給被上訴人，經被上訴人屢次與其溝通無效，終至兩造無法繼續合夥經營非凡診所。兩造另外合夥之微美診所，經營決策依照微美診所合夥契約書第4條之規定，均需經過過半合夥人同意方得為之，非被上訴人一人所得決定。微美診所開業近10年有餘，諸多設備早已故障不堪使用，為顧及病患利益，微美診所合夥人多次召集會議並共同決議置換診所設備，相關會議通知均有寄發予上訴人謝婷芳，上訴人謝婷芳對診所經營與病患福祉毫不在乎，從未參與討論決議，方共同決議於113年合夥屆期時終止合夥關係，數位合夥人共同決議解散清算，相關會議紀錄均有送達上訴人謝婷芳。
㈣縱認上訴人主張有理由，上訴人謝婷芳迄今拒絕偕同被上訴
人清算合夥財產，且未返還被上訴人就非凡診所600萬元之出資額，如難認已清算終結外，被上訴人亦得請求上訴人謝婷芳返還該出資額600萬元；又上訴人謝婷芳另有惡意盜用被上訴人所有之為病患植牙醫療之照片與文字註解，而侵害被上訴人著作權，被上訴人另得請求150萬元之損害賠償；上訴人謝婷芳復有挪用被上訴人之著作權以不實廣告騙取植牙病患賺取利益，構成影響交易秩序及顯失公平之不當競爭，被上訴人得請求600萬元之損害賠償，爰就上開被上訴人得向上訴人請求之金額皆主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：【先位聲明】一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人謝婷芳即非凡牙醫診4所1,314萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、願供擔保請准予假執行。四、第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。【備位聲明】一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人非凡牙醫診所1,314萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、願供擔保請准予假執行。四、第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：一、上訴駁回。二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。三、如受不利判決,被上訴人願供現金或同面額之無記名可轉讓有價證券為擔保請准宣告免為假執行。
五、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈謝婷芳與被上訴人均為非凡診所、微美診所、維多麗診所之合夥人。
⒉謝婷芳與被上訴人間之合夥關係於110年10月30日由被上訴人
委託律師發函向謝婷芳表示欲終止合夥關係，依雙方所簽立之合夥契約第三條但書約定於110年12月31日終止合夥關係。
㈡本件爭點:
⒈先位部分：
⑴上訴人「謝婷芳即非凡牙醫診所」主張被上訴人將非凡診所
之病患轉診，應依民法第184條第1項後段、第2項規定負侵權行為損害賠償責任，及被上訴人將非凡診所病患之病歷洩漏、攜至維多麗診所及微美診所，違反營業秘密法第10條第1項第4款，而應依同法第12條，負損害賠償責任，當事人是否適格?⑵上訴人「謝婷芳即非凡牙醫診所」如具當事人適格，主張是
否有理由?⑶若上訴人「謝婷芳即非凡牙醫診所」主張有理由，被上訴人
應負損害賠償金額若干?利息起算日為何?⒉備位部分：
⑴上訴人「非凡牙醫診所(代表人:謝婷芳)」主張被上訴人將非
凡診所之病患轉診，應依民法第184條第1項後段、第2項規定負侵權行為損害賠償責任，及被上訴人將非凡診所病患之病歷洩漏、攜至維多麗診所及微美診所，違反營業秘密法第10條第1項第4款，而應依同法第12條，負損害賠償責任，當事人是否適格?⑵上訴人「非凡牙醫診所」如具當事人適格，主張是否有理由?⑶若上訴人「非凡牙醫診所」主張有理由，請求權是否已經罹
於時效?⑷若上訴人「非凡牙醫診所」主張有理由，被上訴人應負損害
賠償金額若干?利息起算日為何?⒊若上開爭點⒈、⒉任一為有理由，被上訴人抗辯對上訴人有下
開1,350萬債權存在並據以抵銷，是否有理由?⑴被上訴人抗辯上訴人應清算兩造合夥關係，係依民法第694條
以降之規定返還600萬元出資額，並據以為抵銷，是否有理由?⑵被上訴人抗辯上訴人侵害其著作權，依著作權法第85條第1項
、第88條第2項、民法第18條第2項、第184條第1項前段、後段、第195條第1項規定，請求上訴人賠償150萬元，並據以為抵銷，是否有理由?⑶被上訴人抗辯上訴人利用其著作為不正競爭，應依公平交易
法第21條第4項準用同法條第1項至第3項及同法第25條、第30條、第31條第2項、民法第184條第2項之規定賠償600萬元，並據以為抵銷，是否有理由?
六、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈按「上訴人之訴，當事人不適格或欠缺權利保護必要者，法
院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」、「除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。」，民事訴訟法第249條第2項第1款、第463條分別定有明文。次按「合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散之事由」、「合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人。」、「合夥人起訴請求債務人履行債務或賠償損害，須得其他合夥人之同意，或由合夥人全體為上訴人，其上訴人之當事人適格要件始無欠缺」，最高法院103年度台上字第474號民事判決、74年台上字第2514號民事判決、110年度台抗字第411號民事裁定意旨參照。
⒉經查，兩造於103年1月28日簽有合夥契約（被證1，原審卷一
第27頁以下），後經被上訴人於110年11月29日寄發律師函為終止雙方合夥契約之意思表示（被證4，原審卷一第251頁），是揆諸上開說明意旨，系爭合夥契約已於110年12月間因被上訴人退夥而僅剩謝婷芳為唯一合夥人，而符合民法第692條第3款之解散事由，發生解散效力，且合夥關係於110年12月31日已終止解散，此為上訴人所不爭執。惟兩造合夥迄今未經清算，且上訴人之訴訟代理人於114年5月19日準備程序自認非凡診所自合夥解散後未曾選任清算人（見本院卷一第164頁準備程序筆錄第20至26行、本院卷二第70頁第26行至第71頁第8行言詞辯論筆錄），依照上開最高法院判決意旨，於清算範圍內視為猶尚存續，則上訴人主張被上訴人係於110年5月至12月間有轉診病患行為致生損害於上訴人並請求損害賠償，當屬清算範圍內之債權債務關係，應以兩造合夥之法律關係作為當事人提起訴訟方屬當事人適格，上訴人未見及此，逕以謝婷芳即非凡牙醫診所之獨資商號提起本件先位訴訟及上訴，自非適法，應以判決駁回。
⒊上訴人雖稱系爭合夥契約第10條係為兩造簡便清算合夥財產
，就清算程序、財產範圍所為之約定，上訴人已經結算相關盈餘派發給被上訴人云云。惟合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，且合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，此為民法第682條、第694條所明定，則依舉輕明重之法理，兩造合夥關係於110年12月方終止解散，於清算前被上訴人尚不得請求合夥財產之分析，依法當無可能如上訴人主張於解散前即完成合夥財產之清算、合夥出資返還或謄餘分派。況系爭合夥契約第10條之約定並非就清算程序、財產範圍所為之約定，否則謝婷芳於兩造合夥非凡診所期間亦領有相當合夥事業分潤報酬以及各項補貼，豈非被上訴人與謝婷芳在合夥終止前竟已提前完成清算？則謝婷芳究有何法律權源迄今佔用非凡診所器械、設備，亦未見上訴人敘明。且合夥清算終結需陳報法院核備始為清算終結，此為法定程序，尚非得以兩造間系爭合夥契約第10條之約定予以取代。又謝婷芳同為合夥人之微美診所聯合合夥合約書第10條與系爭合夥契約亦有相同約定（原審卷一第256頁），微美診所於合夥終止後卻仍依照法定程序選任清算人並完成清算、返還謝婷芳高達171萬862元合夥出資額(見本院卷二第71頁第22行至第72頁第21行言詞辯論筆錄)，是以上訴人陳稱被上訴人與其他合夥人苛扣其合夥出資額云云，並非可採。⒋綜上，上訴人先位之訴當事人不適格，應依民事訴訟法第463條準用同法第249條第2項第1款規定判決駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈上訴人備位之訴以合夥名義即上訴人非凡診所提起訴訟，就
當事人適格並無欠缺，本院即應就其主張及請求為實體審理。本件上訴人非凡診所主張被上訴人有透過護理師將於上訴人非凡牙醫診所就診之系爭病患，轉診至維多麗診所及微美診所就診等情，並認被上訴人該等行為係不當將系爭病患病歷洩漏至維多麗診所及微美診所，違反營業秘密法，且違反其作為上訴人非凡牙醫診所合夥人之忠實義務，為故意背於善良風俗及違反保護他人法律之侵權行為云云，則為被上訴人所否認並爭執，是本院所應審究者乃為被上訴人是否有違反營業秘密法及合夥人之忠實義務，而為故意背於善良風俗及違反保護他人法律之轉診行為。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。」，最高法院17年上字第917號判決先例參照。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項、第2項定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」，最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照。謝婷芳既主張被上訴人將非凡診所之病患轉診至微美、維多麗診所，係以背於善良風俗之方法或保護他人之法律，致生上訴人損害，自應就此負擔舉證責任。
⒊經查，被上訴人與謝婷芳原為非凡診所合夥人，並於103年及
106年間共同創立微美診所與維多麗診所，三間診所間共享病患與醫療資源，依各診所專業分工與病患需求進行轉診。為便利病患看診，謝婷芳訂立轉診SOP並納入助理考核制度，各診所助理依醫師排班協助轉診與病歷調度，確保療程一致，三間診所亦於疫情期間共同公告節省醫療耗材，可見三診所在營運與醫療上密切合作，形成共同經營、互相轉診的事實。謝婷芳於108年間再度接管非凡診所後，被上訴人因謝婷芳經營不善，且拒絕與被上訴人溝通病患治療事宜，致雙方關係惡化。被上訴人遂通知擬於110年底停止在非凡診所看診，並告知病患可選擇繼續於微美或維多麗診所接受治療，以維護病患權益。被上訴人並透過會計師與助理轉達此意，並提出三診所換股及結清方案，然謝婷芳未予回應。謝婷芳於110年間雖曾開刀修養，然於開刀期間均透過診所助理掌控管理非凡診所經營事宜，且於同年7月返回診所看診，其後，時任非凡診所護理長○○○曾詢問謝婷芳關於被上訴人之植牙病患安排看診事宜，謝婷芳亦明示非凡以矯正為主，歡迎將植牙病患轉至微美及維多麗診所治療，甚至指示助理○○○追蹤植牙患者轉診進度。然於110年9月，謝婷芳突要求助理提前終止被上訴人診次並應轉診至微美、維多麗診所，致被上訴人之植牙病患於非凡診所約診大量取消。助理○○○亦承認係依上訴人指示行事，導致被上訴人被迫停止於非凡診所看診，該時系爭合夥契約尚未終止，被上訴人屢次委請律師以律師函通知上訴人應於110年底終止並辦理清算，惟謝婷芳置之不理，仍指示非凡診所助理將植牙病患轉診至微美或維多麗診所由被上訴人治療，有證人○○○於本院之證述：「在任職非凡牙醫診所期間，當時有三家聯合診所，非凡牙醫診所、維多麗診所、微美診所。合作模式為資源共享、助理資源共享，以病患為主要優先考量，診所間若病患需要做轉診，其他兩家診所可以的期間都會提供資料給另一家院所，醫師門診病人需要轉診的情況下，櫃台助理及臨床助理可以做支援的共享。診所相互提供資料包含病歷資料、X光資料等。我們三家合作院所的醫師周班表，左邊是臨床助理的名字，對應上每個醫師的跟診助理。「○○」跟「○○」這兩位助理不是診所的助理，是謝婷芳在其他院所的助理，某些原因會叫來診所支援，所以會把這兩位的名字放在班表裡，但這三家診所的助理還是以班表上的為主。第二家微美診所開幕後，需要那邊的病人可以過去看診，非凡牙醫診所就會把現場來的病患或是電話連絡的病患，於無法看診的情況下轉診到合作院所，所以會把病人資料電話地址跟合作院所說明清楚，轉診到合作院所。當時制定這個SOP是微美診所剛開業，只有現場或電話，後來只要診所有病患需要轉診到另外兩家合作院所，都是按照這個SOP去走的。非凡牙醫診所當時櫃台同事的試卷第5題提到轉診的SOP，是按照的診所轉診的SOP去寫出來的。這個SOP制定出來一定是經過院長或執行長確認沒問題後才會公告出來，所以謝婷芳一定也是知道的。三家診所的病例是經由傳真、診所櫃台通訊軟體、拍照方式互相傳給合作院所，收到的院所要複印下來貼在病人的病歷。三間診所的櫃台對話紀錄，就是診所可以把病歷調到另外一間，謝婷芳一定是同意這些轉診才會去做這些的流程。除了非凡牙醫診所將病患轉診到微美診所或維多麗診所，另外兩家診所也有把病患轉到非凡牙醫診所的情形，因為我們診所的病人都是以他們為優先考量，所以病人可以互相去做轉診。需要開立轉診單的只有診所的專科醫師，比如說顯微根管專科醫師、口腔拔牙專科醫師，會需要開立健保處置的轉診單。其他的病患都是轉到同一位醫師，所以不需要開立轉診單，只需要按照診所的SOP去執行就可以了。就我所知，謝婷芳沒有禁止轉診的部分，若真的有禁止，診所都會在群組公告給大家知道。謝婷芳一定知道轉診病患時會將病人的病歷與資料一併提供給另外兩家診所，因為她也是按這個轉診方式去轉診她的病患等語可稽(本院卷一第234至239頁)。被上訴人基於醫師職責繼續診治，未料謝婷芳竟提起民、刑事訴訟，謊稱被上訴人擅自轉診違約，然此部分業經桃園地方檢察署調查後認定並無不法，予以不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議，確認轉診係上訴人所主導，經本院函調桃園地方檢察署112年度檔偵字第49691號全卷(本院卷一第369、371頁)、臺灣高等檢察署112年度上聲議字第6773號全卷(本院卷一第369、371頁)核閱屬實。
⒋又查，早於103年至105年間，謝婷芳即大量將非凡診所病患
轉至微美診所看診，於107年間將20餘名病患轉診至微美診所接受治療外，甚至於110年10月與111年11月間，謝婷芳因非凡診所資源不足，仍持續將病患轉診至微美診所與維多麗診所看診，此有微美診所病患病歷表（被證8，原審卷一第267至306頁）、蓋有謝婷芳醫師章之微美診所轉診單（被證9，原審卷一第307至356頁）及維多麗診所病歷表（被證10，原審卷一第357至361頁）在卷可稽。是謝婷芳歷年轉診病患至少高達44名（見被上訴人原審民事答辯(二)狀附表1，原審卷一第245至249頁），且據轉診單與病歷之記載，可知病患因療程需求，由不同醫師在不同診所接手進行治療，足證明病患於三家診所間自由轉診之模式已行之有年，且為謝婷芳所明知。承上，謝婷芳不僅知悉上開三家診所合作等情，更於103年7月微美診所成立後，頒佈非凡診所與微美診所間相互約診SOP（被證12，原審卷一第387頁），甚至於106年維多麗診所成立後，在非凡診所助理考核試卷（被證13，原審卷一第388至389頁），清楚規範兩家診所間病患相互約診應注意事項以及流程，第五大題以「一般病患轉診另一家之轉診SOP為何？」作為考核試題，以確保非凡診所助理處理三家診所病患相互約診時，均能知悉應注意事項及相關流程，包含提供病患病歷資料，以免有損病患權益。由於先前三家診所間病患相互約診頻繁，各診所為確保看診病患之病歷資料記載均無缺漏不足，各診所助理均會向其他診所助理請求協助調閱病歷，以核對病歷之完足性。迄至111年1月15日，非凡診所仍透過其診所共用Line通話軟體帳戶，請維多麗診所助理協助提供約診至非凡診所之病患○○○病歷（被證15，原審卷一第392頁、被證34，原審卷卷四第234至245頁），亦足證明三家診所間相互約診與調閱病歷之事實。若三家診所並無共享資源、相互協助約診，各診所助理間依照常理自無可能以診所對診所名義，請求協助調取病歷。此外，三家診所助理亦均相互支援，於各診所之間調度安排，此有非凡診所、維多麗診所、微美診所行政助理班表在卷可稽（被證14，原審卷一第390至391頁）。以109年6月第二週臨床助理排班表○○○（○○）助理排班為例，○○○助理本受雇於非凡診所，然為配合診次調度，或維多麗診所與微美診所助理人力不足，會視情況調度至維多麗診所協助宋醫師看診（即為班表上「多宋」）或是至微美診所協助宋醫師看診（即為班表上「美宋」），此等助理班表調度支援可普遍見於各助理之排班表，三間診所更會共同採購使用醫療器材（被證16，原審卷一第394頁），可證被上訴人抗辯三家診所成立宗旨本於資源共享，以謀求診所營運效率以及病患最大福祉所言非虛。綜上可知，非凡診所、微美診所、維多麗診所於合夥期間確有長年資源共享合作之慣習，包括診所間協助醫師、病人相互約診、提供病歷。
⒌被上訴人與謝婷芳在110年間就非凡診所經營理念產生分歧後，多次透過LINE通訊軟體以及訴外人○○○寄送電子郵件，表示希望可以在110年底終止合夥關係，由於該時非凡診所只有被上訴人係專門負責植牙手術以及療程規劃之植牙醫師，被上訴人希望妥善安排植牙患者後續療程安排，因此告知會由病患選擇依照轉診SOP改至微美診所或維多麗診所看診，或是留在非凡診所由其他新任植牙醫師看診（被證17、被證18；參原審卷二第105至106頁、第111頁），惟謝婷芳就該等訊息從未有任何反應回覆。此外，時任非凡診所行政助理○○○，於110年8月間跟診期間知悉被上訴人將於110年底停止在非凡診所看診，並通知病患可以選擇留在非凡診所，或是轉診至微美診所或維多麗診所續由被上訴人負責植牙療程後，○○○亦即時以LINE通訊軟體通知謝婷芳，請示被上訴人之診次以及植牙病患安排，謝婷芳亦明確回覆「喔～瞭解了。非凡就是矯正診所為主。這三位醫師的病人，以考量病人利益為優先，都歡迎轉去微美＆維多麗繼續處理，沒問題喲～」（被證23，原審卷二第127頁）。之後謝婷芳非但知悉且同意將被上訴人之植牙病患轉診至微美診所或維多麗診所，甚至主動或指示非凡診所助理開始安排植牙病患轉診，包括在110年9月間與○○○確認植牙病患轉診情形，並請時任非凡診所助理○○○安排植牙病患轉診（被證22，原審卷二第125頁）。非凡診所助理間亦就此等調動有諸多討論，如助理○○○、○○○即討論非凡診所植牙病患，確實係經被上訴人告知，可以選擇留在非凡診所或是轉診至微美診所或維多麗診所，但是植牙病患基於醫病關係之合作與信任，都選擇跟負責自身植牙療程之被上訴人轉診，而○○○亦表示謝婷芳指示應放心將植牙病患轉診（被證24，原審卷二第129至130頁）。此外，謝婷芳為及早停止被上訴人在非凡診所看診安排，甚至不斷透過非凡診所助理○○○要求被上訴人提早於110年9月關診，經被上訴人拒絕後，竟直接指示非凡診所助理取消被上訴人在非凡診所看診之診次，並寄發診所簡訊，告知後續療程將轉診至微美診所或維多麗診所進行（被證3、被證2；見原審卷一第29至33頁）。證人○○○就上開事發經過亦結證稱：被證23之對話紀錄，是我與謝婷芳的對話紀錄。當時得知戴醫師(即被上訴人)預計在非凡牙醫診所工作到110年的12月底，8月中的情況就是跟謝婷芳回報知道戴醫師有跟病患說明後續工作的部分，所以他的病人後續處理必須跟謝婷芳回報，希望謝婷芳可以有正面的回饋我才能做後續的處理。謝婷芳告訴我可以把病患轉去微美診所與維多麗診所處理。在戴醫師的門診工作期間，我是在臨床工作，親耳聽到戴醫師與病人說明他的工作，說明後續的治療也可以留在非凡牙醫診所，或轉診可以到微美診所或維多麗診所。戴志翰原本要做到110年12月底，因為他被迫告知門診已經終止在非凡牙醫診所，在9月底就停止看診。被證19中，是謝婷芳請○○○櫃檯的同事和戴醫師說做到10月關診。8月份時我有跟謝婷芳說明戴醫師有向病人說明轉診的部分，謝婷芳也是同意的情況下才轉診，與謝婷芳筆錄中的說法完全不一樣。被證2這個簡訊的內容是非凡牙醫診所掛號系統發出的，可以發出簡訊內容的是只要電腦的主機有灌這個系統就可以，櫃台有灌掛號系統，謝婷芳與會計的辦公室都有這個掛號系統。就我印象中我們診所如果因為疫情關診，診所的FB或網頁會即時公告關診資訊，我記得9月25日當天是沒有關診的，因為當天我有跟診當臨床助理，所以我可以確切的知道這件事情，沒有因為疫情關診。我的印象中戴醫師有跟我用電話說明他被關診，當天中午休息時間，助理發現原本跟診的醫師有改變成其他人或是當天沒看診，所以有問是發生什麼事情等語（參本院114年度7月7日準備程序筆錄第8至11頁、第15頁，見本院卷一第240至243頁、第247頁）。雖謝婷芳矢口否認有知悉或同意將被上訴人之植牙病患轉診至微美診所或維多麗診所，然觀上開卷內事證、對話紀錄以及證人○○○之證述，可知謝婷芳為使被上訴人停止在非凡診所看診，多次、主動要求非凡診所助理將被上訴人之植牙病患轉診至微美診所，甚至不惜在未經被上訴人同意情況下逕行通知病患停止看診。
⒍基上可知，被上訴人於非凡診所之植牙病患，在110年間自非
凡診所轉診至微美或維多麗診所進行後續看診，不僅係依照謝婷芳公告之轉診SOP辦理，且係因為謝婷芳指示非凡診所助理將被上訴人之植牙病患均轉診至其他診所，甚至寄發診所訊息，向植牙患者表示被上訴人後續將不會在非凡診所看診，被上訴人為顧植牙患者利益，於另外二家診所進行看診，並無任何可歸責性或違法性。
⒎謝婷芳固稱被上訴人係利用其生病未能管理非凡診所期間私
下轉診，且並不知悉非凡診所有轉診SOP，辯稱○○○證述不可採云云，惟查，謝婷芳早於110年6月7日即以LINE通訊軟體通知○○○其預計於同年7月下旬安排返回非凡診所看診（被上證4，見本院卷一第565頁），且非凡診所臉書確實於同年6月22日公告謝婷芳於7月21日開始看診（本院卷一第317頁），且證人○○○亦證述在謝婷芳修養期間，「診所的主管助理及行政助理會回報診所大小事務給謝婷芳，謝婷芳會回覆並告知我們如何處理，所以完全是經過謝婷芳同意才進行。」（本院卷一第243頁至244頁）。而非凡診所臉書網站原訂診次若有國定假日、疫情影響、天災等情事有任何調整，均會有人即時更新班表（見本院卷一第297、311、33
5、347頁），卻並無公告謝婷芳診次取消之情形，可知謝婷芳確實於110年7月間即已返回非凡診所看診，並無不能掌握非凡診所營運、病患診次安排情形。縱使110年7月間並無謝婷芳看診申報紀錄，謝婷芳負責之矯正病患均屬自費項目無須辦理健保申報，其接受「自費」之矯正患者約診，自然不會有健保申報紀錄，謝婷芳所辯當無可採。又謝婷芳於102年間與被上訴人及其他牙醫師合夥成立微美診所後，曾將大量非凡診所病患轉診至微美診所安排看診（請見被證8，原審卷一第267至306頁），更有諸多患者病歷記載由謝婷芳安排於非凡診所或微美診所看診，此些病歷記載均係製作於103年、104年間，且蓋有謝婷芳印章，顯然謝婷芳明確知悉，非凡診所、微美診所、維多麗診所本有相互約診事實，且有依照SOP轉診，此均有病患病歷資料之客觀事證足資佐證。
況證人非凡診所助理○○○、○○○均具結證述在渠等任職非凡診所期間，非凡牙醫診所有對助理考核要求寫試卷，其中第五題即係規定三間診所之轉診流程，且證人○○○亦證述其確實有看過被證12的非凡診所轉診SOP，且上面規定的流程即為非凡牙醫診所轉診至微美診所應注意事項（原審卷二第30、39、40頁）。遑論非凡診所更會以LINE通訊軟體向維多麗、微美診所調閱相互約診之病患病歷（被證15，見原審卷一第392；被證34，見原審卷四第234至245頁），在非凡診所員工均知悉轉診SOP規定存在之前提，謝婷芳身為非凡牙醫診所院長、執行長，豈有可能經營非凡牙醫診所10餘年，竟空言辯稱對於轉診規定毫不知悉，顯然悖於論理法則以及經驗法則，並非可採。
⒏被上訴人並無侵害上訴人非凡診所之營業秘密行為：⑴按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程
式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者，營業秘密法第2條定有明文。依該條之規定，判斷營業秘密之要件為：一、經濟性：可用於生產、銷售或經營之有經濟價值的資訊；二、秘密性：非一般涉及該類資訊之人所知悉者；三、合理保密措施：所有人已採取合理之保密措施。關於秘密性部分，企業內部之營業秘密，可以概分為『商業性營業秘密』及『技術性營業秘密』二大類型，前者主要包括企業之客戶名單、經銷據點、商品售價、進貨成本、交易底價、人事管理、成本分析等與經營相關之資訊，後者主要包括與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等，而經所有人整理、分析而非可於市場上或專業領域內依一般通常方法取得之資訊。所謂合理保密措施，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，例如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、對接觸該營業秘密者加以管制、於文件上標明『機密』或『限閱』等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施(如限制訪客接近存放機密處所)等。」(本院111年度民營上字第6號民事判決意旨參照)。謝婷芳主張非凡診所植牙病患病歷文件係營業秘密，被上訴人違法取得並利用該等營業秘密，應負損害賠償責任云云，自應就非凡診所病歷屬上開營業秘密法第2條保護之營業秘密為舉證。⑵經查，系爭病患病歷固為該等病患之隱私內容，而屬應秘密之事項，然並非所有營業活動上所涉及之應秘密事項，均會構成營業秘密法第2條所稱之營業秘密。亦即一般病歷除非涉及獨特醫療技術或治療方法等情事，否則單就其秘密性而言，難認具有實際或潛在之經濟價值，自難認可構成營業秘密。次查，謝婷芳主張屬營業秘密之非凡診所植牙病患病歷，均為被上訴人依醫師法第12條第1項之規定所製作，本為被上訴人所知悉。另依照全民健康保險保險憑證製發及存取資料管理辦法第11條之規定，被上訴人於維多麗與微美診所看診時，亦可透過健保卡調取病患之就醫記錄，何況非凡、微美及維多麗診所間本定有轉診SOP，各病患之病歷於轉診時本應提供予其他兩間診所，以保全病患權益，事實上三家診所間亦已如此執行多年業如前述，難認該等病歷資料對非凡診所以外第三人具有秘密性。另考諸醫病關係，與一般之一次性提供服務、給付報酬之契約不同，蓋醫療具有高度專業性，一般病患均係經由為自己看診之醫生處，獲取關於自身病徵之資訊，是以醫生與病患間之信任與依賴關係，會隨著醫病間每次看診之互動而增加，亦即與病患建立信任與依賴關係者是醫生本人，並非診所或病歷持有之人。則謝婷芳稱持有病歷即得藉以獲利，主張該等病歷具有財產價值，自無可採。若謝婷芳主張病患病歷資料屬營業秘密為可採，將形成病患病歷資料具有財產性質可以據以牟利甚至轉讓予第三人之財產，甚至排除病患對病歷之接近使用權，更與病歷設置之目的有所違反。
⑶再者，謝婷芳主張屬營業秘密之病患病歷（原證20）均為被
上訴人之植牙病患，係被上訴人負責診斷、擬定治療計畫、執行治療手術，並將上開過程逐一記載於植牙病患之病歷資料中，對被上訴人而言並不具秘密性可言，且任意具一般牙醫技能之牙醫師，持有該等病歷資料，若不具相應植牙知識、技術，或對特定病患治療歷程有相當瞭解，亦無法對為植牙患者實施植牙治療計畫。換言之，植牙乃專業且漫長之治療計畫，若不是被上訴人與原植牙患者建立之醫病互信關係，縱使任意一位牙醫取得該等病歷資料，亦無可能僅憑該等資料取得治療植牙患者之機會，謝婷芳主張病歷資料具有經濟性實屬無稽，由於非凡診所欠缺專業植牙治療之技術，故謝婷芳片面停止被上訴人於非凡牙醫看診後，有諸多植牙病患仍依照非凡診所及謝婷芳之指示轉診至微美、維多麗牙醫診所由被上訴人治療，即為明證（被證10，見原審卷一第357至361頁；被上證5，見本院卷一第593至594頁）。且謝婷芳於110年間決定使被上訴人停止在非凡診所看診，並指示非凡診所助理將被上訴人之植牙病患轉診之後，非凡診所助理即依照謝婷芳之指示及非凡診所轉診SOP慣例，將植牙患者改約診至其他診所，並連同病歷資料一併提供以利後續不間斷治療，與被上訴人無涉，謝婷芳迄今未提出任何證據證明被上訴人有不法取得其所謂營業秘密。
⑷證人○○○亦證稱：三家診所的病例是經由傳真、診所櫃台
通訊軟體、拍照方式互相傳給合作院所，收到的院所要複印下來貼在病人的病歷。非凡牙醫診所的病歷並沒有額外的管制，都是由櫃檯的助理協助調閱或整理，病歷會放置櫃台後側或小辦公室，有醫師需要調閱病歷會請櫃檯同事調閱給醫師，臨床助理有時候會需要調閱病歷，也是由櫃檯協助調閱。原證20都是非凡牙醫診所植牙病患的病歷與治療計畫表，植牙計畫表是IP醫師戴醫師與病人解說說明，由諮詢醫師寫入。植牙自費單是諮詢師按照當時治療計畫諮詢單謄過來的。基本上植牙自費單會與植牙治療計劃表一樣，除非有特殊狀況會修正，但都是按照植牙醫師的諮詢去做修正的（見本院114年度7月7日準備程序筆錄第5至8頁，本院卷一第237至240頁）。可知病歷並無任何特別保管、限制人員取用之合理保密措施，是該等病歷不具備秘密性與財產性要件，非屬營業秘密法第2條規定之營業秘密應屬明確。
⑸本件上訴人非凡診所之該等病歷內容因未採取合理之保密措
施且不具秘密性，亦不具有實際或潛在之經濟價值，即非屬營業秘密法第2條保護之營業秘密，且被上訴人已提出上訴人非凡診所櫃檯人員考核試卷翻拍照片資料及上訴人非凡診所與維多麗診所、微美診所共同班表、呼籲旗下人員節省醫療資源之聯合公告影本（見原審卷一第389頁正、反面、第392頁及394頁)為佐，參以證人即上訴人非凡診所助理、櫃檯人員○○○亦於原審審理中具結明確證稱：非凡診所、維多麗診所及微美診所間各助理曾相互協助病患約診、調取病歷；該試卷第五大題即是有關非凡牙醫診所、維多麗診所及微美診所間之轉診規定；非凡牙醫診所亦曾請維多麗診所助理提供病患病歷給我，以彙整該病患在非凡牙醫診所、維多麗診所及微美診所間的病歷等語（見原審卷二第39至40頁）及證人即上訴人非凡診所櫃檯人員○○○亦於原審審理中具結明確證稱：上開共同班表為被上訴人自非凡診所離職前，非凡診所、維多麗診所及微美診所所製作之共同班表；上開聯合公告為上開三家診所對各診所助理之共同公告；上開三家診所及另一家診所的助理會互相支援等語（見原審卷二第34至35頁），足徵被上訴人所稱上訴人非凡診所、維多麗診所及微美診所為策略聯盟，而使該三間診所病患得共享該三間診所資源等節應屬可信，是該三間診所之病患病歷資料互有流通，並非相互保持秘密之事項，自難認系爭病患病歷為上訴人非凡診所之營業秘密，上訴人非凡診所主張被上訴人利用、洩漏該等病歷至維多麗診所、微美診所而轉診系爭病患，侵害上訴人非凡診所營業秘密云云，自不可採。
⑹復審諸上訴人非凡診所與維多麗診所及微美診所既有策略聯
盟而共享醫療資源等合作關係，且如原審判決附表所示之系爭病患，除編號58之「○○○」及編號99之「○○○」外，負責其餘病患自費項目如植牙、假牙製作之醫師均為被上訴人，且據被上訴人所提上訴人非凡診所與病患間之門號訊息擷圖資料及證人○○○與被上訴人間之通訊軟體對話訊息擷圖資料（見原審卷一第29至33頁），可知於110年9月間上訴人非凡牙醫診所即將被上訴人於該診所之門診轉移至維多麗診所或微美診所，且有將被上訴人負責治療之病患轉診至維多麗診所或微美診所，可認被上訴人與上訴人非凡牙醫診所之法定代理人謝婷芳於110年間即有發生糾紛，而於同年9月間上訴人非凡診所已開始關閉被上訴人於該診所之門診，並有將相關患者轉診至維多麗診所或微美診所之舉，是縱使被上訴人有自行將上開病患轉診至維多麗診所或微美診所，如未取得謝婷芳同意，於人情交往上，或有未恰之處，然衡酌其本為該等病患後續植牙、假牙製作之負責醫師，是其於將結束在上訴人非凡牙醫診所看診之際，考量病患接受原本醫師完整持續治療之利益下，其轉診行為於法律上自難認有何違背合夥人忠實義務或違背善良風俗或違反保護他人法律之處。至編號58之「○○○」及編號99之「○○○」於原審判決附表上雖非記載由被上訴人負責診療，然稽諸該二病患之病歷資料影本，其中「○○○」為其主治牙醫師○○○治療下所約診至微多麗診所就醫（見原審卷三第263頁），而「○○○」則原本在110年2月28日即有在維多麗診所接受相關手術，且有在維多麗診所固定回診（見原審卷三第423頁），是其等之後於維多麗診所或微美診所就醫，亦難認係被上訴人行為所致。
⑷綜上，上訴人非凡診所主張依民法第184條第1項後段及第2項
規定、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條之侵權行為損害賠償法律關係，認係因被上訴人侵權行為導致系爭病患轉診至維多麗診所及微美診所就診，而使上訴人非凡診所無法獲得原應收取之可預期利益共2,307萬6,000元，並請求被上訴人賠償其中1,314萬1,800元云云，即無理由。㈢又本件上訴人先、備位訴訟請求均無理由，本院即毋庸進一步就被上訴人主張之抵銷事由之有無為審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人本件先位之訴欠缺當事人適格，本院應就其先位訴訟請求，依民事訴訟法第249條第2項第1款規定，逕以判決駁回之。又上訴人備位之訴，並無法舉證證明被上訴人確實構成相關侵權行為，是備位訴訟之請求，即屬無據，應予以駁回。又上訴人之訴既全部經駁回，其相關假執行之聲請即均失所附麗，爰應一併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 丘若瑤附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。