智慧財產及商業法院民事判決113年度民營訴字第6號原 告 鋐燁實業股份有限公司法定代理人 紀冠廷訴訟代理人 陳郁婷律師複 代理人 林晏安律師
曾愉蓁律師被 告 林建宏訴訟代理人 倪子修律師上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，本院於民國114年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣拾玖萬捌仟元，及自民國一一二年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣拾玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前之112年7月25日繫屬於臺灣士林地方法院，此有原告民事起訴狀上收文章戳1枚在卷可佐（臺灣士林地方法院112年度智字第3號卷【下稱士院卷】第10頁），揆諸前開說明，應適用修正前之規定，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第1項及第2項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）51萬8,346元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自112年8月1日起至其停止競業行為之日止，按月給付原告80萬元（士院卷第10頁）；嗣於本院審理中，原告變更其聲明為：被告應給付原告68萬6,346元，其中51萬8,346元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其中16萬8,000元自112年10月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷一第63頁及第137頁）。經核原告聲明之變更，均係基於同一基礎事實，而屬擴張及縮減應受判決事項之聲明，依上開規定，其所為之變更，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告主要經營之業務為展覽場水電作業。被告本為原告公司
股東，其後自111年11月1日起擔任原告公司董事，又於112年10月3日辭任。然：
⒈被告未經原告公司股東會普通決議同意下，逕於112年2月起
至與原告公司所營事業高度重疊且相競爭之廣揚工程有限公司（下稱廣揚公司）任職，且負責展覽水電作業，為廣揚公司為屬於原告公司營業範圍內之行為，而已違反公司法第23條第1項規定之董事忠實義務與同法第209條規定之競業禁止義務，並經原告公司股東會於112年6月29日以決議通過將被告競業之所得視為公司之所得。而被告任職於原告公司之月薪約為8萬元，以此估算被告任職於廣揚公司之薪資所得，原告應得依公司法第23條第1項、第3項及第209條第5項之規定，請求被告給付自112年2月4日至同年10月3日任職於廣揚公司之薪資所得共計64萬8,000元【計算式：（8萬x8）+（8萬/30x3）=64萬8,000】。
⒉另被告於任職原告公司董事期間，得悉原告所有、如本院卷
一第182頁所示之「客戶名單」、「線纜供應商」、「特殊線材規格（其線材規格見原證12、線材外觀見原證32、33）」（以下合稱系爭資料）等營業秘密，並於至廣揚公司任職時洩漏予廣揚公司，致原告受有預期利益之損失，原告另得依公司法第23條第1項規定，請求被告賠償所失利益3萬8,346元。
㈡爰提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告68萬6,346元，
及其中51萬8,346元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其中16萬8,000元自112年10月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就原告主張行使歸入權部分：
⒈被告原為原告公司之股東，雖自111年11月1日起擔任原告之
董事，然僅係掛名而已，被告未曾參與原告公司業務執行之決策及決定，亦未支領董事報酬，原告主張被告應負董事不競業及忠誠之義務云云，實不足採。
⒉被告係基於受僱人之身分任職於廣揚公司，並非擔任廣揚公
司董事，原告並無行使歸入權之餘地。㈡原告未能舉證系爭資料之內容業已合於營業秘密法所定營業
秘密之要件，亦未能就被告確有洩漏行為舉證以實其說等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決時，被告願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第227頁至第228頁）：㈠被告於111年11月1日經原告公司股東臨時會選任為董事，任期至114年10月31日。
㈡被告自112年2月4日起任職於廣揚公司。
㈢被告於112年10月3日辭任原告公司董事。
㈣原告於112年6月29日召開股東會，決議通過就被告任職於廣
揚公司之競業行為，請求損害賠償及行使歸入權，並決議對被告提起訴訟。
四、得心證之理由：原告主張被告擔任原告公司董事期間，同時至具競爭關係之廣揚公司擔任受僱人並洩漏原告之營業秘密，違反董事之忠實義務及善良管理人注意義務等語，被告固不否認於擔任原告公司董事期間有至廣揚公司任職，並從事相同之展覽場水電業務等情，然以前詞置辯，是本件所應審酌者為：⒈原告得否依公司法第23條第3項或同法第209條第5項規定，請求被告自112年2月4日起至同年10月3日止任職於廣揚公司之所得？若可，其請求之金額為何？⒉被告是否有洩漏、使用系爭資料之行為？系爭資料是否為原告之營業秘密？若是，原告得否依公司法第23條第1項規定，請求被告負損害賠償責任？金額為何？⒊就被告於112年2月4日起至112年10月3日間任職於廣揚公司之行為，原告得否依公司法第23條第1項之規定，請求損害賠償？茲分別敘述如下：
㈠原告係從事展覽場水電業務，被告原為原告之員工及股東，
被告於111年11月1日經原告公司股東臨時會選任為董事，任期原至114年10月31日止，其後被告於112年2月初自原告公司離職，並自同年月4日起在廣揚公司任職，被告另於112年10月3日辭任原告公司董事等情，為被告所不爭執，並有原告公司董事願任同意書（士院卷第34頁）、111年11月8日新北市政府准予原告公司變更登記之函文（士院卷第36頁至第40頁）、廣揚公司之經濟部商業司商工登記公示資料（士院卷第42頁至第44頁）、被告任職於廣揚公司之照片（士院卷第46頁至第53頁）等資料在卷可佐，首堪認定屬實。
㈡就原告主張行使歸入權之部分：
⒈被告為廣揚公司從事原告營業範圍內之行為，應將所得利益歸屬於原告：
⑴按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股
東會說明其行為之重要內容並取得其許可；董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得，公司法第209條第1項、第5項前段分別定有明文。此即「董事競業禁止之義務」及「公司歸入權」，蓋董事為董事會之成員，參與董事會有關公司執行業務之決定，從而熟知公司之內情，並洞悉公司營業上之機密，若允許其在公司外與公司自由競業，恐有利用其所得之機密，為自己或他人牟利，致損害公司利益之虞，故為避免利益衝突，而有本條之設，基此，股份有限公司之董事如未於事前、個別、具體在股東會就其另經營與公司章程所載營業範圍相同之其他事業，或於該等事業任職之行為說明重要內容，並取得股東會許可之決議，股東會即得決議就其行為所得行使歸入權。
⑵查原告所經營之業務範圍包含配管工程業、電器承裝業、電
器安裝業、消防安全設備安裝工程業、照明設備安裝工程業、室內輕鋼架工程業等內容，廣揚公司所營業務內容亦包含上開事項，且原告與廣揚公司均係位於○○市○○區等情，有原告及廣揚公司之經濟部商業司商工登記公示資料附卷可稽（士院卷第32頁至第33頁、第42頁至第44頁）；又被告至廣揚公司任職後，亦係從事展覽場水電業務等情，亦為被告自承在卷（本院卷二第207頁），足認原告與廣揚公司業務內容相同，被告確有董事競業之情形：又被告並未向原告之股東說明其競業行為，亦為被告所不爭執（本院卷二第206頁），更遑論取得原告公司股東會許可競業之決議，是原告之股東會遂於112年6月29日決議行使公司法第209條之歸入權，亦有112年6月29日原告公司股東臨時會議事錄（士院卷第30頁至第31頁）。是以，原告依據公司法第209條第5項之規定主張將被告自廣揚公司取得之利益歸屬於原告，即屬有據。⑶至被告雖另辯稱：其僅為原告名義上之董事，並未實際參與
董事會執行業務，亦未領取董事報酬，且原告公司亦未曾開過董事會或股東會，應無公司法第209條競業禁止義務之限制云云。查被告擔任原告公司董事期間，確實並未領取董事報酬乙情，為原告所自承在卷（本院卷一第267頁），然被告確為原告之董事等情，業如前述，縱其並未另行支領董事之薪資，亦無礙其依董事之身分而應負之禁止競業義務；另原告業已提出112年6月2日董事會會議記錄及簽名簿為證（本院卷一第295頁至第297頁），足認被告於111年11月擔任董事後確有參與原告公司董事會等情，被告雖辯稱其並未參與原告公司決策云云，然縱然屬實，亦難以此即解免其董事之責任；至被告雖又辯稱其僅為廣揚公司之受僱人，並非擔任廣揚公司董事云云，然前開公司法第209條第5項之規定，亦包含董事為「他人」為屬於「公司營業範圍內之行為」，是揆諸前開規定，縱被告並未擔任廣揚公司董事，原告就其競業行為亦得行使歸入權，被告前開所辯，自難憑採。
⒉被告自廣揚公司取得利益之計算：
⑴按公司法第209條規定行使歸入權之對象為董事，所謂「該行
為之所得」，應係董事為自己或他人之計算而從事競業行為之所得。又依公司法第209條第5項但書規定，其除斥期間自董事為競業行為之所得產生起1年內，股東會得以決議行使歸入權，則其決議之效力不及於股東會決議1年前之董事競業所得。
⑵查原告於112年6月29日作成臨時股東會決議對被告為廣揚公
司為競業行為之所得行使歸入權，則其得行使歸入權之範圍應為被告因於112年2月4日至同年10月3日間所為之競業行為而廣揚公司取得之利益。又被告係受僱於廣揚公司，業據被告自承在卷（本院卷二第207頁），則被告於112年2月4日至同年10月3日間所為之競業行為而取得之利益，即應以被告此段期間任職廣揚公司所獲取之報酬計算，而被告於112年度任職於廣揚公司所領取之薪資總額為26萬4,000元，此有被告之112年度稅務電子查詢資料在卷可佐（本院限制閱覽卷第3頁），原告就此為被告於廣揚公司所領得之薪資等情，亦表示不爭執（本院卷二第207頁），從而，被告因上開競業行為之所得應為19萬8,000元（計算式為26萬4,000元×9/12）。至原告雖主張應以被告任職於原告公司期間之薪資報酬，計算被告從事競業行為所得之利益云云，並提出112年被告於原告公司任職時之薪資明細單（士院卷第58頁）為證，然尚難以被告任職於原告公司之報酬，推論被告從事競業行為所取得之利益，原告此部分主張，自難憑採。綜上，原告之請求於19萬8,000元之範圍內，為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢就原告主張被告任職於廣揚公司，且有洩漏原告營業秘密予廣揚公司使用之行為部分：
⒈就被告有無原告所主張違反董事忠實義務之行為：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。本件原告主張被告至廣揚公司任職，且有不法洩漏系爭資料予廣揚公司使用之行為，而違反善良管理人之注意義務云云，然為被告所否認，自應由原告就其主張被告有不法洩漏之事實負舉證責任。茲就原告所舉事證分述如下：
⑴原告主張被告將原告之「線纜供應商」、「特殊線材規格」
洩漏予廣揚公司，其後廣揚公司向原告之「線纜供應商」即○○○○○○○○○○○○○○○○○○謊稱經原告同意，欲使用與原告相同之特殊規格線材云云，並提出原告之法定代理人紀冠廷與○○○○○人員對話之錄音檔案光碟（本院卷一第87頁）及譯文（本院卷一第163頁至第165頁）為證，然業經被告爭執前開錄音之對話人是否為○○○○○人員等語，而原告亦未就前開錄音之對話人為○○○○○人員乙情，舉證以實其說，已難認前開錄音係紀冠廷與○○○○○人員之對話；況前開錄音對話中雖有：
「紀冠廷：那個....我記得以前說廣揚有打電話說要做線。
○○○○老闆：嘿嘿嘿嘿對。
（中間略）紀冠廷：我只是想要了解一下說，當初他找你們他是怎麼說。
○○○○員工：阿他只說…… 他只說是你介紹的阿。紀冠廷：他說是我們介紹過去的吼？○○○○員工：啊我後來有跟你講啊。
紀冠廷：對，對。
○○○○員工：對對對，我那時候有跟你確認阿。
紀冠廷：對對對對對。所以他單純....他打電話來他就說
，是我介紹他們過去做線的就對了。○○○○員工：嘿，阿就這樣子講而已啊」等內容，此有前開錄音檔案光碟及譯文在卷可佐，然縱認前開對話為紀冠廷與○○○○○人員之對話，亦僅堪認廣揚公司確實曾向○○○○○詢問能否使用與原告相同之線材而已，尚無從以前開證據資料即推論被告有洩漏「線纜供應商」及「特殊線材規格」等內容予廣揚公司之行為，而無從遽認原告之前開主張屬實。
⑵原告另主張廣揚公司確有與原告之「客戶名單」即丰禾空間
設計有限公司（下稱丰禾公司）進行交易，且廣揚公司於112年使用之線材規格與原告之「特殊線材規格」相同，足認被告有洩漏「客戶名單」、「特殊線材規格」之行為云云，並提出113年5月22日被告代表廣揚公司於南港展覽館2館施作水電之照片影本（本院卷一第237頁至第240頁）為證。然：依原告所提出之前開照片，尚難認廣揚公司確有使用相同規格之線材，更難據此推論被告有原告所指洩漏「特殊線材規格」之行為；另證人即弘翊企業行負責人吳岱恩亦於本院審理中證稱：弘翊企業行與丰禾公司是上下包間的關係。我與廣揚公司老闆很早就認識，後來112年間廣揚公司老闆想要發展展覽展場水電這一塊，所以我將丰禾公司介紹給廣揚公司，然後採取由弘翊企業行統包，找廣揚公司合作，丰禾公司是擔任設計公司，這是廣揚公司與丰禾公司的第一次合作，因為丰禾公司是第一次與廣揚公司合作，所以希望弘翊企業行承擔責任等語（本院卷一第258頁至第261頁），是依其前開證述，112年間廣揚公司之所以承攬丰禾公司之業務，係透過其居間介紹，自難僅以被告前往廣揚公司任職後，廣揚公司有承攬丰禾公司之業務乙情，即認被告有洩漏「客戶名單」之行為系爭資料之行為舉證以實其說，則原告此部分主張，自難認有據。本件依卷存事證，既難認被告有洩漏行為，則原告依公司法第23條第1項規定請求被告負損害賠償責任，即難認有理由。
⒉況按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已訂之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文；又無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。再消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2234號判決、97年台上字第1316號判決意旨參照）。本件原告主張因被告任職於廣揚公司後，洩漏系爭資料予廣揚公司，致其受有未能與丰禾公司締約之所失利益，此損害金額應以原告先前與丰禾公司締約之金額計算云云，並提出111年3月3日原告對丰禾公司之請款單影本為證（士院卷第60頁）。
惟原告未能舉證被告確有洩漏系爭資料行為，業如前述；且原告就是否因被告任職於廣揚公司而另受有損害，及丰禾公司於112年間是否已預定與原告締約，其並未與原告締約之原因為何、是否與被告前往廣揚公司任職有關等情，舉證以實其說，是依原告所提之具體事證，尚未能證明原告依其當時已有之具體計劃、設備或其他特別之情事，可獲有與丰禾公司締約之利益，自難認原告此部分之主張，係屬可採。
⒊綜上，原告主張依公司法第23條第1項規定，請求被告賠償所失利益3萬8,346元云云，難認有據，就此部分即應予駁回。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告對被告主張歸入權，並無約定給付之確定期限，既經原告提起訴訟，其起訴狀繕本於112年9月8日送達被告，有送達證書可查（士院卷第68頁），被告迄未給付，當負遲延責任。是原告併請求其勝訴部分自起訴狀繕本送達翌日即112年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依公司法第209條第5項之規定請求被告給付19萬8,000元，及自112年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本判決主文第1項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定宣告假執行，原告就此部分聲請假執行，僅促使本院發動職權，爰不另為准駁之諭知，被告聲請免予假執行部分，於法核無不合，茲酌定相當之擔保准許之。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，亦予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 114 年 3 月 7 日
智慧財產第四庭
法 官 李郁屏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 10 日
書記官 張珮琦