智慧財產及商業法院民事判決113年度民商上易字第4號上 訴 人 康青龍餐飲有限公司法定代理人 賴威光訴訟代理人 陳以蓓律師複 代理 人 林庭安律師被 上訴 人 陳亭妤上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國112年11月30日臺灣桃園地方法院112年度智字第2號第一審判決提起上訴，並經臺灣高等法院移轉管轄前來，本院於114年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該部分假執行聲請暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾捌萬元，及自民國111年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）前繫屬之智慧財產民事事件，依同法第75條第1項規定，應適用修正施行前之規定。
二、上訴人原請求之利息係以兩造契約終止日翌日即111年3月25日為利息起算點，嗣於本院當庭減縮自起訴狀繕本發生寄存送達生效翌日即111年8月12日起算（本院卷第58頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：兩造於108年7月24日簽訂康青龍連鎖加盟合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人提供被上訴人營業設備、原物料及經營管理輔導等協助，並由被上訴人以康青龍桃園中山店（下稱系爭店鋪）對外進行餐飲加盟經營業務，期間自簽訂日起至111年7月23日止。詎被上訴人自109年間起陸續發生如附表編號1至5所示之違約行為，均未見改善，甚於最後一次稽核（111年2月21日）時，使用過期商品，亦未配合撤換聯名活動包材、布條等，已造成食品安全之顧慮並妨礙上訴人之後與其他品牌合作聯名機會，或致上訴人違反授權約定，嚴重影響上訴人之商譽，且被上訴人先前已有違反系爭合約第11條約定之行為，雙方更於109年8月12日簽立增補協議書以期改善仍未有結果，上訴人遂於111年3月18日寄發存證信函通知被上訴人於同年月24日終止系爭合約。又系爭合約終止後，被上訴人仍持續有如附表編號6至8所示對外營業及販售飲品之行為，除違反系爭合約之外，同時構成對上訴人商譽、「康青龍」商標權（如附圖）及著作權之侵害，致上訴人受有損害。爰依附表所示法律規定及系爭合約約定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害及違約金等情。
二、被上訴人答辯略以：上訴人主張如附表編號1至5所示之違約情形雖認定有缺失，惟該部分經口頭勸說後均已改善，且罰款部分被上訴人亦已如數繳納，上訴人再以同樣事由終止系爭合約並訴請賠償或給付違約金，並無理由。關於附表編號3，被上訴人無法販售粉粿、紅豆等指示商品，係因上訴人未能及時提供所致，且附表編號2、3所載之違規內容甚為久遠，上訴人所為終止系爭合約之意思表示亦屬無據，況上訴人所提供之原物料，均無可替代性，亦無從向其他管道購買，被上訴人亦會向其他加盟店如桃園中正、桃園民族店鋪調貨或一起購入，並無上訴人所稱跑貨之行為，且上訴人亦未曾通知被上訴人有附表編號5所示之進銷比異常情形。另被上訴人自加盟後3個月即遭逢疫情，營業期間均為虧損，惟上訴人不僅未因應疫情給予紓困，反而更調漲原物料價格，且於系爭合約存續期間，竟未經通知即擅自關閉系爭店面之POS系統，被上訴人於前開突發狀況下僅得自行變更營業方式。再者，附表編號8之外送平台係上訴人直接與平台方申請及簽約，並非被上訴人可主動解除，故被上訴人仍持續供應飲品並無違約。況被上訴人投資300萬元加盟經營，上訴人無任何損失可言，是其請求被上訴人賠償並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，即駁回其訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）106萬9,765元，及自111年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
(一)兩造於108年7月24日簽訂系爭合約，約定由被上訴人加盟經營系爭店鋪，加盟授權期間為108年7月24日至111年7月23日止，且雙方曾於109年8月12日簽立增補協議書，復於110年12月6日簽立康青龍品牌授權活動須知，嗣上訴人於111年3月18日寄發存證信函通知被上訴人於同年月24日終止系爭合約等情，此有系爭合約、康青龍品牌授權活動須知（北院卷第43至75頁、第91至93頁）、增補協議書（桃院卷第95至99頁）、存證信函及收件回執影本（北院卷第105至125頁）在卷可佐，且為兩造所不爭執，應堪認真正。
(二)被上訴人有如附表編號1至4所示違約行為，上訴人得提前終止系爭合約；⒈系爭合約第7.5條約定「乙方（即被上訴人）對於店內雇用人
員之專業技能及服務品質，應持續要求及訓練，以降低影響品牌商譽案件之發生，如因怠忽督責造成第三人損害或有傷害甲方（即上訴人）信譽情事而受第三人求償時，乙方應負全部損害賠償責任，並得應甲方要求，即時停止營業。」；第8.1條約定「甲方統籌辦理『康青龍』全球性或區域性宣傳活動。…當甲方提供乙方新產品發表，或進行全球性、區域性宣傳時，乙方應無條件配合，以發揮『康青龍』連鎖加盟體系之最大效益。乙方如有不予配合或配合不佳之情形，甲方得即時停止供貨，並得請求乙方支付懲罰性違約金。屢次不配合甲方之行銷方案者，甲方得單方面執行本票，並終止合約，乙方不得異議。」；第9.9條約定「乙方於營業時間內，乙方之所有工作人員須依照康青龍標準制服規定穿著，不得選擇性穿著（例:只穿制服不戴帽子）或未依照規定穿戴（例：以不同角度穿戴帽子、襯衫未扣齊、衣物髒污未清洗等）。」；第9.10條約定「乙方未經甲方書面同意，乙方於營業期間內不得以任何因素或理由停賣或選擇性販售甲方產品項目之單一或部分品項。」；第11.4條約定「甲方為期統一連鎖著名商標及CIS企業識別系統而製作，並提供予加盟店之所有杯、盒、紙袋等包裝材料，乙方未經甲方書面同意，不得私自向外採購。」；以及第14.1條約定「乙方如違反本授權書第3.1條，第8條至第13條約定時，甲方除得終止本合約並請求損害賠償外，乙方並應給付保證金五倍計算之懲罰性賠償金。」。
⒉兩造復於110年12月6日簽訂康青龍品牌授權活動須知第3項約
定：授權活動預定終止日（即西元2022年2月16日）後，應於終止日休店後至翌日營業前，撤除所有實體門市使用之品牌活動所提供之「卡娜赫拉的小動物」相關文宣、包材、周邊商品與產品，且不得將授權內容、周邊商品、包材、價格等直接或間接露出於線上（實體門市）與線上社群媒體與通訊平台（fb、ig、LINE、Telegram等）。違反者應支付5萬元之授權違約金給康青龍餐飲股份有限公司並無條件接受加盟合約違約事項辦理。
⒊被上訴人確有附表編號1至4所示違約行為，然無附表編號5之違約事實：
⑴系爭店鋪於109年12月11日先是有未販售芭樂系列冰茶及粉
粿、紅豆等應販售飲品之情形，復於110年4月11日督導時，有使用非康青龍之膠膜、門市人員服儀未符合制服規範等缺失，嗣上訴人督導人員於111年2月21日至系爭店鋪督導，更發現門市使用已過期芒果醬，且系爭店鋪未依康青龍品牌授權活動須知，於上訴人與卡娜赫拉聯名活動111年2月16日終止後，仍使用卡娜赫拉紙杯及未撤除店外布條等缺失情形，此有109年12月11日督導稽核表（原證4）、110年4月11日輔導稽核表（原證3）、111年2月21日輔導稽核表（原證2）及現場照片（北院卷第79至81頁、第85至87頁、第95至101頁）可佐，核與證人即上訴人現場督導許嘉麟於本院證述系爭店鋪有上述缺失之情節內容相符（本院卷第109至113頁）。是以，上訴人主張被上訴人於加盟期間確有如附表編號1至4所示違反系爭合約第7.5條、第8.1條、第9.9條、第9.10條約定及康青龍品牌授權活動須知之違約行為，即屬有據。
⑵上訴人雖主張被上訴人有附表編號5所示進銷比（即「被上
訴人向上訴人採購原物料之金額」除以「被上訴人當月含稅之銷售額」）異常，即有未依約採購指定貨料，私自向不明廠商訂購原物料而有跑貨之情形，違反系爭合約第11.3、11.4、11.11、11.11.3條約定，固據提出系爭店鋪進銷比表單（北院卷第103頁）、110年8月至111年2月進貨電子發票、被上訴人開立之電子發票及POS機發票明細資料電子檔（高院113年度上易字第459號卷第213至233頁）。惟觀諸被上訴人自109年9月起至111年3月止，每月進銷比最低17％、最高39％不等，核與系爭合約第11.11條所訂平均進銷比30％標準之差異非大，且依證人許嘉麟證述：經伊詢問被上訴人為何店家之物料比例不正常，店家回答缺少的物料會去向友店調，伊當時在督導桃園其他加盟店時有詢問過，被上訴人確有向其調貨之情事（本院卷第111頁），核與109年12月11日督導稽核表於補充說明欄記載：門市部分貨物是向桃園中正、桃園民族店調貨等語（同上卷第89頁）相符。參以上開進貨期間正值國內爆發新冠疫情，是被上訴人部分進貨期間受有影響而導致進銷比低於30％，能否歸咎於被上訴人自行跑貨，非無疑問；況倘被上訴人連續3個月平均進銷比低於30％，上訴人本得依系爭合約第11.11條約定通知被上訴人說明原因或要求提供該供貨加盟業者之切結書，然上訴人就此並未提出已經通知或要求被上訴人說明其進銷比異常之證據，致被上訴人喪失合理說明異常原因之機會，並非公平合理，則上訴人以此推論被上訴人有自行跑貨情形而主張有此部分之違約，尚屬無據，並不可採。
⒋準此，被上訴人於加盟期間確有如附表編號1至4所示違反系
爭合約之行為，其中最後一次即111年2月21日之違約（附表編號1、4）更涉及食安問題及違反品牌授權活動須知，應屬違約情節重大，已嚴重破壞兩造加盟契約之信任關係，致雙方難以繼續履行系爭合約，則上訴人執此依系爭合約第14.1條約定，於111年3月18日寄發存證信函提前於同年月24日終止系爭合約，即屬有據。
⒌被上訴人雖辯稱上開缺失業經施以口頭告誡後改善、罰款部
分亦已繳納完畢、被上訴人無法販售粉粿、紅豆等指示商品，係因上訴人未能及時提供所致，上訴人復再以同樣理由終止系爭合約於法無據等語。然查：
⑴被上訴人雖表示上訴人就附表編號2、4或5之缺失曾要求其
分別繳納3,000元、3萬元罰款云云，惟遭上訴人所否認。而依證人許嘉麟於本院證述：這幾次稽核對系爭店鋪處以罰款，只有一開始簽增補協議那次，那次是因為使用非總部的包材（本院卷第117頁），參酌被上訴人供認係在109年8月付3萬元的罰金（本院卷第142頁），復參以109年8月12日雙方簽訂之增補協議書上有「乙方承認確有違反原合約第11條之行為，並願為此給付甲方5萬元之違約金作為賠償，給付方式如下：甲、簽署本增補協議書當日(109年8月12日)，給付30,000元」記載，堪認被上訴人所稱繳納3萬元罰款係依雙方109年8月12日簽訂增補協議，且該協議乃係針對被上訴人於109年7月20日前即有自行採購吸管、杯架、塑膠杯及塑膠提袋等違約情事，核與附表編號1至4之違約情事無關。至被上訴人所提中國信託銀行存款交易明細（本院卷第201頁），其中110年4月16日「委代扣」3,000元，觀其備註欄僅有「04．16」之記載，並無從認定該次代扣之3,000元係用以支付附表編號2、4或5之違約罰款。⑵另被上訴人雖稱其無法販售粉粿、紅豆等指示商品，係因
上訴人未能及時提供云云，然依前所述，被上訴人所需相關原物料既可向其他友店借調使用，是其辯稱其無法販售指示商品係因上訴人無法及時提供云云，並不可採。況上訴人主要係以最後一次即111年2月21日之違約（即附表編號1、4）因涉及食安問題及違反品牌授權活動須知，屬違約情節重大而發函終止系爭合約，此經證人許嘉麟證述在卷（本院卷第114頁），故被上訴人所為抗辯並非可採。
(三)被上訴人於系爭合約終止後有如附表編號6、8所示違約行為，惟無附表編號7之違約事實：
⒈系爭合約第15.1條約定「乙方（即被上訴人）於本合約終止
期滿或解除時應即拆除本合約甲方（即上訴人）所同意使用之商標及CIS企業識別系統，諸如招牌、制服、設計圖樣、著作文字…等企業標識。乙方如未自行移除或拆除時，須同意甲方委託他人代為移除或拆除之執行並由乙方負擔所需費用，乙方並須支付甲方新台幣伍拾萬元整之懲罰性違約金，甲方亦得依商標法、著作權法等法規對乙方提出民、刑事訴訟外，並可執行違約保證金本票之履行，乙方絕無異議。」。
⒉系爭合約於111年3月24日終止後，被上訴人即應依系爭合約
第15.1條約定，將系爭店鋪所用相關招牌、設計圖樣等有關上訴人之企業識別予以下架。然而，依上訴人所提111年4月14日手機拍攝系爭店鋪之照片（北院卷第151至155頁），可知被上訴人僅移除或遮蔽招牌上「康」字（但仍留有明顯「康」字痕跡）、設計圖樣及加盟電話號碼外，仍保留「青龍」字樣於招牌上，並未完全撤除；另依上訴人所提同年4月22日Uber Eats及Foodpanda之訂購網頁及分析資料（同上卷第159至169頁），可見系爭店鋪於系爭合約終止後仍持續使用「康青龍桃園中山店」名義於外送平台接受訂單並販售「格雷冰茶」等相關飲品之情形，此復經證人許嘉麟於本院證述在卷（本院卷第115、116頁）。由此足認被上訴人於系爭合約終止後至111年4月22日前，仍有持續使用上訴人之招牌、商標圖樣及商品照片對外販售相關飲品之行為。準此，上訴人主張被上訴人有如附表編號6、8所示於系爭合約終止後，持續使用上訴人名義之招牌、商標及商品照片等對外販售相關飲品之違約行為，已違反系爭合約第15.1條約定，核屬有據。
⒊被上訴人雖辯以招牌拆除工程須20個工作天，而外送平台係
上訴人直接與該平台方申請及簽約，非其可主動解除云云。惟上訴人通知被上訴人終止系爭合約之時間為111年3月24日，距上訴人於同年4月14日拍攝系爭店鋪之照片時已逾20日，又依證人許嘉麟證述：外送平台上之素材是由總部提供，締約是外送平台分別與加盟店簽約等語（本院卷第116頁），且依系爭合約第9.4、9.5條之約定意旨，以及上訴人發函予Foodpanda請求下架系爭店鋪對外銷售商品權限之存證信函（桃院卷第109至127頁），可知該外送平台並非與上訴人簽約，依系爭合約第15.1條約定，被上訴人自系爭合約終止後，即無權繼續使用上訴人名義或企業表徵（包含招牌、商標圖樣、商品照片等）對外經營販售商品，上訴人未自行通知該外送平台下架系爭店鋪之銷售權限而仍繼續營業，即屬違反系爭合約第15.1條約定，故被上訴人上開抗辯，並不可採。
⒋至於上訴人雖主張附表編號6、8之行為，同時違反系爭合約
第12.1條前段之競業禁止約定、第13.1條之未經許可擅自改變店面風格、招牌、企業識別等項目之約定云云。惟本件係上訴人終止系爭合約後，被上訴人未撤除招牌、文宣仍有持續使用上訴人康青龍商標、商品照片對外販售相關飲品之行為，核與系爭合約第12.1條前段、第13.1條之約定無關，故上訴人主張被上訴人如附表編號6、8之行為有違反系爭合約第12.1條、第13.1條約定，即屬無據，亦無從依第14.1條之約定請求違約金。
⒌另上訴人主張附表編號7即被上訴人於終止系爭合約後，因無
法使用上訴人提供之POS系統，乃自行變更飲品之標準製程，並謊稱系統維修而以手寫紙條替代，已違反系爭合約第11.2條約定，並提出原證12之LINE對話截圖（北院卷第157頁）為證。然觀之系爭合約第11.2條約定「乙方未經甲方書面同意，不得更改甲方已輔導之食材及產品製作法、流程及要求」，乃係關於加盟店於加盟期間對於產品及品質之要求，該約定尚無從適用於加盟關係終止後之被上訴人系爭店鋪，故上訴人此部分之主張並不可採。
(四)上訴人得就附表編號1、2、3、4、6、8之違約行為請求給付違約金或損害賠償，然不得就附表編號5、7所述事實請求給付違約金：
⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法
第250條第1項定有明文。是雙方約定之違約金債權，於有違約情事時其請求權即已發生。且參照民法第263條、第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，則契約在終止前已發生之損害賠償，不因終止權之行使而喪失，是債權人於終止契約時，仍得併行請求損害賠償。又違約金有賠償性質及懲罰性質，性質及作用各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，即債務人違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。另約定之違約金是否過高？前者係以債權人所受之損害為審定標準，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之（最高法院107年度台上字第847號判決意旨參照）。
⒉被上訴人於系爭合約終止前既有如附表編號1、2、3、4之違
約行為，且被上訴人之後仍未改善，被上訴人尚未對系爭店鋪處以罰款，此經證人許嘉麟證述明確（本院卷第117頁），則上訴人自得依系爭合約第14.1條及110年12月6日康青龍品牌授權活動須知之約定，請求被上訴人給付違約金。本院審酌附表編號1之使用過期醬料行為，恐致生食安問題而有影響上訴人商譽之風險；附表編號4即被上訴人未依品牌授權活動須知配合下架聯名活動包材、布條等，恐致上訴人違反該授權約定，另考量編號2、3所示違約情節較輕及對上訴人之商譽影響，以及雙方曾簽訂增補協議書，被上訴人先前即有違反系爭合約第11條之行為並實際支付3萬元罰金等情，認上訴人就附表編號1、4之違約行為各請求被上訴人給付5萬元之違約金、就附表編號2、3之違約行為各請求被上訴人3萬元之違約金（合計為16萬元），洵屬有據，逾此範圍之請求則屬無據。
⒊又被上訴人於系爭合約終止後仍有附表編號6、8之違約行為
，是上訴人自得分別依系爭合約第15.1條約定請求被上訴人給付違約金，或依附表編號8所示請求權基礎擇一請求損害賠償。本院審酌被上訴人於接獲終止系爭合約之存證信函後，未依約撤除招牌、文宣仍有持續使用上訴人商標、商品照片對外販售相關飲品之行為，並參酌上訴人所提111年3月21日至同年5月1日「康青龍桃園中山店」Uber Eats平台線上之銷售總額為O萬O,OOO元（北院卷第161頁），以及上訴人依系爭合約可能取得之每月權利金金額及原物料費用、被上訴人已履行系爭合約逾2年半時間等一切情狀，認上訴人就附表編號6、8之違約行為，合計請求被上訴人給付12萬元，即屬有據，逾此範圍則無理由。
⒋至上訴人主張附表編號5、7所述之事實，被上訴人無違約之
情事，已如前述，故其請求被上訴人應給付如附表編號5、7所示之損害賠償或違約金，即屬無據。
(五)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第2項、第231條第1項分別定有明文。本件上訴人得請求被上訴人給付違約金合計28萬元（計算式：16萬元＋12萬元）並無確定期限，而其起訴狀繕本係111年8月1日寄存於被上訴人戶籍址，並於同年月11日發生合法送達效力（北院卷第199頁），則上訴人請求被上訴人應就此負遲延責任，即自111年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人有前揭違反系爭合約之行為，上訴人主張終止系爭合約並請求被上訴人給付違約金28萬元，及自111年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據，應予准許。從而，原判決駁回上訴人該部分之請求及假執行之聲請，即有違誤，上訴意旨請求廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；至上訴人其餘上訴部分，即無理由，原判決予以駁回，即無不合，此部分上訴，應予駁回。
六、本件判決基礎明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院斟酌後認對於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 蔣淑君