智慧財產及商業法院民事判決113年度民營訴字第9號原 告 日春餐飲有限公司法定代理人 李燿忠訴訟代理人 劉凡聖律師被 告 享鮮飲有限公司
喬升有限公司
設兼 共 同法定代理人 王昱翔 住被 告 池佳宜 住共 同訴訟代理人 曾威凱律師
王琇慧律師上列當事人間營業秘密損害賠償事件，前經臺灣新北地方法院以112年度訴字第1800號民事裁定移送前來，本院於民國114年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按智慧財產案件審理法民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定，112年1月12日修正、同年8月30日施行之智慧財產案件審理法第75條第1項前段定有明文。查：本件係智慧財產案件審理法修正施行前即112年6月9日繫屬於臺灣新北地方法院，此有民事起訴狀上收狀章在卷可佐（臺灣新北地方法院112年度訴字第1800號卷〈下稱新北院卷〉第11頁），是本件應適用修正前之規定，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5％計算之利息（新北院卷第11頁）；其後於本院113年8月1日準備程序期日，原告將上開請求列為先位聲明，並追加備位聲明為：被告池佳宜應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷一第166頁），又以114年1月2日民事追加訴之聲明狀（本院卷二第95頁），追加王昱翔及喬升有限公司（下稱喬升公司）為被告，經核上開備位聲明及被告之追加，仍係基於被告池佳宜洩漏、使用「日春木瓜牛奶」所販售果汁飲品之配方比例及製程，以開設「三也木瓜牛奶」分店之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告經營「日春木瓜牛奶」飲料加盟事業。原告與被告池佳
宜於111年4月27日簽立加盟合約書（下稱系爭加盟合約），原告並將111年5月間於○○市○○區宏匯生活廣場（下稱宏匯廣場）所開設之「日春木瓜牛奶」宏匯店（下稱日春宏匯店）以「委託加盟」之方式交由被告池佳宜經營。嗣被告池佳宜於112年3月間表示不再繼續經營日春宏匯店，原告始知被告池佳宜已於111年5月間成立享鮮飲有限公司（下稱被告享鮮飲公司，於111年12月13日改由被告池佳宜之配偶即被告王昱翔擔任法定代理人），並自111年9月起陸續以享鮮飲公司名義開設附表編號1、2、3所示「三也木瓜牛奶」分店，並於112年3月間日春宏匯店結束營業後，於宏匯廣場開設附表編號4所示分店（附表所示分店以下合稱系爭分店），其後被告王昱翔又另成立被告喬升公司，並自112年6月6日接續經營附表編號2、4所示分店。
㈡被告共同侵害原告之營業秘密及工商秘密：
「日春木瓜牛奶」所販售果汁飲品之配方比例及製程（依本院卷二第56頁言詞辯論筆錄之記載，內容如本院卷一第195頁至第198頁甲證7所示，下稱系爭配方）為原告之營業秘密及工商秘密。被告池佳宜經營日春宏匯店，並受原告委任擔任區域總代理，而獲悉系爭配方，依系爭加盟合約約定，被告池佳宜不得洩漏系爭配方，然被告池佳宜竟將之洩漏予被告享鮮飲公司、喬升公司，被告享鮮飲公司、喬升公司明知為他人之營業秘密或工商秘密，仍逾越授權範圍而重製系爭配方，並將之使用於系爭分店，被告王昱翔則與被告池佳宜為配偶關係，共同經營飲料事業，並先後擔任被告享鮮飲公司、喬升公司之法定代理人，渠等顯係共同侵害原告之營業秘密及工商秘密，且係共同故意以悖於善良風俗之方式，致原告受有損害，已違反刑法第317條保護他人之法律，自應連帶負責，原告自得依營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項前段、後段、同條第2項及同法第185條第1項之規定，一部請求被告連帶賠償500萬元。
㈢就被告池佳宜違反競業禁止義務部分：
被告池佳宜於系爭加盟合約存續期間成立被告享鮮飲公司，開設並經營系爭分店，其後雖未繼續擔任被告享鮮飲公司法定代理人，仍實際參與經營被告享鮮飲公司，系爭分店所販售之飲料其品項、價格與「日春木瓜牛奶」之飲料品項均相同，被告池佳宜上開所為係從事與原告競業之行為，違反系爭加盟合約第7條第5項，爰依該合約第7條第6項、民法第199條及同法第227條第2項之規定，請求被告池佳宜賠償500萬元等語。
㈣爰聲明：⒈先位聲明：被告應連帶給付原告500萬元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准為假執行之宣告；⒉備位聲明：被告池佳宜應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以下開情詞置辯：㈠就原告主張被告共同侵害其營業秘密及工商秘密部分：
⒈系爭配方不合於營業秘密或工商秘密之要件：
原告並未舉證系爭配方與一般坊間或網路上搜尋而得之配方有何差異，且未舉證合於營業秘密之要件，難認係工商秘密或營業秘密。
⒉被告並未洩漏、使用系爭配方：
「三也木瓜牛奶」製作飲品配方之計算單位，與系爭配方之單位不同，原告亦未舉證系爭分店業已使用系爭配方；況「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」所販售之飲品品項亦非全然相同，縱有部分品項相同，仍無從以此即認「三也木瓜牛奶」使用系爭配方。再者，原告對被告池佳宜提出違反營業秘密法之刑事告訴，亦經不起訴處分在案，亦足認被告並未洩漏、使用系爭配方。
㈡就原告主張被告池佳宜違反競業禁止義務部分：⒈被告池佳宜並無競業行為：
⑴被告池佳宜成立被告享鮮飲公司，係應原告法定代理人李燿
忠之要求，以便日後承租日春宏匯店之櫃位，並非為從事競業行為。
⑵「三也木瓜牛奶」所販售之飲品，其品項、配方均與「日春
木瓜牛奶」所販售之飲品不同。⑶被告池佳宜擔任被告享鮮飲公司法定代理人期間，僅開設附
表編號1所示分店，被告王昱翔擔任被告享鮮飲公司之法定代理人後，被告池佳宜即未繼續參與經營被告享鮮飲公司，附表編號2至4所示分店並非被告池佳宜擔任被告享鮮飲公司法定代理人期間所開設。
⒉系爭加盟合約第7條第5項競業條款之約定，並未限定特定地區，故該條款無效。
⒊系爭加盟合約第1條授權期限之約定、權利金之約定，均經原
告與被告池佳宜於簽約時以手寫註記刪除，依雙方當事人之真意，足認系爭加盟合約係「買斷」之形式，被告池佳宜自得使用其他品牌招牌經營等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院整理並補充兩造不爭執事項（本院卷一第303頁至第304頁，並依判決格式修正或刪減文句）：㈠原告與被告池佳宜於111年4月27日簽署系爭加盟合約（甲證1
，本院卷一第81頁至第86頁），由原告向宏匯新北股份有限公司簽署「宏匯廣場設櫃合約書」（新北院卷第65頁至第76頁）於宏匯廣場租用櫃位開設日春宏匯店，被告池佳宜則依系爭加盟合約之約定，自111年5月間起經營日春宏匯店，原告並依系爭加盟合約將系爭配方提供予被告池佳宜。
㈡嗣被告池佳宜於111年5月間成立被告享鮮飲公司並擔任該公
司之法定代理人，被告享鮮飲公司陸續開設附表編號1至3所示分店，期間被告享鮮飲公司之法定代理人變更為被告王昱翔。
㈢日春宏匯店自112年3月間起即不再繼續經營，被告享鮮飲公
司並自112年3月27日起在宏匯廣場開設附表編號4所示分店。
四、得心證之理由：本件原告主張被告有上開共同侵害原告之營業秘密或工商秘密之行為，另被告池佳宜經營被告享鮮飲公司並開設系爭分店，業已違反系爭加盟合約第7條第5項之競業約定云云，為被告所否認，並以上情置辯，是本件所應審酌者厥為：㈠就先位聲明部分：系爭配方是否合於營業秘密法所定營業秘密之要件？被告有無不法洩漏、使用系爭配方之行為？原告依營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項前段、後段、同條第2項、同法第185條第1項規定，主張被告應連帶負損害賠償責任，有無理由？㈡就備位聲明部分：原告依系爭加盟合約第7條第6項、民法第227條第2項規定請求被告池佳宜負損害賠償責任，有無理由？茲敘述如下：
㈠原告並未舉證系爭配方合於營業秘密之要件：
⒈按營業秘密依營業秘密法第2條規定，係指方法、技術、製程
、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者（秘密性）；⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（經濟價值）；⑶所有人已採取合理之保密措施者（保密措施）。所稱「秘密性」，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；所謂「經濟價值」，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；至「保密措施」，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為，始足當之。
⒉本件原告主張其業已要求員工不得洩漏系爭配方、不得將系
爭配方張貼於櫃位上消費者可見之角度，且於加盟合約中約定系爭配方屬保密事項，堪認已採取合理之保密措施云云（見本院卷一第175頁至第190頁附表一），而證人即原告之培訓師即中區店經理謝承駿證稱：我先前是「日春木瓜牛奶」的加盟業者，我先前加盟「日春木瓜牛奶」後，原告有提供如本院卷一第195頁至第196頁甲證7所示之果汁比例表（即系爭配方）電子檔案及宣傳用的圖片檔案給我，培訓師指導加盟主時也是用系爭配方，「日春木瓜牛奶」加盟店果汁之製程會以前開果汁比例表（即系爭配方）為準。我加盟時培訓師告知我要把系爭配方收起來，不能外露，我後來擔任原告之培訓師時，則是教導加盟主要將系爭配方放在抽屜，不能翻拍、不能帶走，店裡的員工要調配果汁時，就只能當場在店裡看。後來我開始擔任原告之督導，在中區「日春木瓜牛奶」進行抽查時，有看到店內的人在營業時間都會將系爭配方拿出來放在店裡方便看的地方，待結束營業再收到抽屜裡等語（本院卷二第58頁至第62頁），依證人謝承駿前開證述可知，原告固要求各「日春木瓜牛奶」加盟店需將系爭配方放置於抽屜中，且不可隨意重製，然各加盟店內員工或工讀生於營業時間內，仍可任意察看系爭配方內容，則原告既未要求放置系爭配方之抽屜需以上鎖等方式保管，亦未針對可能接觸系爭配方之加盟店內人員，以分級或分類方式管控，尚難認原告業已針對系爭配方採取合理之保密措施，已難認系爭配方合於營業秘密法所定之要件。
⒊綜上，本件依原告所舉事證，尚難認其業已對系爭配方採取
合理之保密措施。系爭配方既無從認屬原告之營業秘密，則原告依營業秘密法第12條第1項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，已難認有據。
㈡依原告所舉事證，尚難認被告共同洩漏、使用系爭配方，原告主張先位聲明部分，應無理由：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判決意旨參照）；次按營業秘密法第10條規定：「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。以不正當方法取得營業秘密者。知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法」。所謂「洩漏」係使原本不知營業秘密內容之第三人得知其內容而言，而「使用」指利用營業秘密資訊內容之行為，包含從事研究、修改、改作、實際用於生產、經營等方式運用營業秘密資訊內容者均屬之。本件原告主張被告池佳宜取得系爭配方後，不當洩漏予被告享鮮飲公司、喬升公司、王昱翔，用以經營系爭分店，而不當使用系爭配方云云，為被告所否認，自應由原告就其主張之事實負舉證責任。茲就原告所舉事證分述如下：
⒈原告主張系爭分店所販售之飲品品項，均與「日春木瓜牛奶
」所販售之飲品品項相同，足認系爭分店業已使用系爭配方云云，並提出附表編號1、2、4所示分店之櫃位照片（新北院卷第115頁至第119頁、第121頁至第125頁、本院卷一第137頁至第143頁）、「日春木瓜牛奶」及「三也木瓜牛奶」之價目表（新北院卷第127頁、第129頁）為證。然：
⑴經比對「日春木瓜牛奶」及「三也木瓜牛奶」之價目表，雖
有部分飲料品項相同（相同之品項為本院卷一第175頁至第190頁附表一編號1至19、22、23、25、27至36所示飲品），然仍有部分飲料係日春宏匯店有對外販售，而「日春木瓜牛奶」其餘加盟店並未銷售之品項（例如：水果冰沙類飲品），亦有部分飲料品項係僅「三也木瓜牛奶」有銷售之品項，此有「日春木瓜牛奶」價目表（本院卷一第251頁）、日春宏匯店價目表（本院卷一第253頁）及「三也木瓜牛奶」之價目表（本院卷一第255頁）可佐；況經檢視「日春木瓜牛奶」與「三也木瓜牛奶」均有銷售之飲品類別，其中木瓜牛奶、蘋果牛奶等水果與牛奶混合之飲品，或水果與養樂多混合之飲品，均屬坊間常見之飲料品項，此有卷附北回木瓜牛奶價目表（本院卷一第201頁）、高北牛乳大王價目表（本院卷一第203頁）在卷可佐，尚難以「三也木瓜牛奶」亦對外出售前開飲品，即斷言係出自相同之製作方法或配方。
⑵原告雖又主張「三也木瓜牛奶」使用與「日春木瓜牛奶」相
同之果汁機，且使用相同之湯匙作為製作飲品過程中量測糖之計算單位云云，並提出「三也木瓜牛奶」櫃位及果汁機照片1份（本院卷一第115頁、第119頁至第124頁）、附表編號2所示分店製作果汁之影片及截圖1份（本院卷一第125頁至第129頁，含光碟1片）、「三也木瓜牛奶」製作飲料時使用湯匙之照片1份（本院卷一第131頁至第133頁）為證，然「三也木瓜牛奶」製作飲品過程中使用之果汁機及湯匙，縱與「日春木瓜牛奶」所使用者相同，惟僅由前開事證，亦無從認其製作果汁之配方及相關原料（包含牛奶、水果、糖）比例為何，更無從判斷是否與系爭配方相同。
⒉原告另以：「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」所販售之
飲品口感均相同云云，並提出證人謝承駿之證述為證。而證人謝承駿固證稱：我同時擔任原告的督導及培訓師，督導的工作內容為不定時抽查加盟店有無照著原告的比例調製果汁，抽查的方式就是買來喝，因為我在負責培訓的時候，會知道果汁之比例，所以喝之後可以感覺到果汁的濃淡。我有喝過高北木瓜牛奶、臺中牛奶大王、「三也木瓜牛奶」的飲品，其中「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」的飲品口感比較類似，我喝的是「三也木瓜牛奶」的木瓜牛奶、酪梨牛奶、蘋果鳳梨，這3種飲料與「日春木瓜牛奶」所販售的飲料差異性不大，我判斷方式就是依培訓的比例口感來判斷等語（本院卷二第57頁至第63頁），而證稱「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」之飲品口感相似，然其亦證稱：關於果汁口感及味道之判斷，並無類似品酒師等證照等語（本院卷二第61頁），是證人謝承駿前開關於木瓜牛奶、酪梨牛奶、蘋果鳳梨等飲品口感之判斷，僅係其個人主觀感受，自無從以其證述，即斷定系爭分店之前開飲品係使用與「日春木瓜牛奶」相同之製作方式或配方。
⒊綜上，雖「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」所銷售之飲
品品項大部分相同，惟尚無證據足認「三也木瓜牛奶」與「日春木瓜牛奶」所銷售之飲品口感類似，於無其他事證足供審認之情形下，即無從以上情逕行斷言「三也木瓜牛奶」對外銷售之飲品，係使用與系爭配方相同之製作方式而調製，原告主張系爭分店使用系爭配方云云，難認可採；原告復未具體指明並舉證被告池佳宜有何將系爭配方洩漏予被告享鮮飲公司、王昱翔或喬升公司之行為，自難認被告有原告所指不法洩漏、使用系爭配方之侵害行為。此外，原告就被告有何構成營業秘密法第10條第1項第1、2款規定侵害營業秘密之行為，或故意以洩漏系爭配方此等悖於善良風俗之方法侵害原告營業秘密或工商秘密等情，均未能提出其他事證以實其說，是其依營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，請求被告應連帶負侵權責任，自非有據。
㈢原告備位聲明主張被告池佳宜前開所為已違反競業禁止義務部分：
原告主張被告池佳宜於系爭加盟合約存續期間設立被告享鮮飲公司並經營系爭分店，業已違反競業禁止義務，致原告受有營業利益之損失云云，被告池佳宜固坦認有經營被告享鮮飲公司及開設附表編號1所示分店等語，然以前開情詞置辯，茲就原告此部分請求是否有據分述如下：
⒈被告池佳宜於111年5月間成立被告享鮮飲公司並擔任該公司
之法定代理人，其後被告享鮮飲公司陸續開設附表編號1至2所示分店，嗣於111年12月13日改由被告王昱翔擔任被告享鮮飲公司之法定代理人。被告享鮮飲公司又於112年3月間在宏匯廣場開設附表編號4所示分店，另又開設附表編號3所示分店。自112年6月6日起，附表編號2、4所示分店則改由被告喬升公司（法定代理人為被告王昱翔）經營（系爭分店開始營業及改由被告喬升公司經營之時間詳見附表）等情，有被告享鮮飲公司之登記資料（新北院卷第99頁至第100頁、第101頁至第107頁）、被告喬升公司之公司登記資料(本院卷二第101頁至第102頁）、大葉高島屋百貨股份有限公司113年8月20日大高字第113015號函（本院卷一第229頁）、113年10月16日大高字第113021號函（本院卷二第83頁）、環球購物中心股份有限公司中和分公司113年9月3日環中管字第0000000000號函（本院卷一第295頁）、宏匯新北股份有限公司113年8月20日宏匯新北字第1130049號函（本院卷一第233頁）、113年10月14日宏匯新北字第1130058號函（本院卷二第47頁）、富麗生活事業股份有限公司函（本院卷一第261頁）等資料在卷可佐，首堪認定屬實。至被告池佳宜雖辯稱僅有附表編號1所示分店係其擔任被告享鮮飲公司法定代理人期間所開設云云，然與前開卷內事證不符，自不足採。
⒉原告得否依系爭加盟合約第7條第6項約定，請求被告池佳宜負損害賠償責任：
⑴系爭加盟合約並未經原告或被告池佳宜終止或解除等情，業
據原告陳述在卷（本院卷一第15頁、第168頁），被告池佳宜就此亦陳稱系爭加盟合約並非繼續性契約，並無終止或解除之必要等語（本院卷一第303頁），足見被告池佳宜確實未有終止或解除之意思表示，此部分事實，即堪認定（至被告池佳宜雖辯稱系爭加盟合約並非繼續性契約云云，此部分詳後述）。⑵原告主張系爭加盟合約雖尚未終止，然舉輕以明重，就契約
終止前之競業行為，亦得依系爭加盟合約第7條第5項、第6項之約定請求損害賠償云云（本院卷一第78頁）。然：
①按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台上字第79號判決要旨參照）。
②系爭加盟合約第7條第5項、第6項分別約定：本合約依法終止
或解除後1年內，乙方（即被告池佳宜，以下皆同）不得以任何名義參加類似營業性質的組織，亦不能與有競爭關係之第三人再簽訂合約；若違反上述條款，甲方（即原告，以下皆同）得依「營業秘密法」求償，此有系爭加盟合約在卷可佐，前開關於競業禁止之約定，顯係為避免被告池佳宜於系爭加盟關係結束後，另與第三人簽訂有關合約或建立加盟關係，將原告之營運專業知識及營業機密洩漏予與其有競爭關係之第三人，影響原告於加盟市場之競爭地位，故而約定倘被告池佳宜有違反系爭加盟合約第7條第5項之行為，原告即得依系爭加盟合約第7條第6項之約定請求損害賠償。惟系爭加盟合約第7條第5項既已載明「本合約依法終止或解除後1年內」等內容，堪認前開約款之適用，係以系爭加盟合約業經終止或解除為前提，本件系爭加盟合約既尚未經原告或被告池佳宜終止或解除，即無適用前開約款之餘地，縱認依系爭加盟合約解釋，於該合約存續期間被告池佳宜亦應負有競業禁止之義務（此部分詳後述），亦無從直接適用系爭加盟合約第7條第5項及第6項之約定，令被告池佳宜就合約存續期間違反競業禁止義務之行為負損害賠償責任，原告主張依前開約款請求被告池佳宜賠償其損害，自難認有據。
⑶準此，原告依系爭加盟合約第7條第5項、第6項約定，主張被告池佳宜應負損害賠償責任云云，自屬無據。
⑷至被告池佳宜雖辯稱：系爭加盟合約第1條加盟期限、權利金
之約定，業經其與原告議約時刪除；原告並對外表示「日春木瓜牛奶」之加盟方式乃「品牌招牌買斷」；另被告池佳宜經營日春宏匯店期間，因係由原告與宏匯廣場承租櫃位，故被告池佳宜給付予原告之費用為代收費用性質，由上情顯見系爭加盟合約並非繼續性合約云云（本院卷二第28頁），並提出「日春木瓜牛奶」臉書粉絲專頁貼文（本院卷一第59頁）為證。然：
①按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，其契約類型不以有名契約為限。而契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自不受當事人法律意見之拘束。次按當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責（最高法院109年度台上字第1021號民事判決意旨參照）。
②查加盟合約非屬法律有明文規範之契約類型，為無名契約，而參酌：
Ⅰ原告與被告池佳宜議約時，已將系爭加盟合約第1條中「三年
」之字樣，以手寫方式更改為「永久」等情，為原告與被告池佳宜所不爭執（本院卷二第109頁），是依系爭加盟合約第1條約定，原告同意被告池佳宜於該合約有效存續期間內，使用「日春木瓜牛奶」加盟連鎖店之體系對外公開營業。Ⅱ系爭加盟合約第3條約定：本合約締結加盟金：70萬元整；…
；㈡管理：乙方開店經營，應於每月10號匯入加盟管理費：2,500元。（管理費：品牌營銷、技術指導、品質控管相關商譽之管理），且系爭加盟合約第6條約定，乙方如有下列任一情事，甲方得不經乙方同意，逕行終止合約：㈠契約期間內，乙方滯付甲方貨款或供應商貨款或管理金連續達2個月，甲方得通知乙方停業改善，或常有欠款事實，乙方屢勸不聽不加以改善甲方得逕行終止合約。且被告池佳宜亦自承確實有給付管理費用等語（本院卷一第303頁）。
Ⅲ系爭加盟合約第4條約定：甲方為協助乙方經營管理，甲方提
供乙方如下議定之服務：㈠為維護乙方經營管理，明星商圈非經乙方同意，甲方不得在乙方商店500公尺内招募加盟店，非明星商圈基本保障2公里；㈡甲方於乙方開店時，應協助乙方進行開店之促銷活動儀式，活動內容依季節區域調整；㈢甲方定期派員輔導乙方有關加盟店經營管理之技術，包括促銷活動、商品組合、客源分析、與内部管理作業等。
Ⅳ系爭加盟合約第5條約定：為配合甲方之輔導工作，乙方應遵
守以下之約定：㈠乙方應採用由甲方依統一製作之制服及因營業之消耗品、原料、配方（炒糖）（如附件2) ，非依約定不得私自製作及採購，並不得販售非關商品；㈡乙方店内所販賣之商品，如係甲方可供應之系列應向甲方訂購或指定供應商訂購（如附件3）；㈧乙方應配合甲方指派之輔導員從事品管服務、衛生安全、製程操作等事務性檢核工作，乙方必須依照甲方教導之流程製作方式標準化作業，不得擅自變更。Ⅴ綜合上開系爭加盟合約所約定雙方互負之義務內容，可知原
告與被告池佳宜係約定，由原告於合約存續期間內，提供「日春木瓜牛奶」之商標、圖樣予被告池佳宜使用，期間並給予必要之人員訓練、產品製程方法、研發及經營管理與輔導等服務，被告池佳宜除給付合約締結加盟金及每月之管理費外，無須再定期支付加盟金、品牌使用費或服務報酬，惟負有僅得向原告採購原物料，並依原告就經營型態之要求製作商品及銷售之義務，顯見系爭加盟合約之內容，並非債務人之一次性給付即可完結，而須債務人持續履行，堪認系爭加盟合約為具委任（提供其他服務部分）及買賣（採購原物料部分）等性質之繼續性混合契約。
Ⅵ至被告池佳宜雖辯稱依「日春木瓜牛奶」之臉書粉絲專頁貼
文，原告對外宣稱系爭加盟合約為品牌「買斷」，故依原告締約之真意，系爭加盟合約並非繼續性契約云云，然依系爭加盟合約約款內容，已堪認系爭加盟合約之履行並非一次性給付可完成，業如前述，縱原告曾對外表示「品牌買斷」等語，亦不得僅以此等廣告宣傳之言詞，即推論原告締約時之真意為僅提供一次性給付，況依系爭加盟合約約定，被告池佳宜亦僅需給付1次加盟金，則原告對外宣稱「買斷」，亦與系爭加盟合約之約定無違，是被告池佳宜此部分主張，尚屬誤會；至被告池佳宜雖辯稱系爭加盟合約第1條原載明合約期限為3年，經以手寫方式刪除等語，然前開約定係以手寫方式改為「永久」乙節，業據本院說明如前，則系爭加盟合約之期限，堪認業經兩造於議約時更改為不定期契約，自無從以前開合約中契約存續期限之變動，即變更系爭加盟合約之定性，被告池佳宜執前詞主張系爭加盟合約並非繼續性合約，自屬誤會。至被告池佳宜雖又辯稱原告並未提供一般加盟契約之管理服務，原告僅代收費用云云（本院卷二第28頁），然被告池佳宜此部分主張縱然可採，亦係系爭加盟合約履行之問題，與系爭加盟合約之定性無涉，併此敘明。
⒊原告得否依民法第227條第2項規定，請求被告池佳宜負損害賠償責任：
本件原告主張於系爭加盟合約存續期間，被告池佳宜亦負有不競業之附隨義務，被告池佳宜從事競業行為，應依民法第227條第2項規定負損害賠償責任云云。查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項分別定有明文。是不完全給付，係指債務人之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任。前條第2項之規定即係加害給付之情，除給付內容之瑕疵，債權人得依前述瑕疵給付之規定行使權利並請求履行利益之損害賠償外，債權人所受履行利益以外之損害，更得依民法第227條第2項規定請求損害賠償。次按為平衡考量維護加盟業主之商譽及形象、保護智慧財產權、營業秘密、商圈利益及公平調整加盟業主與加盟店彼此間契約地位等各項因素，基於忠實及互惠之原則，加盟業主與加盟店於彼此加盟關係存續期間，應相互負有義務，保護對方之法益狀態以維持契約目的。就加盟店而言，因在加盟契約存續中參與對客戶來源、製造或銷售服務過程等機密，而此類機密之運用，對加盟業主可能造成重大危險或損失，且加盟關係存續期間，加盟店亦可能透過習得相關產品製作、經營行銷之知識，以獲取經營技巧，並快速進入所屬市場，降低創業之風險，故加盟店於加盟契約存續期間，應有競業禁止之義務。本件系爭加盟合約中關於當事人間競業禁止之約定，雖僅有系爭加盟合約第7條第5項之約款，且係以系爭加盟合約業已終止或解除為其適用前提，如前所述，然揆諸上開說明，縱系爭加盟合約中並未明文約定有合約存續期間之競業禁止約款，仍無礙於被告池佳宜依系爭加盟合約負有競業禁止之附隨義務，倘被告池佳宜於系爭加盟合約存續中有違反競業禁止義務，致原告受有損害，原告仍得依前開不完全給付之規定，向被告池佳宜請求損害賠償，合先敘明。
⑵原告主張被告池佳宜有前開競業行為，是否有據：
①被告池佳宜於系爭加盟合約存續期間，擔任被告享鮮飲公司
負責人並開設附表編號1、2所示分店等情，業據本院認定如前，則被告池佳宜有無原告所主張之競業行為，即應以被告池佳宜此部分所為，是否已與原告構成競爭關係為斷，合先敘明。至原告雖主張附表編號3、4所示分店開設時，被告池佳宜雖未擔任被告享鮮飲公司法定代理人，然該等分店仍由被告池佳宜對外負責員工之招募，且日春宏匯店結束營業後，「三也木瓜牛奶」旋即在宏匯廣場開設附表編號4所示分店，顯見被告池佳宜方為被告享鮮飲公司之實際負責人云云（本院卷一第267頁、本院卷二第16頁），並提出「三也木瓜牛奶」臉書粉絲專頁截圖（截圖日期為113年8月28日，本院卷一第273頁至第277頁）、系爭分店於104人力銀行之招募資料影本1份【本院卷一第279頁至第281頁（附表編號3所示分店）、第283頁至第285頁（附表編號4所示分店）、第287頁至第289頁（附表編號1所示分店）、第291頁至第293頁（附表編號2所示分店）】 為證，然為被告池佳宜所否認（本院卷一第306頁），而被告池佳宜於111年12月13日後既未繼續擔任被告享鮮飲公司之法定代理人，亦未任職於該公司，則就被告池佳宜是否仍繼續參與被告享鮮飲公司業務、參與業務內容為何？仍須有積極事證以資審認，無從僅憑被告享鮮飲公司繼任之法定代理人即被告王昱翔為其配偶，即逕行認定被告池佳宜必定繼續實質負責被告享鮮飲公司之經營，然僅依前開網頁資料，尚難認被告池佳宜於卸任法定代理人後，仍實質參與附表編號3、4所示分店之設立，況被告池佳宜就此辯稱前開網頁資料均係舊資料，僅未加以變更等語，原告復未就此舉證以實其說，自難認原告前開主張係屬可採；原告雖又以被告池佳宜有於112年4月30日將「三也木瓜牛奶」企劃書傳送予他人拓展業務等語，並提出證人郭家偉之證述【臺灣新北地方檢察署112年度他字第6954號卷（下稱他字卷）第260頁】及被告池佳宜與證人郭家偉之對話紀錄（他字卷第141頁至第147頁）為證，然依前開事證，僅堪認被告池佳宜於112年4月間有對外詢問「三也木瓜牛奶」前往信義區A8百貨公司美食街設櫃事宜，亦難以此推論被告池佳宜已參與附表編號3、4所示分店之開設，尚難認被告池佳宜有開設附表編號3、4所示分店而違反競業禁止義務之行為，併此敘明。
②依原告所舉事證，尚難認被告池佳宜經營被告享鮮飲公司並開設附表編號1、2所示分店，已違反競業禁止義務：
被告池佳宜所開設之「三也木瓜牛奶」附表編號1、2所示分店，均係以「木瓜牛奶」為名稱，且所出售之飲料品項與「日春木瓜牛奶」部分相同等情，業據本院說明如前，則附表編號1、2所示分店之營業項目，堪認與「日春木瓜牛奶」十分雷同，且就所銷售商品之定價策略上，所銷售之飲品價格均在每杯85元至95元間，價格區間亦相近，此亦有前開「日春木瓜牛奶」、「三也木瓜牛奶」之價目表在卷可佐。然被告池佳宜於系爭加盟合約存續期間固負有競業禁止義務，亦非謂被告池佳宜一旦開設店鋪對外銷售果汁牛奶等飲品，即可認其必已違反該義務，尚須審酌該店鋪與「日春木瓜牛奶」加盟店間商圈是否相同、客層是否重疊、是否具競爭關係為斷；而原告雖陳稱其在全省均有諸多加盟店，然並未具體指明附表編號1、2所示分店係與原告何間加盟店位於相同之商圈範圍，而彼此間構成競爭關係，則原告主張被告池佳宜前開所為業已違反競業禁止義務，自難認有據，原告此部分主張亦為無理由，應予駁回。
⒋綜上所述，系爭加盟合約尚未經終止及解除，原告自無從依
系爭加盟合約第7條第5項、第6項之規定，請求被告池佳宜負損害賠償責任；又原告並未具體指明被告池佳宜設立被告享鮮飲公司並開設附表編號1、2所示分店，係與「日春木瓜牛奶」之加盟店構成競爭關係，而有違反競業禁止義務之情形，原告此部分請求，即難認有理由。
五、從而，本件原告先位聲明主張依營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項前段、後段、同條第2項及同法第185條第1項之規定，請求被告連帶賠償500萬元損害及其法定利息，為無理由，應予駁回；又原告備位聲明主張依系爭加盟合約第7條第6項、民法第227條第2項之規定，請求被告池佳宜給付500萬元及其法定利息，亦無理由，而應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦所失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
智慧財產第四庭
法 官 李郁屏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 張玫玲==========強制換頁==========附表編號 分店名稱 被告享鮮飲公司設店時間 改由被告喬升公司經營之時間 相關營收資料(至113年5月31日止) 1 中和環球店 111年9月1日 （無） 環球購物中心股份有限公司中和分公司113年9月3日環中管字第0000000000號函（本院卷一第295頁至第297頁）。 2 高島屋店 111年10月7日 112年6月6日 ⒈大葉高島屋百貨股份有限公司113年8月20日高大字第113015號函（本院卷一第229頁至第231頁）。 ⒉大葉高島屋百貨股份有限公司113年10月16日高大字第113021號函（本院卷二第83頁至第85頁）。 3 徐匯店 113年2月1日 （無） 富麗生活事業股份有限公司113年8月14日函（本院卷一第261頁）。 4 宏匯店 112年3月27日 112年6月6日 ⒈宏匯新北股份有限公司113年8月20日宏匯新北字第1130049號函（本院卷一第233頁）。 ⒉宏匯新北股份有限公司113年10月14日宏匯新北字第1130058號函（本院卷二第47頁）。