智慧財產及商業法院民事判決113年度民商上字第18號上 訴 人 卓秀英訴訟代理人 李翰承律師（兼上一人送達代收人）複代理人 林宥任律師被 上訴 人 青松健康股份有限公司法定代理人 陳謀訴訟代理人 林亮宇律師（兼上一人及次一人送達代收人）
張馨尹律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國113年6月18日本院111年度民商訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於114年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、程序方面：㈠本件於智慧財產案件審理法民國112年8月30日修正施行前已
繫屬於本院，依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定（下稱智審法）。
㈡原審判命上訴人與同案被告社團法人高雄市青松社會老人福
利關懷協會（下稱青松老人福利協會）、社團法人高雄市青松社會老人福利關懷協會附設高雄市私立青松居家長照機構（下稱青松居家長照機構）、羅繐馨（原名鄭甯）、盧茗豐（下稱同案被告4人）連帶賠償新臺幣（下同）100萬元本息，並刊登本案判決書。上訴人就敗訴部分，提起上訴，其上訴理由為伊主觀上無侵害商標權之故意或過失，不成立侵權責任等語，經核係基於個人關係之抗辯，故其上訴效力並不及於同案被告4人。
㈢上訴人上訴聲明第2項原為：「前項廢棄部分，被上訴人於原
審之訴及假執行之聲請均駁回。」（本院卷第41頁），嗣當庭更正為「前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」（本院卷第120頁），僅係文字之更正，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人為附圖一至三商標（下稱系爭商標1、2、3）之商標權人，並為訴外人青松護理之家黃品慈所有附圖四至六商標（下稱系爭商標4、5、6，與系爭商標1至3合稱「系爭商標」）之專屬被授權人，惟同案被告羅繐馨、盧茗豐及上訴人分別為同案被告青松老人福利協會之理事長、常務理事；同案被告羅繐馨亦為同案被告青松居家長照機構之負責人，竟使用附圖七之商標，過失侵害系爭商標權。爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、民法第185條第1項規定，請求上訴人與同案被告4人連帶賠償100萬元，並刊登本案判決書。（原審判決同案被告4人敗訴部分，及駁回被上訴人其餘請求部分，未據其等聲明不服，且上訴人之上訴效力並不及於同案被告4人，故前述部分均非本院二審審理範圍，不予論述）
三、上訴人之抗辯：上訴人對同案被告青松老人福利協會未實際出資，平日亦無直接管理人事、財務或業務經營，僅為掛名董事，針對協會合議事項並無實質控制力，故上訴人主觀上並無侵害商標權之故意或過失，不成立商標法第69條第3項之侵權責任，無須依民法第185條負連帶責任。
四、上訴及答辯聲明：㈠原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明如下：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（本院卷第122至123頁）：㈠被上訴人（原名為群策股份有限公司）於106年7月11日向經
濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請獲准系爭商標1至3，現仍於商標權專用期間內。
㈡青松護理之家黃品慈於102年7月11日向智慧局申請獲准系爭
商標4至6，現仍於商標權專用期間內，並將該等商標權專屬授權予被上訴人使用。
㈢同案被告青松老人福利協會，業經臺灣橋頭地方法院於109年
3月12日公告以109年度法登社字第7號為設立之登記；其設立許可機關及日期為高雄市政府社會局109年2月17日高市社人團字第00000000000號；其目的為：1.辦理長期照顧服務2.老人福利；其理事長為同案被告羅繐馨、常務理事為同案被告盧茗豐及上訴人。
㈣同案被告青松居家長照機構，於109年高雄市特約居家式服務
類長期照顧機構名冊為序號第125號，單位簡稱為「青松」；特約服務區域為「左楠分區（左營區、楠梓區）、鳳山分區(鳥松區、仁武區、大社區)」；並有於其官方臉書專頁刊登徵聘居家服務員之資訊。同案被告羅繐馨則為該機構之負責人。
㈤被上訴人對同案被告羅繐馨、盧茗豐及上訴人就以「青松」
為機構名稱並對外經營長照服務之行為提起刑事告訴，業經臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵字第105號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署智慧財產分署111年度上聲議字第437號為再議駁回確定。
六、兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第123頁）：㈠上訴人是否有侵害系爭商標之過失？被上訴人得否依商標法
第69條第3項及民法第185條第1項規定，請求上訴人與同案被告4人連帶賠償100萬元？㈡被上訴人得否依商標法第69條第1項及民法第185條第1項規定
，請求上訴人與同案被告4人刊登本案判決書？
七、得心證之理由：㈠上訴人確有侵害系爭商標之過失，被上訴人得依商標法第69
條第3項及民法第185條第1項規定，請求上訴人與同案被告4人連帶賠償100萬元：⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品
或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。
⒉同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構有商標法
第68條第3款之商標侵權行為：⑴系爭商標1、2、3（如附圖一至三所示），係由一墨色星
形且線條呈發射狀之圖樣及中文字「青松健康事業」、英文字「Qing Song Health Enterprise」組合而成，其中「青松健康事業」為國人所熟知且字體明顯較大，英文字母字體極小，再以「健康事業」為所營事業之項目，本身不具識別性，是系爭商標1、2、3予人主要印象顯著之識別部分即為「青松」部分；系爭商標4、5、6（如附圖四至六所示），係由一房屋造型且屋內有三個人形頭像、一個聽診器之圖樣及中文字「青松」組合而成，其中「青松」為國人所熟知且字體明顯較大，是系爭商標4、5、6予人主要印象顯著之識別部分亦為「青松」部分。
⑵同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構於其臉
書網頁上使用如附圖七所示之文字及圖樣，並在其上徵聘居家服務員（甲證8，原審卷一第51頁），別無其他足以區別服務來源之字樣，且就「青松」字樣係明顯放大等情狀，足使相關業者及消費者認識其為表彰服務來源之標識，而屬商標之使用。觀諸前開附圖七圖樣，其一係由一圓形圖案，其內有一雙手捧愛心且愛心上有一棵枝葉茂盛之樹木，而圓形圖案下方則環繞有「高雄市青松社會老人福利關懷協會」字樣組合而成，其中「高雄市」、「社會老人福利關懷協會」均不具識別性；另一則係由左方有一雙手捧一棵枝葉茂盛之樹木圖樣及右方有「高雄市」、「青松」、「社會老人福利關懷協會」字樣組合而成，且「青松」字體明顯較大，是以附圖七之商標予人主要印象顯著之識別部分即為「青松」部分。因此，系爭商標與同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所使用之附圖七商標，係屬近似之商標，且近似程度非低。
⑶系爭商標係指定使用於養老院、日間托老服務、醫護協
助、護理、提供居家看護服務、提供居家照顧服務、居家陪伴服務等服務類別。而附圖七之商標係使用於居家服務、長照等服務（甲證7、8，原審卷一第49至51頁），兩者同屬居家照顧、養老院等服務，其性質、功能大致相當，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同或類似程度極高之服務，堪認同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構使用附圖七之商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構所提供之服務來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在。再參酌同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構於109年3月設立時，系爭商標早已註冊公告在案（甲證3、4之商標註冊資料，原審卷一第33至43頁），以及相關消費者有詢問被上訴人與同案被告青松居家長照機構間有何關係等情（甲證11，原審卷一第241至243頁），足見同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構使用附圖七之商標確有實際造成相關消費者混淆誤認之情事。
⑷因此，同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構
使用附圖七之商標，確有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。
⒊上訴人有侵害系爭商標之過失，應與同案被告4人連帶負損害賠償責任：
⑴按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求
損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益，於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第71條第1項第2款分別定有明文。
⑵同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構為從事
居家服務、長照等服務者，同案被告羅繐馨為同案被告青松老人福利協會理事長，同案被告盧茗豐及上訴人則為同案被告青松老人福利協會常務理事，此為兩造及同案被告4人所不爭執。而同案被告羅繐馨、盧茗豐並為實際出資者，至上訴人雖未實際出資，然其於商標法刑案偵查中自承同意擔任同案被告青松老人福利協會常務理事，均有參與相關會議，且同意附圖七之商標之使用等情，有另案刑事警詢筆錄、偵查筆錄在卷可參（臺灣橋頭地方檢察署110年度他字第312號偵查卷第65至67頁，110年度偵字第9258號偵查卷第32頁），其等並以同案被告青松老人福利協會名義附設成立同案被告青松居家長照機構，且同案被告羅繐馨同時為同案被告青松居家長照機構之負責人，足見同案被告羅繐馨、盧茗豐及上訴人均有實際參與同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構之經營、業務。故上訴人辯稱其平日無直接管理人事、財務或業務經營，僅為掛名董事，針對協會合議事項並無實質控制力云云，自無可採。
⑶同案被告羅繐馨、盧茗豐及上訴人於另案偵查中均自承
有同意使用附圖七之商標（110年度偵字第9258號偵查卷第32頁），而系爭商標分別於附圖一至六所示之日期註冊公告，有商標註冊資料在卷可參（甲證3、4，原審卷一第33至43頁），因商標權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，同案被告4人及上訴人設立協會並附設居家常照機構，提供居家服務、長照等服務，則同案被告4人及上訴人將附圖七之商標用於與服務有關之臉書或宣傳內容之際，本應注意並加以查證是否有侵害他人商標權之情事，以避免商標權爭議，卻未為適當之注意及查證，致侵害被上訴人之商標權，顯怠於善良管理人之注意，其等主觀上應有過失甚明，依商標法第69條第3項、民法第185條第1項規定，自應連帶負損害賠償責任。
⒋被上訴人得請求連帶賠償100萬元：
被上訴人主張以同案被告青松居家長照機構於109年3月至111年11月所獲取補助款及個案部分負擔金額共計24,864,599元作為商標法第71條第1項第2款計算損害賠償之內容，此計算金額業經同案被告4人及上訴人同意在卷（原審卷二第122、171至172頁）。又依該款規定，得將其成本或必要費用予以扣除，經兩造合意以111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中「居住型老人照顧服務」之毛利率54%計算同案被告4人及上訴人得以扣除之成本及必要費用（原審卷二第157、172頁），故其等因侵害商標權行為所得之利益為1,342萬6,883元（計算式：24,864,599元×54％＝13,426,883元，小數點以下四捨五入）。因此，被上訴人請求上訴人與同案被告4人連帶損害賠償100萬元，低於上開所得利益之金額，即屬有據。
㈡被上訴人得依商標法第69條第1項及民法第185條第1項規定，請求上訴人與同案被告4人刊登本案判決書：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害
之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。⒉同案被告4人及上訴人使用近似系爭商標之附圖七之商標於
相同或類似之服務，有使消費者產生混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，已如前述，且同案被告青松老人福利協會、青松居家長照機構因偽造服務紀錄，詐領政府補助款，經高雄市政府衛生局終止派案並移送檢方偵辦一事，業經新聞媒體報導，報導中並載明「青松（長照機構）利用所屬25位照顧服務員的名義，偽造不實的服務紀錄並申報不實服務費用……」、「青松營業這2年申報約1500萬補助金，超過一半涉嫌詐領……」，此有新聞報導資料可佐（甲證27，原審卷二第99至101頁），可能使相關消費者誤認為系爭商標所提供之居家、長照服務不良、未正派經營而產生負面影響，並考量被上訴人為具有一定規模之公開發行公司，對於相關消費者而言，應具有相當程度之形象及地位，客觀上即有登報公示社會大眾之必要性，以排除其侵害，並回復被上訴人之信譽，故被上訴人請求同案被告4人及上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報全國版1日，即屬有據，自應准許。
八、結論：綜上所述，上訴人確有侵害系爭商標之過失，被上訴人依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款及民法第185條第1項規定，請求上訴人與同案被告4人連帶賠償100萬元，及分別自民事起訴狀繕本送達之翌日即如原判決附表所示之日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊登於自由時報全國版1日，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 7 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。